Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-01-2008, BC6789, 06/00075

Kenmerk: 06/00075

Uitspraak van de eerste meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 27 februari 2006, nummer AWB 05/1654 in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. Bij uitspraak heeft het Gerechtshof de bestreden uitspraken vernietigd op grond van de overweging dat die uitspraken onbevoegd waren genomen. Het beroep in cassatie van belanghebbende tegen deze uitspraak is door de Hoge Raad ongegrond verklaard bij arrest van 11 november 2005, nr. 41.423. De Inspecteur heeft vervolgens met dagtekening 20 april 2005 opnieuw uitspraken gedaan waarbij de naheffingsaanslagen zijn verminderd met de daarin begrepen verhogingen en voor het overige zijn gehandhaafd. De Rechtbank heeft het beroep tegen de uitspraken ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft vóór na te melden zitting op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht nadere stukken ingediend. De begeleidende brief is gedagtekend 31 mei 2007. Deze stukken zijn in kopie verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 juni 2007 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Partijen hebben ieder ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de wederpartij en aan het Hof. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij de pleitnota van belanghebbende behorende bijlagen. Het Hof rekent bedoelde stukken tot de stukken van het geding.

2. Feiten

Het Hof verwijst voor de feiten naar de onderdelen 2.1 tot en met 2.8 van de uitspraak van de Rechtbank. Voorts zijn in deze zaak op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Het Hof beschouwt als hier herhaald en ingelast de bij deze uitspraak aangehechte aanvulling bewijsmiddelen van de eerste uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 7 juli 1999, nr. 20.002471.97.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur, en vernietiging van de naheffingsaanslagen. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van zijn uitspraken en vermindering van de naheffingsaanslagen voor zover het betreft de accijns tot een resterend bedrag van fl. 2.592.371,80 en de omzetbelasting tot een resterend bedrag van fl. 686.223,40.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Belanghebbende woont op het adres A-straat 1 te Y. Op hetzelfde adres is gevestigd B BV waarvan belanghebbende directeur en tevens aandeelhouder is. De BV drijft op dit adres een garagebedrijf. Op hetzelfde adres is gevestigd de eenmanszaak van belanghebbende h.o.d.n. C (hierna: C).

4.3. Uit het voormelde proces-verbaal blijkt dat de in de loods aanwezige sigaretten deels waren verborgen in een aantal pakketten houten balken met verschillende lengte. De buitenste balken van het pakket waren ieder 5,45 m.lang, 0,1 m. breed en 0,05 m. hoog. De binnenste balken van het pakket waren korter en hadden een afmeting van 0,62 X 0,1 x 0,05 m. Door de wijze waarop de houten balken waren gebundeld en samengebonden met stalen banden ontstond, van buitenaf bezien niet zichtbaar, een holle ruimte waarin per pakket, 140.000 sigaretten in pakjes, verpakt in dozen, verborgen waren. De pakketten waren afkomstig van in de periode 1 april 1996 tot 18 juni 1996 door belanghebbende, op naam van C, uit Rusland geïmporteerde partijen hout. Iedere partij bestond uit acht bundels hout. Iedere bundel hout bevatte 2 pakketten met houten balken. Het hout werd geleverd door de firma E uit Rusland. Blijkens de administratie van belanghebbende heeft hij in de periode april 1996 tot 18 juni 1996, naast het transport van 16 juni 1996 nog 9 transporten met een lading hout uit Rusland ontvangen. Belanghebbende heeft deze 10 zendingen houten balken ten invoer aangegeven en de inklaringskosten en BTW ter zake betaald. Het van deze 10 transporten afkomstige uit Rusland geïmporteerde hout bevond zich nog nagenoeg geheel op het bedrijfsterrein. Een kleine hoeveelheid hout was verkocht.

4.4. Bij een huiszoeking bij belanghebbende zijn onder meer aangetroffen de in 2.5 van de uitspraak van de Rechtbank aangeduide tekening met een dwarsdoorsnede van een holle bundel hout en een notitie van de hand van belanghebbende.

