Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2008, BC6772, 03/01917

BELASTINGKAMER

Nr. 03/01917

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 28 januari 2003 onder aanslagnummer 0000.00.000.F.01.2501 over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 oktober 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 48.790,= aan belasting, alsmede bij beschikking een boete van € 24.395,=.

De boetebeschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij de uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 232,=.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft in het openbaar plaatsgehad op 1 maart 2005 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer A, vennoot van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer mr. B.

1.5. Het nadere onderzoek ter zitting heeft in het openbaar plaatsgehad op 22 mei 2007 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer A, vennoot van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer mr. B.

2.2. De heer A, vennoot van belanghebbende, heeft tot en met 2000 zelf de aangiften ingediend. Deze aangiften zijn opgesteld op basis van de inkomsten volgens de bankafschriften en geschatte bedragen aan voorbelasting. Vanaf januari 2001 zijn geen aangiften omzetbelasting meer ingediend. De Inspecteur heeft in dit verband telkens een ambtshalve naheffingsaanslag opgelegd.

Belanghebbende deed maandaangifte en paste het zogenoemde kasstelsel toe.

2.4. Voornoemd accountantskantoor F B.V. heeft de administratie achteraf verwerkt in Exact. Bij het opmaken van de jaarstukken zijn herrekeningen gemaakt voor de jaren 2000 en 2001. Volgens de balans 2001 bedraagt de omzetbelastingschuld per 31 december 2001 € 41.958,=. Die schuld is als volgt opgebouwd:

-Aangifte 4e kwartaal 2000 € - 7.147,=

-Aangifte 1e kwartaal 2000 € 1.021,=

-Aanvullende aangifte 2000 € 18.336,=

-Aanvullende aangifte 2001 € 29.748,=

2.5. De Inspecteur is met het boekenonderzoek aangevangen op 21 juni 2002. De reikwijdte van dit boekenonderzoek was de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 oktober 2002.

Ten tijde van de controle waren er voor de jaren 2000 en 2001 geen aanvullende aangiften ingediend.

2000 2001 2002

Verschuldigd volgens

administratie € 17.293 € 29.748 € 32.201

Aangegeven op aangifte € -1.044 0 0

Ambtshalve naheffingsaanslagen 0 € 18.266 €.13.500

Verschil € 18.337 € 11.482 € 18.701

Correctie privé-gebruik auto € 270

Totaal na te heffen € 18.337 € 11.752 € 18.701

"Over de correctie over de periode 1-1-2000 tot en met 31-10-2002 genoemd onder punt 3.5 (behoudens de correctie privé-gebruik auto), ben ik voornemens, naast de naheffingsaanslag, een vergrijpboete op te leggen, ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 25 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. De vergrijpboete bedraagt 50%.

De grondslag van de boete is het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet van de belastingplichtige niet of niet tijdig is betaald.

De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik deze boete opleg betreffen:

Belastingplichtige heeft over de periode 1-1-2000 t/m 31-10-2000 onjuist aangiften ingediend

Met dien verstande dat hij de betreffende aangiften a.d.h.v. schattingen heeft opgesteld.

Omdat de administratie telkenmale door hem niet actueel was bijgewerkt

Daardoor wist hij of behoorde hij redelijkerwijs te weten dat te weinig belasting zou worden betaald.

Belastingplichtige heeft over de periode 1-1-2001 t/m 31-10-2002 willens en wetens geen aangiften ingediend.

Belastingplichtige heeft verklaard dat hij de door de belasting dienst toegezonden enveloppen met daarin de aangifteformulieren niet heeft geopend, maar terzijde heeft geschoven. Daardoor heeft belastingplichtige willens en wetens geen belasting afgedragen terwijl hij toch belasting verschuldigd was.

Belastingplichtige heeft verklaard dat hij vanwege gebrek aan kundig personeel geen tijd had om zijn administratie bij te werken.".

Het rapport van het boekenonderzoek is bij brief van 10 december 2002 aan belanghebbende toegezonden. In die brief is aangegeven dat het voornemen bestaat een vergrijpboete op te leggen en is het vorenstaande (in nagenoeg dezelfde bewoordingen) eveneens opgenomen.

