Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-09-2008, BG4591, 07/00191

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 19 september 2008

Datum publicatie: 18 november 2008

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2008:BG4591

Formele relaties

Cassatie: ECLI:NL:HR:2009:BK4524, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen

Zaaknummer: 07/00191

Inhoudsindicatie

07/00191

Belanghebbende en zijn partner bezitten (middellijk) alle aandelen in D B.V. De activiteiten van D B.V. bestaan het uit het drijven van een groothandel in luchtbehandelingsapparatuur. Op 1 mei 2000 werd door belanghebbende, zijn partner en D B.V. een overeenkomst van stille maatschap aangegaan. Er zijn ter zake echter geen formulieren startende ondernemingen ingediend bij de Belastingdienst. Ook is de maatschap niet aangemeld als ondernemer voor de omzetbelasting. Per 1 januari 2001 heeft belanghebbende een overeenkomst ondertekend waarbij hij zijn onderneming verkoopt aan D B.V.

Volgens het hof is belanghebbende in 2000 niet aan te merken als ondernemer voor de inkomstenbelasting omdat de stille maatschap in materiële zin geen onderneming dreef. Het hof leidt uit de feiten en omstandigheden af dat D B.V. voor 1 mei 2000 al ondernemingshandelingen heeft verricht waardoor vóór 1 mei 2000 in fiscale zin reeds sprake was van een onderneming welke voor rekening en risico van D werd gedreven. Nu blijkens de maatschapsovereenkomst door D B.V. uitsluitend arbeid en kennis is ingebracht en de administratie van de onderneming op naam van D wordt gevoerd, drijft de maatschap volgens het hof geen onderneming en kan belanghebbende niet als ondernemer worden aangemerkt.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Kenmerk: 07/00191

Uitspraak van de derde meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 23 februari 2007, nummer AWB 05/1992 in het geding tussen

de heer X, wonende te Y,

hierna: belanghebbende

de Inspecteur

met betrekking tot de hierna te melden aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 87.513, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd naar een berekend belastbaar inkomen van nihil, het verrekenbare verlies voor het jaar 2000 vastgesteld op ƒ 79.437, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 483 en gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 37 aan hem vergoedt.

1.3. Tegen genoemde uitspraak van de Rechtbank heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 28 maart 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de Inspecteur, alsmede belanghebbende.

1.5. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij deze pleitnota behorende bijlagen. Het Hof rekent deze pleitnota met bijlagen tot de stukken van het geding.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende, geboren in 1965, is partner van A (hierna: partner), geboren in 1966. Belanghebbende was tot en met 30 april 2000 als directeur in loondienst werkzaam bij B B.V., een bedrijf op het gebied van airconditioning. Ter gelegenheid van de beëindiging van deze dienstbetrekking is hem een bedrag toegekend. Het ter zake van de beëindiging van die dienstbetrekking overeengekomen concurrentiebeding had werking tot 1 mei 2000.

2.2. Belanghebbende en zijn partner hebben op 20 april 2000 C Holding B.V. (hierna: Holding) opgericht. Bij belanghebbende werden 273 gewone aandelen à € 50 geplaatst, zijnde 75% van de aandelen. Bij belanghebbendes partner werden 91 gewone aandelen à € 50 geplaatst, zijnde 25% van de aandelen. Belanghebbende en zijn partner hebben de aandelen in contanten volgestort. Volgens de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is de Holding vanaf 1 maart 2000 actief.

2.3. Eveneens op 20 april 2000 heeft de Holding de dochtervennootschap D B.V. (hierna: D) opgericht. De activiteiten van D bestaan uit het drijven van een groothandel in luchtbehandelingsapparatuur. D is gevestigd in Y. Volgens de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is D vanaf 1 maart 2000 actief.

2.4. Op het formulier startende ondernemingen dat door belanghebbende namens D op 11 april 2000 is ondertekend, is vermeld dat de activiteiten van D aanvangen op 1 mei 2000.

2.5. Op 1 mei 2000 werd een overeenkomst van stille maatschap aangegaan door D, belanghebbende en de partner, voor zover hier van belang luidend als volgt (waarbij D wordt aangeduid als vennoot sub 1, belanghebbende als vennoot sub 2 en de partner als vennoot sub 3):

"De ondergetekenden:

(...)

in aanmerking nemende:

- dat vennoot sub 1 een onderneming exploiteert die ten doel heeft het exploiteren van een groothandel, import- en distributiebedrijf van luchtbehandelingsapparatuur;

- dat vennoot sub 2 en 3 over kennis beschikken die vennoot sub 1 nodig heeft om haar onderneming te exploiteren;

- dat de vennoten afspraken hebben gemaakt om de onderneming vanaf 1 mei 2000 gezamenlijk in maatschapsverband te exploiteren;

- dat de vennoten deze afspraken thans schriftelijk wensen vast te

leggen.

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

(...)

Artikel 2

Deze overeenkomst is aangegaan met ingang van 1 mei 2000 voor onbepaalde tijd. Vanaf 1 mei 2000 wordt de onderneming voor gemeenschappelijke rekening gedreven.

(...)

Artikel 4

De vennootschap heeft ten doel het gezamenlijk uitoefenen van een groothandel, import- en distributiebedrijf van luchtbehandelingsapparatuur en het verrichten van alles wat daartoe bevorderlijk kan zijn, waarbij met alles bedoeld wordt, in de ruimste zin des woords.

Artikel 5

1. In de maatschap wordt per 1 mei 2000 ingebracht:

door vennoot sub 1; - arbeid en kennis.

door vennoot sub 2 en 3; - volledige arbeid, kennis en zakelijke relaties.

- bedrijfsonroerend goed gelegen aan de

E-straat 8 te Y.

1. Ieder der vennoten wordt voor zijn inbreng in geld of goederen op zijn rekening in de boeken der vennootschap gecrediteerd ten belope van het bedrag of de waarde daarvan.

2. Op iedere balans van de vennootschap moet het kapitaal der vennoten worden opgenomen, bestaande uit ieders inbreng en de verhoging hiervan ingevolge ieders niet opgenomen winstaandeel.

(...)

Artikel 6

Vennoot sub 1 zal op haar eigen naam contracten aangaan die betrekking hebben op de in maatschapsverband gedreven onderneming. Alvorens vennoot sub 1 enig contract aangaat met een derde zal eerst overleg moeten plaatsvinden tussen vennoot sub 1 en vennoot sub 2 of sub 3. Het aangaan van contracten op naam van vennoot sub 1 geschiedt ter beperking van de risico's voor vennoot sub 2 en sub 3.

(...)

Artikel 8

(...)

4. De resterende nettowinsten en -verliezen der vennootschap worden door de vennoten als volgt genoten en gedragen:

72,5%

22,5%

(...)

Artikel 11

Opzegging als bedoeld in artikel 10 kan slechts schriftelijk plaatsvinden met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden en uitsluitend tegen het einde van het boekjaar.

(...)

Aldus overeengekomen op 1 mei 2000.".

2.6. De in de maatschapovereenkomst vermelde onroerende zaak E-straat 8 te Y betreft een kantoorvleugel bij het woonhuis van belanghebbende en zijn partner met een waarde, per 6 april 2000, van f 450.000, waarvan f 300.000 voor de opstal en f 150.000 voor de ondergrond.

2.7. Belanghebbende heeft zijn aangiftebiljet inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2000 op 23 april 2001 bij de belastingdienst ingediend. In de aangifte zijn onder meer vermeld: winst uit onderneming van

ƒ 113.469 negatief, zelfstandigenaftrek tot een bedrag van

ƒ 16.950 en toepassing van willekeurige afschrijving. In een bijlage bij de aangifte is de (negatieve) winst als volgt gespecificeerd (bedragen in Nederlandse guldens):

Winst volgens jaarrekening stille maatschap C61.348Scholingsaftrek(219)Correcties voor fiscale winstberekening(174.598)Winst uit onderneming voor de aangifte(113.469)Scholingsaftrek werknemers tot 40 jaarAfas cursussen A547Correcties voor de fiscale winstberekeningWillekeurige afschrijving(175.000)Oortkosten402(174.598)

Willekeurige afschrijvingAfgeschreven volgens willekeurige afschrijvingbedrijfsmiddelAfschrijving Boekwaarde einde

jaar E-straat 8 te Yƒ (175.000)ƒ 0

De aangifte resulteerde in een belastbaar inkomen van negatief ƒ 104.437.