4.5. De Inspecteur heeft bij zijn verweerschrift ten behoeve van de rechtbank berekeningen overgelegd ter zake van de hoeveelheden ingevoerd hout en de daarvan afgeleide hoeveelheid ingevoerde sigaretten. Deze berekeningen zijn gebaseerd op de in 4.4 vermelde gegevens, op het daadwerkelijk in de loods en op het bedrijfsterrein aangetroffen hout alsmede op hetgeen in de administratie aan verkochte hoeveelheden hout was geboekt. Het Hof hecht geloof aan deze berekeningen alsmede aan de grondslagen waarop deze zijn gebaseerd. Het Hof neemt een en ander als uitgangspunt voor de berekening van de hierna vermelde hoeveelheid geïmporteerde sigaretten. De door belanghebbende op de voet van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht ingediende nadere stukken waarin door hem in dit verband berekeningen zijn gemaakt met betrekking tot de hoeveelheden geïmporteerd hout, worden door het Hof ter zijde gesteld omdat deze berekeningen volstrekt onduidelijk zijn, onvoldoende zijn onderbouwd en onvoldoende samenhang hebben met het materiaal dat de FIOD bij de huiszoeking heeft aangetroffen.

4.6. Het verschil tussen enerzijds het aantal m3 hout dat belanghebbende heeft geïmporteerd en anderzijds de in de loods en op het bedrijfsterrein aanwezige hoeveelheid hout alsmede de verkochte hoeveelheid hout komt blijkens de berekeningen van de Inspecteur overeen met de inhoud van in totaal 22.400.000 sigaretten verpakt in dozen met daarin pakjes sigaretten. De Inspecteur heeft gesteld dat met de in totaal 10 transporten hout op voormelde wijze door belanghebbende in totaal 22.400.000 ongebanderolleerde sigaretten zijn geïmporteerd.

4.7. Belanghebbende is strafrechtelijk vervolgd en, na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad, uiteindelijk door het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch op 7 februari 2002 veroordeeld voor het –kort gezegd- in de periode 1 april 1996 tot en met 18 juni 1996 eenmaal voorhanden hebben van partijen sigaretten alsmede het voorhanden gehad hebben van de in de camper aangetroffen partijen sigaretten, die niet overeenkomstig de Wet op de accijns in de heffing van accijns waren betrokken.

4.9. Het Hof acht, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, in onderlinge samenhang bezien, aannemelijk dat hij in de periode van 4 april tot en met 18 juni 1996, verborgen in de pakketten hout, in totaal 22.400.000 ongebanderolleerde sigaretten heeft ingevoerd en naar de loods heeft vervoerd of heeft laten vervoeren en aldaar voor verder transport heeft omgepakt of doen ompakken en vervolgens verder heeft getransporteerd.

De naheffingsaanslag accijns

4.10. Ter zake van de door belanghebbende ingevoerde en vanuit de loods getransporteerde sigaretten is thans aan de orde het antwoord op de vraag of belanghebbende de sigaretten voorhanden heeft gehad in de zin van artikel 2f van de Wet op de accijns. Hiertoe dient te worden getoetst of belanghebbende, afgeleid uit feiten en omstandigheden van het geval, in persoon heeft kunnen beschikken over de sigaretten dan wel dat belanghebbende daar samen met anderen over kon beschikken.

4.11. Belanghebbende ontkent de sigaretten voorhanden te hebben gehad en brengt daartoe naar voren dat de sigaretten nimmer aanwezig zijn geweest, dat niemand de sigaretten heeft gezien, dat belanghebbende de aangehouden personen niet kende en dat de aangehouden personen belanghebbende niet kenden.

4.12. Dit verweer kan belanghebbende niet baten. Uit hetgeen de Rechtbank in haar uitspraak onder 4.5 tot en met 4.9 heeft overwogen, heeft de Rechtbank terecht afgeleid dat belanghebbende toegang had tot de loods, zeggenschap had over de inhoud van de loods, kennis had van de aanwezigheid van de sigaretten, over de aldaar aanwezige sigaretten feitelijk kon beschikken en dat zijn beschikkingsmacht zich ook daartoe uitstrekte. Uit het geheel van feiten en omstandigheden, in het bijzonder ook het in 4.7 genoemde onherroepelijk vaststaande strafarrest van dit Hof van 7 februari 2002, een en ander in onderlinge samenhang bezien, leidt het Hof af dat belanghebbende kennis droeg van het feit dat de sigaretten niet overeenkomstig de bepalingen van de wet in de heffing van accijns waren betrokken. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, mede gelet op het in 4.8 overwogene, de beschikking heeft gehad over 22.400.000 ongebanderolleeerde sigaretten en deze voorhanden heeft gehad in de zin van artikel 2f van de Wet en derhalve heeft uitgeslagen.

4.13. Partijen zijn, louter met het oog op de bepaling van de mogelijk verschuldigde accijns, ter zitting overeengekomen de gemiddelde prijs te stellen op fl. 4,74 per pakje van 20 sigaretten en uit te gaan van 19.540.000 sigaretten. Dit leidt tot een accijns van fl. 2.592.371,80. Nu de berekening van dit bedrag, blijkens de door partijen ter zitting gesloten vaststellingsovereenkomst, overigens niet in geschil is, dient de aanslag nader te worden vastgesteld op fl. 2.592.371,80.

De naheffingsaanslag omzetbelasting

4.14. Op grond van artikel 1 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) is omzetbelasting verschuldigd ter zake van de levering van goederen in Nederland. In artikel 28 van de Wet OB wordt bepaald dat heffing van belasting ter zake van de levering van tabaksgoederen geschiedt met overeenkomstige toepassing van die voor de accijns geldende regelen, met dien verstande dat het tarief 17,5/117,5 deel bedraagt van de voor de berekening van de accijns in aanmerking komende kleinhandelsprijs. Partijen zijn ter zitting, uitsluitend ter zake van de bepaling van de mogelijk verschuldigde BTW, overeengekomen dit bedrag vast te stellen op fl. 686.223,40. Hierbij is uitgegaan van een 19.400.000 sigaretten met een gemiddelde prijs van fl. 4,75 per pakje van 20 sigaretten. Thans resteert slechts het antwoord op de vraag of de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting tot dit bedrag terecht is opgelegd.

4.15. Zoals het Hof hiervoor in 4.12 heeft overwogen, heeft belanghebbende in de periode van 4 april 1996 tot en met 18 juni 1996 in totaal 22.400.000 sigaretten voorhanden gehad. Op 18 juni 1996 zijn 2.100.000 sigaretten aangetroffen in de loods en in beslag genomen. Laatstgenoemde sigaretten zijn vernietigd. De rechtbank heeft op grond van de feiten en omstandigheden van het geval, naar het oordeel van het Hof, terecht aannemelijk geacht dat belanghebbende het verschil tussen het aantal sigaretten dat hij voorhanden heeft gehad en die in de loods zijn aangetroffen, te weten in totaal 20.300.000 sigaretten, heeft geleverd in de zin van de Wet OB. Voor zover belanghebbende sigaretten aan vertegenwoordigers van E zou hebben meegegeven, geldt dit eveneens als levering in de zin van de Wet OB. Hetgeen belanghebbende hiertegenover heeft gesteld, acht het Hof onvoldoende om tot een andere conclusie te komen. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de aanslag nader dient te worden vastgesteld op fl. 686.223,40.

4.16. Gelet op al het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag ten dele aan de zijde van de Inspecteur, dient het hoger beroep van belanghebbende gegrond te worden verklaard, dient de uitspraak van de Rechtbank te worden vernietigd, dienen de uitspraken van de Inspecteur te worden vernietigd en dient de naheffingsaanslag in de accijns te worden verminderd tot een bedrag van fl. 2.592.371,80 en de naheffingsaanslag in de omzetbelasting te worden verminderd tot fl. 686.223,40.

5. Griffierecht

De Staat dient aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 138,= respectievelijk € 211,= te vergoeden.

6. Proceskosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten op een bedrag aan reiskosten van belanghebbende zelf voor het bijwonen van de zitting van de Rechtbank te Breda alsmede de zitting van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Het Hof zal gelet op de woonplaats van belanghebbende te Y, gemeente J, ter zake van het bijwonen van de zitting van de rechtbank Breda evenwel geen reiskostenvergoeding toekennen. Het Hof stelt de reiskosten voor het bijwonen van de zitting van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch op € 21,60. Van verdere, voor nadere opgaaf vatbare kosten, is het Hof niet gebleken.

7. Beslissing

Aldus gedaan op 3 januari 2008 door A. Bijlsma, voorzitter, J.W.J. Huige en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel