Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-04-2008, BD5025, 04/01053

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna aan te duiden als: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende de haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2002, aanslagnummer 0000.00.000.F.01.2501 en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. Voorts heeft de gemachtigde van belanghebbende ter zitting aan het Hof en aan de Inspecteur ter adstructie van zijn daar verwoorde stelling de door hem in zijn pleitnota op bladzijde 2 onderaan bedoelde "kopieën van enkele stukken uit de administratie van juni 1999 en april 2002" getoond.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verzonden.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.2. Een aantal van de auto's, waaronder ook auto's die onder de zogeheten margeregeling vallen, wordt uitgevoerd buiten de Europese Gemeenschap (hierna: de Gemeenschap). Een deel van de auto's wordt verkocht naar Afrikaanse landen. Meestal worden deze auto's per boot uitgevoerd. Ook wordt een deel van deze auto's verhandeld via de - hierboven reeds bedoelde - wekelijkse automarkt in A.

2.3. Belanghebbende heeft voor de verschillende leveringen het zogeheten nultarief toegepast op grond van artikel 9, lid 2 aanhef, letter b, van de Wet OB 1968, juncto Tabel II, behorende bij de Wet OB 1968, onderdeel a2.

2.4. Van een aantal leveringen was, als bewijs van uitvoer, in de administratie van belanghebbende aanwezig: een kopie van de verkoopfactuur of nota van belanghebbende, een boeking in het kasboek en/of een kopie van het paspoort van de afnemer en/of een kopie van de afmelding van het kenteken bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer. In de administratie van belanghebbende is geen bescheid aangetroffen waarop een bevoegde douaneambtenaar heeft aangegeven dat de goederen uit de Gemeenschap zijn uitgevoerd.

2.5. Het totaal van de vergoeding respectievelijk de marge, in de gevallen dat belanghebbende evenbedoelde margeregeling toepaste, die belanghebbende heeft ontvangen voor voormelde leveringen bedraagt (na bezwaar en in guldens):

1998 1999 2000 2001 2002

2.6. Bij belanghebbende is een onderzoek ingesteld naar de fiscaal technische aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting van belanghebbende over de jaren 1998 tot en met 2002 met betrekking tot de toepassing van de margeregeling en de toepassing van de margeregeling bij uitvoer. Bij brief van 1 oktober 2003 heeft de Inspecteur, onder verwijzing naar zijn eerdere brief te dier zake d.d. 2 april 2003, de hierna onder 2.6 nader te noemen specificatie aan de gemachtigde van belanghebbende gezonden en hem daarbij ter zake in de gelegenheid gesteld "om zorg te dragen voor de verlangde bescheiden welke aan de vereiste criteria voldoen". Tijdens een bespreking op de belastingdienst op 6 november 2003 heeft de gemachtigde van belanghebbende nog enkele zogeheten "bills of lading" en getekende uitvoerdocumenten aan de Inspecteur overhandigd, ter zake waarvan de Inspecteur de toepassing door belanghebbende van het nultarief niet heeft gecorrigeerd. Van het hiervoor bedoeld onderzoek is een tot de gedingstukken behorend controlerapport met dagtekening 20 november 2003 (hierna: het controlerapport) opgesteld.

2.7. Naar aanleiding van eerdere door de belastingdienst bij belanghebbende ingestelde boekenonderzoeken zijn in het verleden twee, door belanghebbende bij de hiervoor onder 1.3 genoemde stukken in kopie gevoegde en tot de stukken van het geding gerekende controlerapporten uitgebracht, gedagtekend 18 februari 1997 respectievelijk 6 maart 1998.

2.8. Bij het onder 2.6 vermelde onderzoek is voor het onderhavige naheffingstijdvak voor de uit de Gemeenschap uitgevoerde auto's het door belanghebbende toegepaste nultarief beoordeeld. De Inspecteur heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de in de door hem als bijlage bij het controlerapport gevoegde, hiervoor in 2.6 reeds gememoreerde specificatie opgenomen kentekens van de auto's waarvoor - voor zover door hem niet alsnog niet gecorrigeerd - het nultarief is geweigerd, door belanghebbende niet de hiervoor bedoelde verlangde bescheiden zijn overgelegd en dus niet voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief en heeft in dat verband onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. Voorts heeft de Inspecteur het in het controlerapport gedane voorstel om over de geconstateerde correcties een vergrijpboete van 25% (wegens grove schuld) op te leggen, overgenomen en bij de eveneens bestreden, bij uitspraak op bezwaar gehandhaafde boetebeschikking geëffectueerd.

2.9. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat artikel 12, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 niet verlangt dat er een "bill of lading" of getekend uitvoerdocument aanwezig dient te zijn, en dat in veel gevallen de uitvoer onder meer blijkt uit andere boeken en bescheiden, zoals daar zijn op naam van de afnemer gestelde facturen, de aanwezigheid van een door de Rijksdienst voor het Wegverkeer en de afnemer getekend formulier uitvoerverklaring/uitvoerkentekenbewijs, kopie van het paspoort van de koper en dergelijke. Tegenover het standpunt van de Inspecteur dat evenmin is voldaan aan de vereisten van artikel 23a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968, stelt belanghebbende dat in casu de "regeling van persoonlijke bagage voor reizigers" en daarmee het door de Inspecteur daaraan ten grondslag gelegde artikel 23a voornoemd niet van toepassing is op de uitvoer van personenauto's.

1998 1999 2000 2001 2002

Tarief (tot en met 2000: x 17,5/117,5, vanaf 2001: x 19/119) = verschuldigd:

2.11. Zowel uit hetgeen in de van hen afkomstige stukken daaromtrent is vermeld als uit hetgeen zij tijdens het onderzoek ter zitting te dier zake hebben verklaard, volgt dat niet in geschil is dat met betrekking tot het onderhavige tijdvak voor een bedrag van fl. 3.371 aan enkelvoudige belasting het nultarief in elk geval niet van toepassing is, zodat het geschil beperkt is tot een bedrag aan omzetbelasting, na bezwaar en rekening houdend met de in 1.1 bedoelde rekenfout, van (fl. 51.465 minus fl. 3.371 =) fl. 48.094, alsmede de daarover berekende boete ad 25%.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft nog slechts het antwoord op de volgende vragen:

I Heeft belanghebbende in het onderwerpelijke naheffingstijdvak ter zake van de door hem gestelde verkoop van gebruikte auto's aan particulieren die niet in Nederland wonen terecht ingevolge het bepaalde in artikel 9, lid 2 aanhef, onderdeel b, van de Wet OB 1968 juncto Tabel II, behorende bij de Wet OB 1968, onderdeel a2, het nultarief in aanmerking genomen?

II Heeft belanghebbende recht op ontheffing van de in verband met de levering van de auto's verschuldigde belasting zoals bepaald in artikel 24, lid 2, van de Wet OB 1968?

Belanghebbende is van oordeel dat vraag 1 en 2 bevestigend en vraag 3 ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij ter zitting hieraan nog hebben toegevoegd, wordt verwezen naar de inhoud van het daarvan opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van fl. 3.371 aan omzetbelasting, zonder boete. De Inspecteur concludeert in verband met de rekenfout als is vermeld onder 1.1 van deze uitspraak, tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van fl. 51.465 aan omzetbelasting, met een boete van 25% oftewel, naar het Hof hem verstaat, fl. 12.865.

4. Beoordeling van het geschil

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de verkoop hier te lande heeft plaatsgevonden.

4.3. Ingevolge artikel 9, lid 2 aanhef, letter b, van de Wet OB 1968 juncto Tabel II, behorende bij de Wet OB 1968, onderdeel a2, is het nultarief van toepassing op goederen welke door een ondernemer worden uitgevoerd uit de Gemeenschap.

4.4. Ingevolge artikel 12, lid 2 aanhef, letter e, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 dient de administratie van belanghebbende voor de toepassing van het nultarief voor de levering van een motorrijtuig bovendien te bevatten een door de Rijksdienst voor het Wegverkeer afgegeven bewijs van afmelding van het kenteken.