2.8. Bij brief van 22 juni 2001 heeft belanghebbende de Inspecteur bericht dat bij de aangifte enkele posten niet in aanmerking waren genomen en daarbij de volgende opstelling van het belastbare inkomen van belanghebbende in 2000 overgelegd (bedragen in Nederlandse guldens):

Winst uit ondernemingResultaat volgens de jaarstukken61.348Correcties voor fiscale winstberekening(174.598)StakingswinstGoodwill36.250Stille reserve pand175.000Stakingswinstvrijstelling(20.000)191.250Scholingsaftrek(219)Totaal winst uit onderneming77.781Inkomsten uit arbeid

(incl.auto en kostenforfait)

46.543Persoonlijk inkomen124.324Inkomsten uit eigen woning en overig vermogen

(17.000)Onzuiver inkomen107.324Rente van schulden(3.561)Premie lijfrente C Holding BV (5e tranche)

(191.250)Zelfstandigenaftrek(16.950)Belastbaar inkomen(104.437)

2.9. Volgens de jaarstukken van de stille maatschap over het boekjaar 2000, dat liep van 1 mei 2000 tot en met 31 december 2000, is - in afwijking van hetgeen in de maatschaps-overeenkomst was overeengekomen - de onroerende zaak niet in de maatschap ingebracht en is het resultaat als volgt verdeeld (bedragen in Nederlandse guldens):

"Omzet

Winstaandeel D B.V. 99.711

Kosten

Doorbelaste huur naar X en A 7.770

Winst 91.941

Aandeel X 62,50% 57.463

Aandeel A 32,50% 29.881

Aandeel D 5% 4.597"

2.10. Ten aanzien van het ontstaan en bestaan van de stille maatschap, alsmede van het ondernemerschap van belanghebbende en zijn partner, zijn geen formulieren startende ondernemingen ingediend bij de Belastingdienst. Ook is de stille maatschap niet aangemeld als ondernemer voor de omzetbelasting. Voor D zijn deze formulieren wel ingediend. D heeft aangiften voor de omzetbelasting gedaan en was degene die factureerde en aan wie werd gefactureerd.

2.11. Op 22 december 2000 hebben belanghebbende en zijn partner ieder een intentieverklaring ondertekend. Deze intentieverklaringen zijn op 27 december 2000 geregistreerd bij de Belastingdienst. De verklaringen luiden voorzover te dezen van belang:

"in aanmerking nemend:

- dat de ondergetekende op gezamenlijke naam en voor eigen rekening heeft gedreven en thans nog drijft een onderneming ten doel hebbende het gezamenlijk uitoefenen van een groothandel, import- en distributiebedrijf van luchtbehandelingsapparatuur;

- dat de ondergetekende de onderneming wenst in te brengen in een bestaande besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, al dan niet met gebruikmaking van de fiscale faciliteiten neergelegd in artikel 18 of 45a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964;

(...)

Artikel 3

De vorenbedoelde onderneming zal vanaf 1 januari 2001 voor rekening en risico van de BV worden gedreven.".

2.12. Tot de stukken behoort een op 6 maart 2001 gedagtekende brief van de gemachtigde aan de Inspecteur, voor zover hier van belang luidend als volgt:

"Namens onze cliënten, de heer X, (...) en mevrouw A, (...) en handelend onder D BV vragen wij uw aandacht voor het volgende.

In mei 2000 zijn de heer X en Mevrouw A samen met D BV een stille maatschap aangegaan, in de verhouding 72,5%, 22,5% en 5%. Met ingang van 1 januari 2001 wensen de heer X en mevrouw A hun aandeel in de stille maatschap in te brengen in D BV.

Ten behoeve van de inbreng van de onderneming in de bestaande BV en om in de toekomst mogelijke discussie omtrent de hoogte van de goodwill te voorkomen, ontvangt u onderstaand de berekening van de goodwill.

(...)

Indien u kunt instemmen met bovenstaande berekening(systematiek) verzoeken wij u één afschrift van deze brief voor akkoord getekend te retourneren.".

De Inspecteur heeft de brief voor akkoord ondertekend.

2.13. Met dagtekening 28 juni 2001 heeft belanghebbende een overeenkomst ondertekend, waarbij hij zijn onderneming verkoopt en overdraagt aan D naar de toestand per 1 januari 2001. Tevens is bepaald dat de resultaten van het bij deze overeenkomst overgedragen gedeelte van de onderneming vanaf 1 januari 2001 voor rekening en risico van D komen. Eveneens op 28 juni 2001 is een lijfrenteovereenkomst afgesloten tussen belanghebbende en de Holding waarbij belanghebbende ten laste van de door hem gerealiseerde stakingswinst een bedrag aan de Holding voldoet dat is bestemd om hem een periodieke uitkering te verstrekken als bedoeld in artikel 45 in samenhang met artikel 45a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

2.14. Namens de Inspecteur is in 2004 een bedrijfsbezoek bij belanghebbende afgelegd. In het op 2 augustus 2004 gedagtekende rapport daarvan stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat belanghebbende nimmer ondernemer is geweest en dat de onderneming vanaf de start voor rekening en risico van D is gedreven.

2.15. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag het aangegeven belastbaar inkomen als volgt gecorrigeerd (bedragen in Nederlandse guldens):

Aangegeven belastbaar inkomen(104.437)Bij: willekeurige afschrijving over grond25.000Bij: willekeurige afschrijving i.v.m. weigeren ondernemerschap

150.000Af: stakingswinst(175.000)Af: goodwill(36.250)Bij: stakingswinstvrijstelling20.000Bij: zelfstandigenaftrek16.950Bij: lijfrenteaftrek191.250Gecorrigeerd belastbaar inkomen 87.513

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

a. Is belanghebbende aan te merken als ondernemer voor de toepassing van de Wet op de inkomstenbelasting 1964?

b. Bij een ontkennend antwoord op vraag a; is bij belanghebbende een rechtens te honoreren vertrouwen gewekt doordat de Inspecteur de brief van 6 maart 2001 voor akkoord heeft ondertekend?

De Inspecteur is van oordeel dat de beide vragen ontkennend moeten worden beantwoord. Belanghebbende is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbendes gemachtigde

- Ik had het op prijs gesteld als de Inspecteur de pleitnota vooraf aan mij had toegezonden;

- In eerste aanleg heb ik al aangegeven dat de wijze van facturering door mijn kantoor onzorgvuldig is geweest. Op het einde van de rit is een en ander echter aan de juiste entiteit toegerekend. Ons kantoor heeft ter zake van de stille maatschap gefactureerd;

- Voor wat betreft het bewijs voor het bestaan van de maatschap, merk ik op dat belanghebbende beschikt over een schriftelijk ondertekend stuk. De registratie van de overeenkomst is inderdaad niet gebeurd;

- De vraag of een stille maatschap binnen de branche gebruikelijk of ongebruikelijk is, doet niet ter zake. De maatschap moet fiscaal geduid worden;

- De afgeleide aansprakelijkheid vloeit voort uit de stille maatschap. Uit commerciële overwegingen is ervoor gekozen om met de BV naar buiten toe te treden;

- Ik begrijp niet wat de Inspecteur bedoelt met de stelling dat een verlies een fiscaal voordeel heeft. Bij een verlies is er altijd een nadeel;

- Uit administratieve eenvoud is gekozen voor het voeren van een administratie bij de BV en vervolgens het resultaat door te belasten naar de maatschap;

- De subsidiaire stelling van de Inspecteur is een cirkelredenering. Als de stille maatschap er is, dan drijft deze een onderneming;

- Materieel is de onderneming gestart op 1 mei 2000. Er behoefde dus ook geen onderneming in de maatschap te worden ingebracht;

- Als er sprake is van een poolovereenkomst en ervan uitgaande dat daar winst in vloeit, ook dan is er sprake van winst uit onderneming;

- De voorliggende maatschap moet worden beoordeeld op basis van de Wet;