2.10. Op 6 mei 2003 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden met de gemachtigde van belanghebbende, de heer G voornoemd. In het verslag van dit hoorgesprek, aan belanghebbende toegezonden bij brief van 8 mei 2003, is opgenomen dat belanghebbende in verband met strafverminderende omstandigheden inzicht zal geven in zijn financiële situatie en een kopie van de afgesloten, met hypotheek verzekerde, lening en de jaarrekening 2002 zal opsturen. Verder is opgenomen dat over de maanden januari en februari 2003 aan belanghebbende ambtshalve naheffingsaanslagen loonbelasting en omzetbelasting zijn opgelegd.

In zijn reactie op het verslag geeft belanghebbende onder meer aan dat in relatief korte tijd vier belastingbetalingen zijn gedaan voor in totaal € 157.585,= en dat de hypothecaire lening verhuurd onroerend goed te Y betreft. De betreffende units zijn in oktober 2000 door belanghebbende gekocht. In de bijlage van de reactie op dit verslag is onder meer een (prognose) overzicht van het fiscaal en besteedbaar inkomen van de vennoten van belanghebbende gebaseerd op de jaarrekening 2001 verstrekt.

2.12. Bij schrijven van 31 mei 2005 heeft belanghebbende het Hof gemeld een nieuwe gemachtigde te hebben aangesteld, te weten de heer H verbonden aan J accountants belastingadviseurs te D.

Bij voornoemde brief van 31 mei 2005 heeft belanghebbende een notitie van een gesprek van 25 april 2005 overgelegd van zijn adviseur met de medewerker van de Inspecteur de heer K. In die notitie zijn onder meer de afspraken neergelegd van belanghebbende en de belastingdienst inzake controleberekeningen BTW en het indienen van aangiften inkomstenbelasting van de vennoten van belanghebbende.

2.13. Bij brief van 5 juli 2005 heeft de nieuwe gemachtigde van belanghebbende de jaarrekening 2003 met een controleberekening BTW en de fiscale rapporten 2003 van de vennoten overgelegd. De winst uit onderneming, inhoudende het resultaat volgens de jaarstukken 2003, bedroeg voor de heer A en mevrouw C respectievelijk € 40.782,= en € 27.188,=. De WOZ-waarde van de eigen woning bedroeg € 377.091,=. De restschuld per 31 december 2003 bedroeg € 142.338,=. Uit de rapporten blijkt niet van bijzondere kosten.

In die brief wordt gemeld dat over de jaren 2002 tot en met 2004 overigens voor een bedrag van € 24.375,= (deels geschat) aan boeten is opgelegd voor betaalverzuim en aangifteverzuim. Het betreft hier verzuimen terzake van de loonbelasting en de omzetbelasting. Ook wordt melding gemaakt van forse bedragen aan door de ontvanger in rekening gebrachte kosten inzake onder meer (te hoge) ambtshalve aanslagen omzetbelasting voor het jaar 2004.

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de boete terecht en naar het juiste bedrag opgelegd?

Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is in beginsel de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Belanghebbende

- Ik heb geen stukken meegenomen. Ik verzorg de boeken voor 75 verenigingen van eigenaren. De wegen van mij en mijn voormalige accountant zijn gescheiden. Ik heb mij geconcentreerd op de onderneming. Ik heb er alles aan gedaan om de zaak op te lossen. De fiscus kan niet met iedereen compassie hebben; enige compassie zou hier wel gewenst zijn.

- Ik heb nu wel weer problemen. Met mijn nieuwe accountant ben ik bezig met de cijfers en de aangiften. Ik had in het begin problemen met medewerkers; ik ben daardoor in de knoop geraakt. Ik moet proberen om een oplossing te vinden.

Mijn klanten betalen per kwartaal. Ik ben hard aan het werk om de aangiften te kunnen doen.

- Ik wil graag een goede administratie opzetten. Ik had graag coulance van de fiscus om dit nog voor de zomer te doen.

- Zou ik mogen aantonen dat ik er alles aan doe om mijn administratie op orde te krijgen en zou er dan een finale afrekening kunnen plaatsvinden? Ik heb voor dat laatste nog een stamrecht-BV uit mijn diensttijd. Ik zou het jaar 2003 half mei op orde kunnen hebben.

De Inspecteur

- Over 2002 is volgens de administratie € 32.201,= aan omzetbelasting verschuldigd. De ambtshalve aanslagen kunnen worden opgeteld. November 2002 valt er buiten; er is geen sprake van een dubbeltelling. November 2002 is niet meegenomen met de ambtshalve aanslagen.

- Gehoord de vraag van het Hof inzake de financiële omstandigheden in 2003 ben ik bereid als dat relevant is om de nog gereed te maken boekhouding te bezien.

- Ik wil echter wel graag dat het Hof uitspraak doet op het principiële punt in deze zaak. Ik wil voorkomen dat aan dat punt zou worden voorbij gegaan. Het gaat in dezen dus om het besteedbaar inkomen in 2003.

Belanghebbende

- Ik weet ook niets van de controleberekening van 2002 en het eventueel terugdraaien van de ambtshalve aanslagen. Inmiddels is wel alles betaald en heb ik weer een blanco kaart.

- J begint ook wel met een kantoor op mijn vakgebied. J wil mijn zaak echter niet overnemen en daar was L wel op uit.

- Het is wrang dat het accountantsniveau gaat doen wat een beheerkantoor doet en daar ben ik het slachtoffer van. Ik ben van die manoeuvre het slachtoffer geworden. De fiscus zegt dat ik de afspraken niet ben nagekomen, dat vind ik niet kies. Er zijn hier partijen aan het werk geweest die mij willens en wetens hebben willen neerdrukken.

- Dat ik vanwege de werkdruk een keuze heb moeten maken om privé en commercieel in leven te kunnen blijven, moet worden meegewogen. Ik heb die man betaald, dat heeft mij veel geld gekost. Als hij zijn werk goed had gedaan, was ik er niet de dupe van geworden.

- Het door de fiscus te claimen bedrag zou blijven uitstaan totdat het Hof uitspraak zou hebben gedaan. Toch is de Ontvanger het bedrag gaan innen en verrekenen. Waarom hoeft de Ontvanger zich niet aan een afspraak gehouden?

- De kwestie van de verrekening door de Ontvanger is niet opgelost. Nee, de fiscus heeft een voorschotje genomen en heeft het geld afgepakt, terwijl het Hof nog uitspraak over deze zaak moet doen. Ik vind dat bizar.

- Op de vorige zitting heeft het Hof ook al gevraagd naar de mogelijke dubbeltelling van € 1.900,=. De accountant heeft een opstelling voor kapregeling gemaakt. Die accountant heeft alles herberekend. De BTW zal in de controleberekening niet zijn gezien.

- De Inspecteur heeft ook ambtshalve geen aanslagen verminderd. Een kapregeling kan alleen uitgaan van de door de Inspecteur opgelegde aanslagen. Bij de kapposten lag ook de aanslag van november 2002.

Feitelijk heeft de ondernemer altijd schuld, maar mijn adviseur heeft mij niet begeleid bij het starten van mijn onderneming. Daardoor ben ik uitgegleden. Mijn feitelijke situatie is niet meegenomen bij het wegen van de boete.

- Inzake mijn financiële situatie geeft de Inspecteur aan dat die € 200.000,= hypotheek niet voor de fiscus is. Ik heb de lening moeten sluiten om aan de verplichtingen jegens de fiscus te voldoen. Mijn financiële situatie is nog steeds zo dat ik achtervolgd word door de terugbetaling van de lening.

- De financiële situatie is mede veroorzaakt door mijn zwaar betaalde accountant die geen goed werk heeft afgeleverd. De € 1.900,= laat de Inspecteur ook maar waaien. De heer K had een en ander na kunnen trekken. Het is jammer dat hij dat niet heeft gedaan.

Ik vind de boete exorbitant te hoog ten opzichte van mijn inkomen en wat ik voor dat inkomen moet doen. De Inspecteur blijft met zijn hakken in het zand staan: boete is boete.

- Ik ben in 1990 begonnen. Tot en met 1997 heb ik bij het corps mariniers gediend. Daarna ben ik uit dienst gegaan en ben met een financiële regeling toen de onderneming begonnen. Toen ben ik ook met L in aanraking gekomen. Toen zagen ze mijn zaken toenemen. Ik heb mensen aangetrokken en deze opgeleid. Op een bepaald moment ben ik echter ook uitgegleden. L zou mijn administratie gaan doen, maar hij heeft mij op een gegeven moment laten zwemmen.

- De Inspecteur is bezig met koppensnellen, althans zo voel ik het.

Ik vind het jammer dat de Inspecteur geen rekening houdt met het bepaalde in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM); hij pakt 20% over het bedrag aan belasting.

- Ik heb veel schade moeten lijden. De feiten liggen toch iets anders dan de Inspecteur aangeeft. De Inspecteur snijdt in zijn eigen vlees door mij niet te laten groeien door deze boete te handhaven.

Inspecteur

- Ik was niet op de hoogte van hetgeen de griffier met belanghebbende heeft afgesproken. U geeft aan dat er kopieën van de stukken aan mij zijn gezonden. Die stukken heb ik niet ontvangen, anders zou ik niet hebben geschreven dat de stukken te laat waren ingediend.

- De door u genoemde brief van 30 juni 2005, een brief aan de heer H, waarin staat dat om praktische redenen kan worden aangesloten bij een gespreksnotitie, ken ik niet. Ik heb alleen een afdruk van de brief van 30 mei 2005.

- U verwijst naar punt 3 van die notitie inzake het opstellen van een controleberekening en het opleggen van een aanslag en het terugdraaien van de ambtshalve aanslagen door de heer K. Een en ander zou samenhangen met de boete over de € 1900,= van november 2002.

- Ik heb daar niets van gezien, ik heb ook geen controleberekening over 2002 gezien.

- Ik heb de stukken van de ontvanger gezien. Ik heb gezien dat er eerst was verrekend, maar dat die verrekening later voor een groot deel is teruggedraaid. Dat verrekenen door de ontvanger kan echter geen weerslag hebben op de hoogte van de boete.

- U vraagt naar het bedrag van de aanslag en de € 1.900,= van november 2002 en verwijst naar het controlerapport. De aftrek inzake de naheffingsaanslagen is mijns inziens duidelijk. Maar als je uitgaat van het tijdvak tot 1 november 2002, dan lijkt het bedrag van € 1.900,= niet meegenomen te zijn.

- Met het voorstel de boete voor voornoemde € 1.900,= te laten voor wat die is en indien later blijkt dat het bedrag van de aanslag van november 2002 dubbel is dat bedrag alsnog terug te geven, kan ik instemmen.

- Als reactie op de brief van 11 mei 2007 van J, de pleitnota, meld ik dat ik het met het gestelde inzake de feitelijke situatie niet eens ben. Belanghebbende heeft het aan zichzelf, aan zijn eigen handelen, te danken. Hij heeft bijvoorbeeld de enveloppen van de belastingdienst niet geopend. Er blijkt niet dat er klanten zijn afgepakt. Door uw toedoen, aldus de brief, is het plan weer gefrustreerd. Ik denk niet dat L zoveel te zeggen heeft gehad dat belanghebbende geen verwijt kan worden gemaakt. Het betalingsgedrag van heden zegt niets over het verleden.

- Voor wat betreft de financiële situatie heb ik eerder opgemerkt dat de omzetbelasting een indirecte belasting is. Daarmee wil ik mede aangeven dat de boete terecht is opgelegd.

- Het is juist dat het gaat om een indirecte belasting, je betaalt die belasting feitelijk voor een ander. De boete heeft geen directe relatie met de afgesloten hypotheek. Het afsluiten van zo'n grote hypotheek was niet nodig voor deze boete.

- Inzake het gestelde op bladzijde 3 van de brief van 11 mei 2007 betreffende de heer K wil ik het volgende opmerken. Ik heb de deze gebeld met de vraag of hij op de hoogte was van de lopende procedure. Hij gaf aan dat hij niet op de hoogte was van het beroep. Hij kende wel het uitstel van betaling. Het beroep wordt niet in het systeem vastgelegd. De heer K is relatiebeheerder. Ik verwijs nog naar bijlage 4 van de brief van belanghebbende van 11 mei 2007. Op de opgelegde boete heeft dit punt overigens geen invloed. Ik wil alleen iets rechtzetten. Er is aangegeven dat heer K van het beroep bij het Hof op de hoogte was, maar dat was hij niet.

- De invordering en de kosten van de invordering hebben geen invloed op deze zaak.

- Voor wat betreft de financiële situatie en het inkomen van belanghebbende en diens aftrekposten nog het volgende. Ik kom op f 35.661,= aan besteedbaar inkomen over 2003. In 2004 was het besteedbaar inkomen f 52.721,=. Het zijn toch wel grote bedragen. De financiële omstandigheden kunnen wel een rol spelen bij de boete, maar niet in die mate dat de boete moet komen te vervallen. De boete kan een rol spelen bij de betalingsregeling.

- Ik zou mij kunnen vinden in een boete van € 20.000,=. Met dat bedrag is dan ook rekening met het bepaalde in artikel 6 EVRM.

- Het is jammer dat er nu verwijten worden gemaakt richting fiscus. Er zijn aan beide kanten fouten gemaakt. Het gaat hier om de boete. Het gaat nu alleen nog maar om de vraag of, en zo ja, op welke wijze de financiële situatie een rol speelt. Ik houd daar wel degelijk rekening mee ook al zegt en denkt belanghebbende van niet. Ik moet me aan het beleid houden. Ik vind dat ik in voldoende mate met alle feiten en omstandigheden rekening heb gehouden.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en primair tot vernietiging van de boete, en subsidiair tot vermindering van de boete tot een bedrag van totaal € 4.789,=, zijnde 10% van € 48.790,=.

In de brief van 5 juli 2005 wordt in verband met de andere aan belanghebbende opgelegde boeten nader geconcludeerd tot een vermindering van de boete tot nihil

Aangegeven wordt dat de problemen die tot het opleggen van de diverse boeten hebben geleid als één geheel zouden moeten worden aangemerkt.

De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en nader tot vermindering van de boete tot € 20.000,=.

4.1. In geschil is of de boete terecht en naar een juist bedrag aan belanghebbende is opgelegd.

In dat kader voert belanghebbende aan dat sprake is van overmacht en ten onrechte geen rekening is gehouden met de omstandigheden die zich met betrekking tot de onderneming hebben voorgedaan en de persoonlijke omstandigheden, waaronder de financiële omstandigheden, van beide vennoten.

Voor wat betreft het jaar 2000 voert zij nog aan dat geen tweemaal een boete mag worden opgelegd voor hetzelfde strafbare feit waardoor de vennoten tweemaal in hun vermogen worden getroffen. Voor de jaren 2001 en 2002 tenslotte wordt aangevoerd dat er gedeeltelijk over dezelfde correctie een boete wordt opgelegd.

Tenslotte doet zij een beroep op artikel 6 EVRM.

"1. Indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.

2. De grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald."

4.6. In haar bezwaarschrift heeft belastingplichtige ten aanzien van gelijktijdig met de vaststelling van de onderhavige naheffingsaanslag opgelegde boete samengevat onder meer het volgende naar voren gebracht.

Door personele ontwikkelingen van de laatste vier jaar binnen het kantoor waren de vennoten van belanghebbende aan het "einde van onze Latijn". Zij verkeerden in een situatie dat beiden onder een enorme druk leden en in zekere mate thans nog lijden. Door noodzaak gedreven is getracht het probleem vooruit te schuiven tot zich een geschikt moment zou aandienen om in alle rust orde op zaken te stellen. De angst om klanten te verliezen door niet controleerbare feiten was enorm. Die niet controleerbare feiten betroffen onder meer het disfunctioneren van personeelsleden, het niet kunnen werven van personeel en de enorme druk van de marktontwikkelingen. Vanaf 1998 zijn er een achttal medewerkers in dienst genomen, waarvan er nog maar drie bij belanghebbende werkzaam zijn. De stabiliteit van het kantoor heeft daaronder geleden. Het een ander zou hebben kunnen leiden tot het moeten sluiten van het kantoor, hetgeen een niet te beschrijven psychische druk met zich meebracht. Gedreven door angst heeft de vennoot, de heer M zich volledig geconcentreerd op zijn klantenbestand en personele bezetting van belanghebbende. De vennoot maakte werkweken van 90 tot 100 uur. Het niet openen van de enveloppen van de belastingdienst was gelegen in het feit dat de vennoot in een wanhopige positie verkeerde, waarbij in zijn beleving de afweging diende te worden gemaakt tussen de klanten, de personeelsbezetting, de persoonlijke verplichtingen en niet als laatste de boekhouding en de fiscale verplichtingen.

Het vermoeden dat sprake zou zijn van opzet kan inderdaad bestaan, aldus belanghebbende, doch gezien het vorenstaande relaas, is veeleer sprake van een situatie van overmacht dan grove schuld dan wel opzet.

4.8. Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat vorengenoemde vennoot van belanghebbende, willens en wetens heeft veroorzaakt dat de door belanghebbende verschuldigde omzetbelasting welke op aangifte dient te worden voldaan, niet is betaald en dientengevolge zulks aan het opzet van belanghebbende is te wijten.

In zoverre is de Inspecteur derhalve terecht overgegaan tot het opleggen van een boetebeschikking ingevolge het bepaalde van artikel 67f van de AWR.

4.9. Ten aanzien van de stelling van belanghebbende dat in casu sprake is van overmacht, nu zij haar handelingen en de keuze daarvan heeft doen sturen door haar visie inzake de noodzakelijke behartiging van haar zakelijke belangen en de persoonlijke omstandigheden van haar vennoten overweegt het Hof als volgt.

Het Hof stelt voorop dat voor een geslaagd beroep op overmacht, welke de strafbaarheid van belanghebbende uitsluit, sprake dient te zijn van zeer prangende omstandigheden en een drang waaraan door belanghebbende redelijkerwijs geen weerstond kon én behoefde te worden geboden. Het Hof is van oordeel dat hiervan in casu geen sprake was. Van belanghebbende had redelijkerwijs kunnen worden gevergd tijdig adequaat personeel aan te nemen, dan wel niet meer werk aan te nemen c.q. werk af te stoten ten einde ook aan haar fiscale verplichtingen op adequate wijze te kunnen voldoen. Voorts had van belanghebbende ook redelijkerwijs kunnen worden gevergd voor het voldoen van haar fiscale verplichtingen een deskundige in te schakelen en daarmede dit werk uit te besteden.

4.11. Vorengenoemde stelling kan belanghebbende niet baten.

Terzake van onderhavige op grond van het bepaalde in artikel 67f AWR opgelegde vergrijpboete en de op grond van het bepaalde in artikel 67a AWR aan de vennoten van belanghebbende opgelegde verzuimboeten is geen sprake van schending van het Ne bis in idem-beginsel zoals verwoord in artikel 68 Wetboek van strafrecht. Beide begane beboetbare feiten hebben onvoldoende feitelijke samenhang, nu zij op verschillende tijdstippen zijn begaan door verschillende personen, waarbij voorts sprake is van een van elkaar verschillend verwijtbaar handelen, te weten het opzettelijk niet betalen van belasting welke op aangifte moet worden voldaan versus het niet binnen de in artikel 9 lid 3 AWR gestelde termijn doen van aangifte voor een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven. Dat mogelijk de problemen inzake het voeren van de administratie in beide gevallen een rol spelen, doet daar niet aan af.

"Een ander algemeen facet betreft het verschijnsel samenloop in die zin dat een bepaalde feitelijke gedraging kan vallen onder meer dan een boetebepaling. Het gaat om twee categorieën van gevallen. (...)

Voor de belastingen die bij wege van voldoening of afdracht op aangifte worden geheven, valt het niet, gedeeltelijk niet, of te laat betalen van de belasting onder artikel 67c, indien dit aan te merken is als een verzuim. Als deze gedraging is begaan met opzet of grove schuld, valt zij onder artikel 67f.

Wij wijzen erop dat dit niet meebrengt dat voor dezelfde gedraging beide boeten zouden kunnen worden opgelegd. Indien de Belastingdienst wordt geconfronteerd met gegevens die aannemelijk doen zijn dat de aangifteplicht respectievelijk de belastingplicht niet naar behoren is nagekomen, moet hij uit twee mogelijkheden kiezen. Het is logischerwijs onmogelijk een bepaalde gedraging tegelijkertijd als verzuim en als vergrijp te kwalificeren. De ene mogelijkheid is dat de fiscus de tekortkoming aanmerkt als een verzuim. Hij legt dan zo nodig een verzuimboete op. Hij kan daar later niet meer op terugkomen, ook niet als achteraf bij voorbeeld blijkt dat de betrokkene de gedraging met opzet heeft begaan. Uiteraard geldt ook het omgekeerde: is ter zake van een bepaald feit een vergrijpboete opgelegd, dan is een verzuimboete uitgesloten." (MvT, Kamerstukken II 1993/94, 23 470, nr.3).

4.12.3. Nu aan belanghebbende voor wat betreft de tijdvakken lopende vanaf juli 2001 tot en met september 2002 telkenmale gelijktijdig met de vaststelling van de ambtshalve opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting een verzuimboete ex artikel 67c AWR is opgelegd wegens het niet betalen van belastingen die op aangifte moeten worden voldaan of afgedragen, is het later opleggen van een vergrijpboete ex artikel 67f AWR voor hetzelfde feit gelet op het hiervoor onder 4.12.1 opgenomen citaat uit de wetsgeschiedenis inzake samenloop en mede gelet op § 5 van het BBBB 1998 uitgesloten.

Nu de Inspecteur terzake geen gegevens heeft verstrekt en ook overigens uit de gedingstukken niet exact is op te maken voor welk bedrag aan omzetbelasting over het tijdvak oktober 2002 en de tijdvakken lopende vanaf 1 januari 2001 tot en met juni 2001 is nageheven, dient het bedrag van de onderhavige vergrijpboete voorzover dit betrekking heeft op het jaar 2001 en het jaar 2002 te komen te vervallen.

4.17. In het BBBB 1998 is opgenomen dat de Inspecteur bij het opleggen van de boete in beginsel uitgaat van de in dat besluit vermelde percentages van het, in casu, nageheven bedrag aan omzetbelasting.

Conform vaste jurisprudentie is in het BBBB 1998 verder gesteld dat het opleggen van een boete een vorm van straftoemeting is en dat de Inspecteur in voorkomende gevallen rekening houdt met omstandigheden die aanleiding geven tot een hogere of lagere boete. In dat verband is in het BBBB ook opgenomen dat rekening moet worden gehouden met de financiële omstandigheden van belanghebbende.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbendes financiële positie niet zodanig is dat er reden is het hiervóór door het Hof vastgestelde bedrag van de vergrijpboete, te weten € 9.168,50, op deze grond te verminderen.

Evenmin ziet het Hof aanleiding om op grond van de door belanghebbende gestelde overmachtsituatie de boete te matigen.

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof gaat er daarbij vanuit dat de vermelding in haar beroepschrift dat om vergoeding van de proceskosten ex artikel 8:73 van de Awb wordt verzocht op een misverstand berust.

Nu belanghebbende in de bezwaarfase geen verzoek heeft gedaan tot vergoeding van de in dit verband door haar gemaakte proceskosten, komt zij voor vergoeding van deze kosten niet in aanmerking.

Het Hof stelt de kosten voor wat betreft het beroep, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht op 1,5 punt (beroepschrift, schriftelijke inlichtingen) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 724,50.

Het Hof:

* verklaart het beroep gegrond,

* vernietigt de bestreden uitspraak,

* vermindert de boete tot een bedrag van € 8.251,=,

* gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 232,=,

* veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 724,50, en

* wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.