Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-10-2008, BG9213, 06/00393

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 18 augustus 2006, nummer AWB 06/204 in het geding tussen

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen naheffingsaanslag en beschikkingen.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De Inspecteur heeft met dagtekening 27 december 2004 onder nummer 00.00.000.A.01.3500 over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna ook: loonheffing) opgelegd ten bedrage van € 47.462 aan belasting. Tegelijkertijd met de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking een bedrag van € 4.339 aan heffingsrente in rekening gebracht (hierna: rentebeschikking). Eveneens tegelijkertijd met de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur op de voet van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een vergrijpboete opgelegd van € 2.441 (hierna: boetebeschikking I) en op de voet van artikel 67c van de AWR een verzuimboete van € 3.762 (hierna: boetebeschikking II). Tegen die aanslag en beschikkingen heeft belanghebbende bezwaren, in één geschrift verenigd, ingediend. Bij in één geschrift verenigde uitspraken van 20 januari 2006 heeft de Inspecteur de loonheffing nader vastgesteld op € 45.590, de heffingsrente op € 4.162, de vergrijpboete en de verzuimboete in totaal op € 6.014.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken - met uitzondering van de uitspraak inzake de heffingsrente, zie 4.17 - in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 138. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 20.061, de verzuimboete verminderd tot € 1.442, de vergrijpboete tot € 561, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en de Staat gelast aan belanghebbende het griffierecht te vergoeden.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 februari 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij .

1.6. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.7. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

1.9. Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat het onderzoek ter nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten en partijen hierover op 17 september 2008 schriftelijk geïnformeerd.

2. Feiten

De door de Rechtbank in zijn uitspraak onder 2 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet betwist. Het Hof neemt deze feiten over:

2.1. Belanghebbende is opgericht op 1 januari 1980 en is gevestigd te A. De activiteiten van belanghebbende, die deel uit maakt van een groep vennootschappen, bestaan uit het ontwikkelen, de productie en de verkoop van informatieverwerkende elektronica.

2.2. Belanghebbende heeft gedurende het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003 aan een aantal werknemers een mobiele telefoon ter beschikking gesteld. Deze mobiele telefoon is bezien vanuit de positie van de werknemers aan te merken als tweede telefoon.

2.3. Door onder andere werknemers van belanghebbende is op 23 juli 1985 de personeelsvereniging B (hierna: personeelsvereniging) opgericht. Naast de werknemers van belanghebbende zijn ook de werknemers van andere vennootschappen van het concern waartoe belanghebbende behoort lid van de personeelsvereniging. Een werknemer wordt automatisch lid van de personeelsvereniging op het moment van indiensttreding. Indien de werknemer geen lid wil worden van de personeelsvereniging, dient hij dat uitdrukkelijk te vermelden.

2.4. De contributie aan de personeelsvereniging is vastgesteld op een bedrag van € 3 per maand. De werknemer betaalt deze contributie door een maandelijkse inhouding op diens nettoloon. Daarnaast betaalt belanghebbende maandelijks een bijdrage aan de personeelsvereniging die overeenkomt met het aantal werknemers maal € 6.

2.5. In het jaar 2004 heeft de belastingdienst een controle loonheffing bij onder andere belanghebbende uitgevoerd. De bevindingen van deze controle zijn vastgelegd in een rapport van 15 december 2004.

2.6. Naar aanleiding van de bevindingen bij de controle loonheffing is aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. In deze naheffingsaanslag zijn, onder andere, een correctie begrepen die betrekking heeft op het verstrekken van een mobiele telefoon door belanghebbende aan haar werknemers, alsmede een correctie die ziet op de door belanghebbende betaalde bijdragen aan de personeelsvereniging.

2.7. De correctie betreffende de mobiele telefoons is door de Inspecteur als volgt berekend:

1999

2000

2001

€ 11.010

2.8. De tweede correctie die in de naheffingsaanslag is begrepen, is de correctie die ziet op de door belanghebbende betaalde bedragen aan de personeelsvereniging. De Inspecteur heeft deze correctie als volgt berekend:

eindheffing

€ 19.755

2.9. In de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur, gelet op de door belanghebbende verstrekte gegevens omtrent de verhouding tussen het middentarief en het hoge tarief, de correctie betreffende de mobiele telefoons herrekend. De Inspecteur komt na bezwaar tot de volgende correctie:

€10.411

2.10. In de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur, gelet op de door belanghebbende verstrekte gegevens, de correctie betreffende de door belanghebbende betaalde bijdragen aan de personeelsvereniging, herrekend. De Inspecteur komt na bezwaar tot de volgende correctie:

eindheffing

€ 18.772

2.11. De opgelegde boete omvat een vergrijpboete, wegens grove schuld, alsmede een verzuimboete.

2.11.1. De vergrijpboete is - na bezwaar - als volgt opgebouwd:

Totaal vergrijpboete

€2.384

2.11.2. De verzuimboete is - na bezwaar - als volgt opgebouwd:

Totaal verzuimboete

€ 3.632

2.11.3. De totaal opgelegde boete, bestaande uit de hierboven in 2.11.1 en 2.11.2 opgenomen vergrijp- en verzuimboete, is wat betreft de jaren 1999 tot en met 2003 als volgt opgebouwd:

Totaal

€ 6.014

Voorts zijn op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan (waarbij het Hof de nummering van de Rechtbank vervolgt):

2.12. De statuten van de personeelsvereniging luiden, voor zover te dezen relevant, als volgt:

(...)

2.13. De mobiele telefoon is in het naheffingstijdvak eigendom gebleven van belanghebbende en ter beschikking gesteld aan de werknemer. Belanghebbende heeft het abonnement en de gesprekskosten voor haar rekening genomen.

2.14. De onderhavige naheffingsaanslag is opgelegd naar een enkelvoudig tarief. Vaststaat dat belanghebbende in het jaar 2004 heeft afgezien van verhaal van loonbelasting; in dat jaar is ter zake nageheven.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende is van mening dat de eerste vraag bevestigend en de overige twee vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen partijen ter zitting van het Hof hieraan hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingediende beroep voor zover het de boetebeschikkingen betreft, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de boetebeschikkingen, tot vaststelling van de boetebeschikkingen zoals de Rechtbank deze nader heeft vastgesteld en ongegrondverklaring van het beroep voor zover het de naheffingsaanslag betreft. Belanghebbende concludeert -naar het Hof verstaat - tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vragen I en II

4.1. Uit overwegingen van proceseconomie zal het Hof allereerst vraag II beantwoorden.

4.2. Het Hof stelt voorop, dat de Inspecteur zijn in het verweerschrift, pagina 8, tweede alinea voor de Rechtbank verdedigde stelling, dat belanghebbende een deel van de contributie, die de werknemer aan de personeelsvereniging heeft te betalen, voor haar rekening neemt, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt. Derhalve moet voor de beantwoording van vraag II ervan worden uitgegaan, dat een werknemer € 3 contributie betaalt aan de personeelsvereniging en dat belanghebbende maandelijks een bijdrage aan de personeelsvereniging verstrekt van € 6 per werknemer.

4.3. De door belanghebbende aan de personeelsvereniging betaalde bijdragen vormen naar het oordeel van het Hof geen loon in de zin van artikel 10 van de Wet op de Loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) in samenhang met artikel 13a van de Wet LB 1964, omdat de werknemers op het moment van deze betaling niets genieten.

4.4. De (subsidiaire) stelling van belanghebbende dat de door belanghebbende aan de personeelsvereniging betaalde bijdragen niet hun oorzaak vinden in de dienstbetrekking behoeft geen behandeling.

4.5. Vraag II moet ontkennend worden beantwoord. Vraag I behoeft geen beantwoording meer.

Vraag III

4.6. Tijdens het onderzoek ter zitting heeft belanghebbende uitdrukkelijk verklaard niet (meer) te betwisten dat ter zake van de mobiele telefoons sprake is van loon.

4.7. Aldus spitst het geschil inzake de mobiele telefoons zich toe op de vraag welk bedrag tot het loon behoort.

4.8. Artikel 13, eerste lid, van de Wet LB 1964 luidt (in de tekst van 28 december 2000 tot en met 31 december 2004, inhoudelijk wijkt de tekst niet af van daarvoor) als volgt:

'1. Niet in geld genoten loon wordt in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend, met dien verstande dat voorzover de verwerving van het loon het gebruik of verbruik daarvan meebrengt, de waarde wordt gesteld op ten hoogste het bedrag van de besparing.'.

4.9. Naar het Hof begrijpt, verdedigt de Inspecteur dat niet kan worden uitgegaan van de besparingswaarde, maar in 1999 tot en met 2001 van de werkelijke waarde van het privé-gebruik (gespreks- en abonnementskosten) en in 2002 en 2003 van de waarde volgens artikel 39 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001.

4.10. Evenals de Rechtbank is het Hof van oordeel dat ter zake van de mobiele telefoons de besparingswaarde in aanmerking dient te worden genomen.