- Uit het opstellen en ondertekenen van de intentieverklaring blijkt dat belanghebbende van mening was dat de maatschap een materiële onderneming dreef;

- Voor wat betreft de brief van 6 maart 2001 wijs ik erop dat in de brief alle feiten worden omschreven. Bij natuurlijke personen kom je pas aan goodwill toe als zij een onderneming drijven. Als de Inspecteur nu zo kritisch is, dan had hij dat ook moeten zijn voordat hij de brief van 6 maart 2001 voor akkoord ondertekende. De Inspecteur had verder moeten vragen als de stille maatschap in geschil zou zijn;

- Ik verwijs naar de conclusie van Advocaat-Generaal mr. F van 28 juni 2007, nrs. 43.400 en 43.401. Ik sluit mij daarbij aan;

- Belanghebbende heeft zijn relaties uit zijn vorige dienstbetrekking ingebracht in de maatschap;

- Na 1 mei 2000 is de onderneming naar buiten toe opgetreden. Daarvoor zijn voorbereidende werkzaamheden verricht;

- Er is geen openingsbalans opgemaakt omdat er nog niets was op 1 mei 2000;

- Ik ontken dat sprake is van een arbeidsovereenkomst;

- De proceskostenvergoeding kan beperkt worden tot de vergoeding van de forfaitaire kosten.

Belanghebbende

- Ik had een dienstbetrekking bij B BV. Ik was daar werkzaam als statutair directeur. Naast een vast salaris had ik contractueel een winstrecht van 10% van de winst. Sinds mijn aantreden bij B BV zijn de winsten gestegen en daardoor steeg het winstrecht ook. Omdat de aandeelhouder dit niet beviel is mij op 17 mei 1999 ontslag aangezegd. Omdat ik statutair directeur was, behoefde er geen redenen voor het ontslag aangedragen te worden;

- Contractueel had ik een concurrentiebeding. Omdat het beding juridisch niet goed was geformuleerd, kon ik vanaf 1 mei 2000 onder het concurrentiebeding uit;

- Ik wilde een importbedrijf van luchtbehandelings-apparatuur en verkoop daarvan aan de groothandel;

- Voor 1 mei 2000 was het mij toegestaan besprekingen en onderhandelingen te voeren met toekomstige leveranciers en toekomstige afnemers. Ik heb ook feitelijk al vóór 1 mei onderhandelingen gevoerd en bindende afspraken gemaakt met leveranciers. Ik trad hierbij naar buiten onder de naam van D. Het gevolg hiervan was dat ik kort na 1 mei 2000 de eerste verkopen kon doen en factureren. Het gevolg hiervan was dat D kort na 1 mei 2000 de eerste verkopen kon doen en factureren;

- Mijn partner en ik hebben heel hard gewerkt. Dat dit zijn vruchten heeft afgeworpen mag blijken uit de omzet over het jaar 2000.

De Inspecteur

- Ik betwist de stelling dat er op 1 mei 2000 nog geen onderneming was. Ik verwijs naar de bijlagen bij mijn stukken. Hieruit blijkt dat de activiteiten al voor 1 mei 2000 gestart zijn. Ook de inschrijving bij de Kamer van Koophandel is in februari/maart 2000 gebeurd. Verder wijs ik op de aanmelding van D als BTW-plichtige;

- Uit de bijlage genummerd 3 bij mijn pleitnota blijkt dat belanghebbende al voor 1 mei 2000 actief was. Dit betreft een factuur van G van 31 maart 2000, gericht aan D BV. Via deze factuur wordt gefactureerd voor de ontwikkeling van een beeldmerk voor D en "kosten t/m presentatie 27 maart 2000". Verder wijs ik op de bijlage genummerd 4 bij mijn pleitnota. Dit betreft een factuur van H BV van 17 april 2000, gericht aan D BV. Via deze factuur wordt gefactureerd voor de levering van licenties van software en de jaarlijkse kosten daarvan;

- Ik zie dat er niets wordt ingebracht in de maatschap, terwijl er toch al activiteiten waren;

- Ik stel mij op het standpunt dat de onderneming is gedreven voor naam van D;

- De aard van de maatschap geeft dat reeds bij het aangaan van de maatschap vaststond dat deze van beperkte duur was;

- De brief van 6 maart 2001 gaat expliciet over de goodwill. De brief is daar duidelijk op gericht. Dat in de brief ook andere zaken worden genoemd, doet naar mijn mening niet ter zake.

3.3. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Voor de beantwoording van de eerste in geschil zijnde vraag, moet vastgesteld worden of de maatschap, die belanghebbende mede is aangegaan, in materiële zijn een onderneming dreef. Uit de volgende feiten leidt het Hof af dat de door belanghebbende opgerichte besloten vennootschap D vóór 1 mei 2000 reeds ondernemingshandelingen heeft verricht waardoor vóór 1 mei 2000 in fiscale zin reeds sprake was van een onderneming welke voor rekening en risico van D werd gedreven:

- de inschrijving van D in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel;

- de door de Inspecteur bij zijn pleitnota overgelegde facturen;

- de verklaringen van belanghebbende ter zitting waaruit naar voren komt dat het hem was toegestaan voor 1 mei 2000 besprekingen en onderhandelingen te voeren met toekomstige leveranciers en afnemers, waarbij belanghebbende op naam van D naar buiten toe optrad;

- de verklaringen van de partner van belanghebbende ter zitting dat hij vóór 1 mei 2000 ook daadwerkelijk besprekingen en onderhandelingen heeft gevoerd met toekomstige leveranciers en afnemers en dat hij met de leveranciers al vóór 1 mei 2000 bindende afspraken heeft gemaakt, waarbij hij op naam van D naar buiten toe optrad.

Het Hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat uitsluitend D als ondernemer voor de heffing van de omzetbelasting is aangemeld en dat uitsluitend op naam van D aangiften omzetbelasting zijn gedaan.

4.2. Volgens artikel 5 van de in 2.5 weergegeven maatschapsovereenkomst wordt door D uitsluitend arbeid en kennis is ingebracht. De maatschapsovereenkomst vermeldt geen inbreng van een materiële onderneming, hoewel dat op basis van het vorenoverwogene wel in de reden zou liggen. Ook stelt het Hof vast dat de administratie aangaande de onderneming is gevoerd op naam van D, terwijl bij aanwezigheid van een onderneming in materiële zin in de maatschap het in de rede ligt dat de administratie op naam van de maatschap zou zijn gevoerd.

4.3. Uit het vorenstaande volgt dat de maatschap die belanghebbende is aangegaan geen onderneming dreef, waardoor belanghebbende niet als ondernemer voor de Wet op de inkomstenbelasting 1964 kan worden aangemerkt.

4.4. Belanghebbende heeft gesteld dat met het voor akkoord ondertekenen van de brief van 6 maart 2001, de Inspecteur bij hem het rechtens te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat belanghebbende door de Inspecteur als ondernemer voor de Wet op de inkomstenbelasting 1964 werd aangemerkt. Door de Inspecteur is gemotiveerd gesteld dat de brief van 6 maart 2001 uitsluitend erop was gericht een akkoordverklaring te verkrijgen van de Inspecteur ter zake van de hoogte van de goodwill. Het Hof volgt de Inspecteur in zijn stelling, nu blijkens de brief door belanghebbende is verzocht om instemming met de in de brief opgenomen "berekening (systematiek)" en niet om een akkoordverklaring betreffende alle overige in de brief weergegeven feiten. Onder deze omstandigheden kon belanghebbende in redelijkheid aan de akkoordverklaring niet het in rechte te eerbiedigen vertrouwen ontlenen dat hij door de Inspecteur als ondernemer voor de toepassing van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zou worden aangemerkt.

4.5. Uit het vorenstaande volgt dat het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel moet worden verworpen.

4.6. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de beide in geschil zijnde vragen aan de zijde van de Inspecteur. Het hoger beroep van de Inspecteur moet gegrond worden verklaard, de uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd, en het beroep van belanghebbende moet ongegrond worden verklaard.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

- verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep ongegrond.

Aldus gedaan op 19 september 2008 door N. van Beelen, voorzitter, R.J. Koopman en J.W. Zwemmer, leden, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.