Rechtbank Breda, 27-02-2006, AV4194, AWB 05/1654

Uitspraakdatum: 27 februari 2006

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6. van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X], wonende te [Q], eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst [P], verweerder,

Eiser en verweerder worden hierna aangeduid als belanghebbende en de Inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 4 april 1996 tot en met 18 juni 1996 naheffingsaanslagen opgelegd in de accijns ten bedrage van ? 2.774.654,40 en in de omzetbelasting ten bedrage van ? 808.500 met verhogingen van de nageheven belasting van 100% van welke verhogingen geen kwijtschelding is verleend.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar zijn bij de in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen verminderd met de daarin begrepen verhogingen. Voor het overige zijn de naheffingsaanslagen gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch dat bij uitspraak van 11 augustus 2004 de bestreden uitspraken heeft vernietigd omdat deze onbevoegd waren gedaan. Het beroep in cassatie van belanghebbende tegen deze uitspraak is door de Hoge Raad ongegrond verklaard bij arrest van 11 november 2005, nr. 41.423. De Inspecteur heeft vervolgens met dagtekening 20 april 2005 opnieuw uitspraken gedaan waarbij de naheffingsaanslagen zijn verminderd met de daarin begrepen verhogingen en voor het overige zijn gehandhaafd. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken bezwaar aangetekend bij de Inspecteur die het geschrift als beroepschrift heeft doorgezonden naar de Rechtbank. Belanghebbende heeft € 138 griffierecht voldaan.

1.3. Belanghebbende heeft bij brieven van 11 en 15 januari 2006 nadere stukken, waaronder foto’s, ingediend als bedoeld in artikel 8:58 van de Awb. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2006 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, alsmede namens de Inspecteur, [A] en [B]

1.5. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan met bijlagen overgelegd aan de rechtbank en aan de Inspecteur. De rechtbank rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. De Inspecteur heeft op de bijlagen kunnen reageren.

1.6. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. De feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Belanghebbende woont aan het adres [a]straat te [Q]. Hij is directeur/aandeelhouder van onder meer de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C], welke vennootschap op het adres [b]straat te [Q] een garagebedrijf drijft. Op ditzelfde adres is ook gevestigd de door belanghebbende gedreven eenmanszaak [D]].

2.4. De op het terrein [b]straat te [Q] aangetroffen sigaretten waren verborgen in pakketten houten balken, afkomstig van een zending hout uit Rusland. De zending bestond uit 8 bundels hout, en elke bundel bestond uit twee pakketten hout. Een pakket bestond uiterlijk uit 88 houten balken die ieder 5.45 lang, 0,1 m. breed en 0,05 m. hoog waren. Belanghebbende importeerde dit hout op naam van zijn eenmansbedrijf, [D]. De pakketten waren per bundel samengebonden met stalen banden. Feitelijk bestonden de middelste balken van de pakketten uit korte balken (afmetingen: 0,62 x 0,1 x 0,05m) aan iedere zijkant, waardoor er in het midden van het pakket een holte was gecreëerd. In de holte van de aangetroffen pakketten hout zaten per pakket 14 dozen of 140.000 sigaretten. Naast de in de loods aanwezige zendingen hout werden in de loods tevens uitgepakte dozen met sigaretten aangetroffen.

2.5. Bij een huiszoeking bij belanghebbende is onder meer een tekening aangetroffen die een gelijkenis vertoont met de dwarsdoorsnede van een holle bundel hout, en een notitie van de hand van belanghebbende waarop onder meer staat: “Hout 6m lang… 40-60% v netto opbrengst…200 dz x 500 = 10.000 x 10pf…220 dz x 500 = 11.000…50 Stange x 10… Camel…PallMall… Camel Dm 1,70…GM… [J] DM 1,80.. Geen kopers hier bekend..snel weg ivm diefstal.”

2.6. In de loods van belanghebbende is tweemaal een onderzoek ingesteld door medewerkers van de Plantenziektekundige dienst naar de kwaliteit van het hout. De medewerkers zijn door belanghebbende toegelaten tot het hout en tot de loods. Zij hebben geen sigaretten gezien.

2.7. Op het terrein [b]straat te [Q] heeft de [E] in en buiten de loods grote hoeveelheden lange en korte balken aangetroffen. Tevens zijn verkoopfacturen van balken aangetroffen. Op basis daarvan is een berekening gemaakt van het totale aantal zendingen hout dat belanghebbende had ontvangen en van de hoeveelheden daarin meegezonden sigaretten, uitkomend op totaal 10 zendingen van 8 bundels hout en in totaal 22.400.000 sigaretten (10 zendingen x 16 pakketten á 140.000 sigaretten). Het aantal van 10 zendingen komt overeen met het aantal zendingen hout dat op naam van [D] is ingeklaard in de periode april 1996 tot juni 1996.

2.8. Met dagtekening 17 december 1996 zijn aan belanghebbende de bestreden naheffingsaanslagen opgelegd. De naheffingsaanslag in de accijns is opgelegd wegens het voorhanden hebben van 19.740.000 sigaretten. De naheffingsaanslag omzetbelasting ter zake van de levering van 19.600.000 sigaretten. Uitgegaan is van een kleinhandelsprijs van ? 5,50 per pakje van 20 sigaretten.

3. Het geschil

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de onderhavige aanslagen terecht zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

3.3. Ter zitting hebben partijen daaraan het volgende toegevoegd:

3.4. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de aanslagen. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Vaststaat dat belanghebbende in het tijdvak april 1996 tot en met juni 1996, 10 zendingen hout heeft laten inklaren afkomstig uit Rusland en dat deze zendingen officieel bestonden uit balken met de afmetingen 5.45 x 0,1 m x 0,05 m (verder: lange balken). Uit de omstandigheid dat in de loods van belanghebbende uit een van die zendingen afkomstige pakketten hout zijn aangetroffen die deels bestonden uit balken met afmetingen 0,62 x 0,1 x 0,05m (verder: korte balken) en een holte in het midden waarin ongebanderolleerde sigaretten waren verborgen, uit de hoeveelheid korte en lange balken die op het terrein bij belanghebbende zijn aangetroffen of waarvan bij belanghebbende verkoopbescheiden zijn aangetroffen, alsmede uit de omstandigheid dat de onder 2.2 vermelde tijdens het [E]-onderzoek juni 1998 aangetroffen ongebanderolleerde sigaretten van meer dan één zending afkomstig zijn geweest, leidt de rechtbank met de Inspecteur af dat alle 10 zendingen hebben bestaan uit holle pakketten en derhalve mede uit sigaretten. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd omtrent de aanwezigheid van latten in de zendingen hout doet aan deze conclusie niet af, nu blijkens de overgelegde foto’s van het hout dergelijke latten niet waren aangebracht in de pakketten hout maar slechts tussen de gebundelde pakketten, waardoor die latten de holtes in de pakketten niet raakten.

4.2. De rechtbank heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de berekening van de Inspecteur dat elk pakket 140.000 sigaretten kon bevatten en dat elke zending bestond uit 16 pakketten. Belanghebbende heeft deze berekeningen overigens ook niet gemotiveerd bestreden.

4.3. Het onder 4.1. en 4.2. overwogene leidt tot de conclusie dat in genoemd tijdvak met de zendingen hout in totaal 22.400.000 sigaretten naar het terrein [b]straat te [Q] zijn gebracht.

Ten aanzien van de naheffingsaanslag accijns

4.4. Uitgaande van hetgeen de rechtbank onder 4.3. heeft overwogen, is dan nog in geschil of belanghebbende de sigaretten voorhanden heeft gehad in de zin van artikel 2f van de Wet op de accijns (WA). Daarvan is sprake indien belanghebbende in persoon feitelijk heeft kunnen beschikken over de sigaretten of indien belanghebbende samen met anderen over de sigaretten kon beschikken (Hoge Raad 9 juli 2004, Nr. 39 624, BNB 2004/353).

4.5. Belanghebbende heeft ter staving van zijn stelling dat hij niet zelf, noch tezamen met anderen over de sigaretten kon beschikken, verwezen naar een (huur)overeenkomst betreffende de loods met de firma [L] uit Rusland. De overgelegde overeenkomst, gedateerd april 1995, tussen [L] en belanghebbende, handelend onder de naam [D], behelst – kort weergegeven – dat [L] hout zal leveren aan [D], dat [L] een deel van het gebouw van [D] zal huren voor opslag, dat [L] het hout zal sorteren in geval van kwaliteitsverschillen, dat [D] zal zorgdragen voor het lossen van het hout en voor publiciteit en reclame voor de verkoop ervan tegen prijzen tussen ? 350 en ? 400 en dat de verkoopopbrengst zal worden gedeeld naar de verhouding 40% [L], 60% [D] na verrekening van de huur. Belanghebbendes stelling komt er op neer dat [L] het recht had de loods te gebruiken en dat [L] door eigen mensen het hout liet sorteren wat inhield het verwijderen van de sigaretten uit de zendingen, zonder dat belanghebbende daarmee enige bemoeienis had en zonder dat belanghebbende daar weet van had.

4.6. Uit de (huur)overeenkomst volgt niet dat de huurder bij uitsluiting gerechtigd was tot gebruik van de loods. De rechtbank acht ook niet aannemelijk dat zulks de bedoeling was en evenmin dat de situatie feitelijk zo was, nu immers vaststaat dat belanghebbende beschikte over de sleutels van de loods waarin de sigaretten zijn aangetroffen, hij op grond van de (huur)overeenkomst verantwoordelijk was voor het lossen van het hout en dat ook wel zelf deed en hij ook zelf overtollig hout uit de loods verwijderde (naar blijkt uit de verklaringen van [M] en [I] en tevens uit de pleitnota van belanghebbende bij de zitting), hij naar hij zelf stelt onbeperkt toegang had tot de loods, hij regelmatig in de loods aanwezig was als het hout daar werd gesorteerd (naar blijkt uit de verklaringen van [N], [O] en [H]) maar ook op andere tijdstippen (verklaring [M]). Dit een en ander, in onderling verband bezien, leidt tot de conclusie dat belanghebbende toegang had tot de loods wanneer hij dat wenste en dat belanghebbende zeggenschap had over hetgeen in die loodsen gebeurde en hetgeen daar was opgeslagen.

4.7. Belanghebbende heeft een groot aantal offertes en facturen overgelegd waarmee hij beoogt aan te tonen dat hij onder de naam [D] in allerlei goederen handelde en dat de houthandel past in de lijn van de normale activiteiten. Uit die stukken valt inderdaad af te leiden dat belanghebbende in allerlei goederen handelde, maar niet dat belanghebbende grote hoeveelheden goederen importeerde in de verwachting dat hij ze zou kunnen verkopen, wat volgens zijn betoog wel de handelwijze zou zijn geweest ten aanzien van het hout. Belanghebbende is immers pas na de aankomst van de eerste zending hout gaan adverteren voor verkoop. Met het handelsbedrijf dat belanghebbende normaal uitoefende valt ook niet te rijmen dat de voorraden hout bij belanghebbende alsmaar toenamen door nieuwe zendingen zonder dat daar een evenredige toename van de verkoop van hout tegenover stond.

4.8. Uit het [E]-onderzoek blijkt dat op juni 1996 de onder 2.2. vermelde camper om 0.0 u. het terrein [b]straat te [Q] op reed, dat deze camper het terrein een half uur later verliet, dat de observatierechercheurs belanghebbende hebben herkend als degene die het hek openmaakte, de camper binnenliet en het hek sloot waarna hij naar de kant van het terrein liep waar de loods met sigaretten zich bevond. Belanghebbende heeft ontkend dat hij aan het eind van de middag een camper op zijn bedrijf heeft gezien of dat hij de camper heeft binnengelaten. De rechtbank acht deze verklaringen van belanghebbende niet geloofwaardig. De rechtbank overweegt daartoe dat er geen reden is te twijfelen aan de juistheid van de verklaring in het [E]-rapport dat de camper tegen 0.0 u. op het terrein is toegelaten, dat belanghebbende niet heeft ontkend dat hij rond die tijd op het terrein aanwezig was en tevens dat het, gezien de omstandigheid dat het terrein is afgesloten met een hek, niet in de rede ligt dat auto’s (of een camper) dit terrein ongemerkt kunnen in- en uitrijden. De rechtbank acht op grond van dit een en ander aannemelijk dat belanghebbende verregaande bemoeienis heeft gehad met het brengen van de sigaretten naar de camper, welk oordeel steun vindt in het gegeven dat belanghebbende door de strafrechter mede is veroordeeld voor het voorhanden hebben van de in de camper aangetroffen sigaretten.

4.9. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat de onder 2.5 vermelde tekening en aantekeningen die in belanghebbendes woonhuis zijn aangetroffen, een indicatie vormen dat belanghebbende van meet af aan niet uitsluitend als verhuurder van de loods en verkoper van het hout betrokken was bij het gebeuren rond het hout en de sigaretten, maar dat zijn betrokkenheid veel verder ging. Daarmee is ook in overeenstemming de verklaring van [I] dat belanghebbende hem in april-mei 1996 Marlboro sigaretten heeft aangeboden en dat hij ([I]) altijd ongebanderolleerde sigaretten kocht.

4.10. Het onder 4.6. tot en met 4.9. overwogene, een en ander in onderling verband bezien, leidt de rechtbank tot het oordeel dat belanghebbende zeggenschap had over de inhoud van de loods en dat hij over daar aanwezige sigaretten kon beschikken. Niet is aannemelijk geworden dat de vertegenwoordigers van [L], indien zij aanwezig waren, buiten belanghebbende om toegang hadden tot de loods en over de sigaretten konden beschikken. De rechtbank heeft geen reden om te oordelen dat de beschikkingsmacht van belanghebbende zich niet uitstrekte tot alle naar de loods gebrachte sigaretten. Het onder 4.3. overwogene brengt dan mee dat belanghebbende heeft beschikt over in totaal 22.400.000 sigaretten en derhalve, gelet op het bepaalde van artikel 2f WA, dit aantal sigaretten voorhanden heeft gehad en heeft uitgeslagen. Nu de naheffingsaanslag is gebaseerd op het voorhanden hebben van 19.740.000 sigaretten en de berekening overigens niet in geschil is, is deze niet te hoog.

Ten aanzien van de naheffingsaanslag omzetbelasting

4.11. Krachtens het bepaalde in artikel 1, letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (WOB) is omzetbelasting verschuldigd ter zake van leveringen van goederen door ondernemers in Nederland in het kader van hun onderneming zijn verricht. Artikel 28 WOB bepaalt dat de heffing van omzetbelasting ter zake van de levering van tabaksproducten als bedoeld in artikel 29 van de Wet op de accijns geschiedt met overeenkomstige toepassing van de voor die accijns geldende regelen, met dien verstande dat het tarief 17,5/117,5 deel bedraagt van de voor de berekening van de accijns in aanmerking komende kleinhandelsprijs.

4.12. Zoals de rechtbank onder 4.3. heeft overwogen, is aannemelijk dat in het tijdvak april 1996 tot en met juni 1996 in totaal 22.400.000 sigaretten naar de loods op het terrein [b]straat te [Q] zijn gebracht. Zoals de rechtbank onder 4.10 heeft overwogen, is aannemelijk dat belanghebbende over deze sigaretten heeft beschikt en zeggenschap heeft gehad. Vaststaat dat juni 1996 2.100.000 sigaretten in de loods zijn aangetroffen. Op grond van deze feiten en omstandigheden, bezien in verband met de onder 2.5 vermelde notitie van belanghebbende waarop bedragen en prijzen zijn vermeld en waaruit de rechtbank afleidt dat belanghebbende beoogde de sigaretten te verkopen, acht de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende de niet in de loods aangetroffen sigaretten, derhalve 22.400.000 min 2.100.000 is 20.300.000 sigaretten, heeft geleverd in de zin van artikel 1, letter a, WOB. De rechtbank sluit daarbij niet uit dat belanghebbende een deel van de sigaretten zonder daarvoor op dat moment een vergoeding te bedingen ter (door)verkoop heeft meegegeven aan vertegenwoordigers van [L]. Gezien het bepaalde in artikel 28 WOB, in samenhang met artikel 3 WOB, is ook in die gevallen sprake geweest van een levering voor de omzetbelasting, en wel door belanghebbende aan [L].

4.13. Nu de naheffingsaanslag is gebaseerd op de levering van 19.600.000 sigaretten in plaats van 20.300.000 sigaretten en de berekening van de aanslag overigens niet in geschil is, is de aanslag niet te hoog.

Conclusie

4.14. Het beroep is ongegrond.

5. Proceskosten

Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht de rechtbank geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.