4.5. Belanghebbende heeft het nultarief van artikel 9, lid 2 aanhef, letter b, van de Wet OB 1968 toegepast in die gevallen dat de desbetreffende auto uit de Gemeenschap wordt uitgevoerd. Ter staving van deze uitvoer beschikt belanghebbende over een door de Rijksdienst voor het Wegverkeer afgegeven bewijs van afmelding van het kenteken van de auto alsmede over een kopie van het paspoort van de koper, welke beide stukken als zodanig deel uitmaken van de administratie van belanghebbende, waarin verder is opgenomen een kopie van de verkoopfactuur en boeking van de geldontvangst.

4.6. Ingevolge paragraaf 3 van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 28 maart 1993, nr. VB93/575, zoals dit laatstelijk is gewijzigd bij het Besluit van 31 december 1998, nr. VB98/3970, wordt goedgekeurd dat het nultarief van toepassing is als de leverancier de goederen niet zelf exporteert maar als hij hiertoe opdracht geeft aan een vervoerondernemer, ongeacht of de afnemer ondernemer of particulier is.

4.7. Voor zover belanghebbende geen beschikking heeft over afgetekende douanedocumenten, doch overigens op andere wijze voor de Inspecteur op bevredigende wijze kon aantonen dat de desbetreffende auto op vervoer is gesteld naar een land buiten de Gemeenschap heeft de Inspecteur - blijkens het gestelde onder 6.6 in het verweerschrift, zoals door hem nader toegelicht ter zitting - de toepassing van het nultarief geaccepteerd. De Inspecteur heeft de enkele afmelding van het kenteken bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer en een kopie van het paspoort van de afnemer beschouwd als onvoldoende bewijs dat de auto is uitgevoerd uit de Gemeenschap.

4.8. Ingevolge het onder 4.6 vermelde Besluit is eveneens goedgekeurd dat het nultarief van toepassing is ingeval de afnemer de goederen afhaalt, laat afhalen of laat bezorgen bij een vervoerder onder de voorwaarde dat de leverancier aantoont dat zijn afnemer een ondernemer is en dat de goederen de Gemeenschap hebben verlaten.

4.9. De Inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van ondernemerschap van de afnemers van belanghebbende en dat de onderhavige auto's de Gemeenschap verlaten hebben. Met hetgeen belanghebbende hiertegenover heeft aangevoerd, heeft zij niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast aan te tonen dat aan deze voorwaarden wel is voldaan. Immers, noch uit de administratie van belanghebbende noch uit hetgeen zij ter zitting heeft aangevoerd, kan worden afgeleid dat de afnemers van belanghebbende aan deze voorwaarden voldoen. Op grond hiervan moet het er voor worden gehouden dat de in geschil zijnde toepassing van het nultarief door belanghebbende op onjuiste gronden is geschied.

II (ontheffing met betrekking tot de toepassing van de vrijstelling voor reizigersbagage)

4.11 Nu belanghebbende niet voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief ingevolge artikel 9, lid 2 aanhef, letter b, van de Wet OB 1968 is de vraag aan de orde of zij aanspraak kan maken op de regeling van artikel 24, lid 2, van de Wet OB 1968 waarin ten behoeve van natuurlijke personen, die, anders dan als ondernemer, goederen uitvoeren uit de Gemeenschap, op bij ministeriële regeling te bepalen wijze en onder daarbij te stellen voorwaarden en beperkingen, ontheffing kan worden verleend van de belasting die is verschuldigd ter zake van de levering van die goederen.

4.13. Artikel 24, lid 2, van de Wet OB 1968 is nader uitgewerkt in artikel 23a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. In het derde lid van dit artikel is voor de toepassing van het nultarief het bepaalde in artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 van overeenkomstige toepassing verklaard, met dien verstande dat voor het aantonen van de aanspraak op toepassing daarvan in ieder geval is vereist een factuur, een kopie-factuur, of een daarmee gelijk te stellen bescheid, dat, na daartoe te zijn aangeboden, voor uitvoer uit de Gemeenschap is afgetekend door een daartoe bevoegde ambtenaar.

4.14. Vaststaat dat in de administratie van belanghebbende geen bescheid is aangetroffen waarop een bevoegde douaneambtenaar heeft aangegeven dat de goederen uit de Gemeenschap zijn uitgevoerd.

4.16. Hoewel de Staatssecretaris in punt 5 van de resolutie van 22 juni 1989,gepubliceerd in VN 1989/2077, de ontheffingsregeling van artikel 24, lid 2, van de Wet OB 1968 ook van toepassing heeft verklaard op vervoermiddelen, mag zulks belanghebbende niet baten nu hij niet beschikt over een bescheid waarop een bevoegde douaneambtenaar heeft aangegeven dat de goederen uit de Gemeenschap zijn uitgevoerd.

4.17. Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast voor de toepassing van de ontheffingsregeling rust, is naar het oordeel van het Hof er niet in geslaagd dit bewijs te leveren nu vaststaat dat in de administratie van belanghebbende in ieder geval geen bescheid is aangetroffen waarop een bevoegde douaneambtenaar heeft aangegeven dat de goederen uit de Gemeenschap zijn uitgevoerd. Belanghebbende kan derhalve geen beroep doen op de ontheffingsregeling van artikel 24 van de Wet OB 1968.

Conclusie

III BOETE

4.19. De Inspecteur heeft in onderdeel 5.1 van het controlerapport gemotiveerd uiteengezet dat het aan grove schuld van belanghebbende te wijten is dat te weinig belasting op aangifte is voldaan. Als handelaar in gebruikte auto's, waarbij zij bekend is dat onder haar koperspubliek op de A-se automarkt zich veel buiten Nederland wonende particulieren bevinden, loopt zij bewust risico ten aanzien van de door de kopers aan hem afgelegde verklaringen. Daarbij weegt zwaar dat, gelijk belanghebbende desgevraagd bij monde van haar gemachtigde heeft erkend, zij, mede aan de hand van de inhoud van de controlerapporten van de fiscus uit 1997 en 1998, op de hoogte is van de betreffende relevante fiscale wetgeving. Nu zij desondanks niet heeft voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van het nultarief, heeft belanghebbende dermate lichtvaardig gehandeld dat het naar het oordeel van het Hof aan haar grove schuld is te wijten dat zij te weinig belasting op aangifte heeft voldaan.

4.20. Verder heeft de Inspecteur met hetgeen hij ter zake heeft aangevoerd, aannemelijk gemaakt dat hij de boete, en dan met name de feiten en omstandigheden waarop de boete is gebaseerd, op de juiste wijze aan belanghebbende heeft medegedeeld. Met inachtneming van paragraaf 15, lid 3, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 is op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelasting juncto paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 de boete terecht vastgesteld op 25%.

4.21. Het Hof acht een dergelijke boete van 25% (oftewel fl. 12.865) in de omstandigheden van het geval ook passend en geboden. Gelet evenwel op het tijdsverloop tussen de indiening van het verweerschrift door de Inspecteur op 3 augustus 2004 en de door het Hof op 29 november 2007 gehouden mondelinge behandeling, de periode verstreken tussen datum van de mondelinge behandeling en datum van de uitspraak, alsmede gelet op de lengte van de totale periode verstreken sinds het uitbrengen van het controlerapport op 20 november 2003, is het Hof ambtshalve van oordeel dat artikel 6 van het Europese Verdrag inzake de Rechten van de Mens is geschonden. Het Hof vindt hierin aanleiding de boete te matigen met 10% tot (afgerond) fl. 11.578.

4.22. Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Griffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht te worden vergoed.

6. Proceskosten

7. Beslissing

Aldus gedaan op 22 april 2008 door A. Bijlsma, als voorzitter, J.W.J. Huige en J.W. Verstraate, als leden, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 22 april 2008

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.