4.11. Onjuist is de stelling van de Inspecteur, dat in de jaren 1999 en 2000 een bijzondere waarderingsregel van toepassing zou zijn op de voet van artikel 13, tweede lid, van de Wet LB 1964 in samenhang met artikel 11, lid 10, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990, zodat - naar het Hof begrijpt - volgens de Inspecteur niet meer zou kunnen worden toegekomen aan lid 1 van artikel 13 van de Wet LB 1964, ook indien niet aan de voorwaarden voor die bijzondere waarderingsregel wordt voldaan. Artikel 11, lid 10, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 ziet op (een eerste en tweede) vaste telefoon in de woning van de werknemer. Nu hiervan in casu geen sprake is, dient volgens lid 1 van artikel 13 van de Wet LB 1964 de besparingswaarde in aanmerking te worden genomen.

4.12. Eveneens onjuist is de stelling van de Inspecteur, dat in de jaren 2001 tot en met 2003 een bijzondere waarderingsregel van toepassing zou zijn op de voet van artikel 13, tweede lid, van de Wet LB 1964, zodat - naar het Hof begrijpt - volgens de Inspecteur niet meer zou kunnen worden toegekomen aan lid 1 van artikel 13 van de Wet LB 1964, ook indien niet aan de voorwaarden voor die bijzondere waarderingsregel wordt voldaan. Voor 2001 geldt dat de artikelen 38, 39 en 40 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 zien op (een eerste en tweede) vaste telefoon (met meerdere aansluitingen of nummers) in de woning van de werknemer. Nu hiervan in casu geen sprake is, dient volgens lid 1 van artikel 13 van de Wet LB 1964 de besparingswaarde in aanmerking te worden genomen. Voor 2002 en 2003 geldt weliswaar dat artikel 39 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 zodanig is gewijzigd dat deze niet alleen ziet op een vaste telefoon, maar mede op een mobiele telefoon, maar in het onderhavige geval wordt geen mobiele telefoon verstrekt. De desbetreffende werknemers van belanghebbende hebben slechts het gebruik van de mobiele telefoon waarvan de eigendom niet aan de werknemers toebehoort.

4.13. De stelling van de Inspecteur op pagina 3, tweede alinea van onderen, van de motivering van het hoger beroep dat op grond van artikel 31, lid 6, van de Wet LB 1964 in afwijking van het eerste lid van artikel 13 van de Wet LB 1964 niet de besparingswaarde, maar de waarde in het economische verkeer in aanmerking moet worden genomen faalt. Immers, lid 6 van artikel 31 van de Wet LB 1964 geldt alleen indien sprake is van een loonheffing als eindheffing. Vaststaat dat de onderhavige naheffingsaanslag niet gebaseerd is op de loonheffing als eindheffing.

4.14. Uit al het vorenstaande volgt dat met betrekking tot de mobiele telefoons uitgegaan moet worden van de besparingswaarde. Gelet op de tweede alinea van onderen op pagina 4 van de brief van de Inspecteur van 22 april 2008 sluit de Inspecteur, zoals hij ook in eerste aanleg heeft gedaan, zich voor dat geval aan bij de in het beroepschrift in eerste aanleg opgenomen berekeningen van belanghebbende onder subsidiair standpunt, zodat de door de Rechtbank vastgestelde loonheffing ter zake van de mobiele telefoons juist is.

4.15. Vraag III dient ontkennend te worden beantwoord.

Slot

4.16. Met betrekking tot de beslissingen van de Rechtbank ten aanzien van de vergrijp- en verzuimboete heeft de Inspecteur op pagina 3, laatste alinea van de motivering van het hoger beroep aangegeven zich daarin te kunnen vinden. Gelet op het bepaalde in artikel 27h van de AWR in samenhang met artikel 26 van de AWR en artikel 24a, lid 2, van de AWR omvat het hoger beroep evenwel mede de boeten. Deze boeten, waarin beide partijen zich kunnen vinden, acht het Hof passend en geboden. Gelet op de uitspraak heden en de datum van de uitspraak van de Rechtbank van 18 augustus 2006 is echter de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM overschreden. Daarin vindt het Hof aanleiding de verzuimboete te matigen tot € 1.297 en de vergrijpboete tot € 504.

4.17. In (hoger) beroep heeft belanghebbende geen grieven aangevoerd met betrekking tot de heffingsrente. Daaruit leidt het Hof af dat belanghebbende geen beroep heeft willen instellen tegen de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de heffingsrente.

Slotsom

4.18. Het hoger beroep van de Inspecteur is ongegrond. De boeten dienen in verband met de overschrijding van de redelijke termijn te worden gematigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.19. Nu het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 433.

Ten aanzien van de proceskosten

5. Beslissing

Aldus gedaan op: 31 oktober 2008 door P. Fortuin, voorzitter, J.W.J. Huige en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel