Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-01-2009, BH6929, 06/00357 en 06/00389

Uitspraak op het hoger beroep van

en op het hoger beroep van

en op het incidentele hoger beroep van

belanghebbende

en op het incidentele hoger beroep van

de Inspecteur

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 15 augustus 2006, nummer AWB 05/3669 in het geding tussen

belanghebbende

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen naheffingsaanslag en beschikkingen.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De Inspecteur heeft met dagtekening 30 september 2004 onder nummer 0000.00.000.F01.2502 over 1 januari 1999 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 375.653. Tegelijkertijd met de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking een bedrag van € 41.407 aan heffingsrente in rekening gebracht (hierna: heffingsrentebeschikking). Eveneens tegelijkertijd met de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur op de voet van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een vergrijpboete opgelegd van € 93.913 (hierna: boetebeschikking). Tegen die aanslag en beschikkingen heeft belanghebbende bezwaren, in één geschrift verenigd, ingediend. Bij in één geschrift verenigde uitspraken van 15 september 2005 heeft de Inspecteur de omzetbelasting nader vastgesteld op € 329.537, de heffingsrente op € 35.190, de vergrijpboete op € 82.384.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 276. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 314.605, de boetebeschikking vernietigd, bepaald dat de beschikking heffingsrente moet worden herzien in overeenstemming met de vermindering van naheffingsaanslag, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en de Staat gelast aan belanghebbende het griffierecht te vergoeden.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof (kenmerk: 06/00357). De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft daarop schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.

1.4. Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft de Inspecteur eveneens hoger beroep ingesteld bij het Hof (kenmerk: 06/00389). Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Tijdens na te melden onderzoek ter zitting hebben partijen verklaard, dat de in hun verweerschriften in beide hoger beroepszaken opgenomen conclusie dat de uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd, onjuist is. Beide partijen hebben verklaard te concluderen tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en daarmee alsnog incidenteel beroep in te stellen. Daarop hebben partijen tevens verklaard dat voorbij kan worden gegaan aan het feit, dat de ene partij niet in de gelegenheid is geweest het incidentele beroep van de andere partij te beantwoorden (artikel 27m, lid 2 van de AWR).

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 11 april 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

Partijen hebben tijdens deze zitting uitdrukkelijk geen bezwaar te hebben tegen een gezamenlijke behandeling van het hoger beroep van belanghebbende en het hoger beroep van de Inspecteur en tot samenvoeging van de uitspraken in beide zaken in één geschrift.

1.7. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.8. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

1.9. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. Belanghebbende is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen. Haar aandelen zijn in handen van A B.V. te B.

2.2. De bedrijfsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit de in- en verkoop van frisdrank. Uit dien hoofde is zij ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968).

2.3. De Inspecteur heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld inzake de intracommunautaire leveringen van dranken aan afnemers in het Verenigde Koninkrijk in de periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002. Van dit boekenonderzoek is een rapport opgemaakt d.d. 23 augustus 2004 (hierna: het rapport). Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd en de boetebeschikking en de heffingsrentebeschikking gegeven.

2.4. De Inspecteur kwam in het rapport tot de conclusie dat belanghebbende met betrekking tot een aantal leveringen naar zijn oordeel ten onrechte het tarief van nihil, als bedoeld in artikel 9, lid 2, aanhef, onderdeel b van de Wet OB 1968 in samenhang met post a6, van de bij de deze wet behorende tabel II, heeft toegepast. Voorts heeft de Inspecteur in het rapport geconcludeerd dat belanghebbende niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht bij het toepassen van het tarief van nihil en dat belanghebbende bewust het risico heeft genomen dat zij ten onrechte dit tarief heeft toegepast. De Inspecteur verwijt belanghebbende in het rapport grove schuld en concludeert tot het opleggen van een boete van 25%.

2.5. In hoger beroep zijn de volgende transacties naar de volgende bedragen nog in geschil (in euro's):

2.8. Belanghebbende heeft oorspronkelijk geleverd aan K (hierna: K). Vervolgens is belanghebbende op enig moment met K overeengekomen dat belanghebbende rechtstreeks zou verkopen aan door K aangebrachte partijen. Nadien bracht K of L (hierna: L) kopers voor goederen bij belanghebbende aan. Deze kopers betroffen: M, N, P en F Ltd. De heer Q was directeur van K tot 9 mei 2003. Nadien was zijn zoon R directeur van K. De heer Q was directeur van L.

2.11. Ten aan van P zijn - zakelijk weergegeven - de navolgende feiten en omstandigheden komen vast te staan. Belanghebbende heeft facturen verstuurd aan het adres: KK, London E13 9 BN UK. P was in het VIES opgenomen tot 29 december 2001 onder BTW-identificatienummer GB ---------. De bestellingen zijn geplaatst in het tweede en derde kwartaal van 2002 door K, door L of door LL. LL betaalde vóór het vervoer van de goederen het factuurbedrag aan belanghebbende. In een brief van 10 mei 2002, met als briefhoofd MM, aan belanghebbende wordt vermeld dat belanghebbende bevoegd is van LL te Zwitserland bestellingen aan te nemen en dat belanghebbende aan P mag factureren. De heer MM heeft verklaard nimmer enige (handels)activiteit te hebben ondernomen. In het Verenigde Koninkrijk zijn aangiften naar nihil ingediend. K, L of LL waren degene die belanghebbende de naam, BTW-identificatienummer en afleveradres verstrekten.

2.12. Met betrekking tot F Ltd zijn - zakelijk weergegeven - de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan. Belanghebbende heeft facturen verstuurd aan het adres: NN, London N 22 8 HH UK. F Ltd was in het VIES opgenomen tot 5 december 2000 onder BTW-identificatienummer GB ---------. De ongedaanmaking van de registratie in het VIES is op 29 oktober 2001 met terugwerkende kracht geschied. De (drie) leveringen, waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, zijn verricht tussen 25 juli 2001 en 16 augustus 2001. De bestellingen zijn geplaatst door K, die vóór het vervoer van de goederen het factuurbedrag aan belanghebbende betaalde. K was degene die belanghebbende de naam en het BTW-identificatienummer verstrekte.

2.13. Met betrekking tot G, OO zijn, zakelijk weergegeven - de navolgende feiten en omstandigheden komen vast te staan. Belanghebbende heeft facturen verstuurd aan het adres: PP, London UK. G Developments Ltd was in het VIES opgenomen van 1 januari 2001 tot 31 mei 2002 onder BTW-identificatienummer GB 791571013. Voor drie orders zijn op briefpapier van G een verzoek om een 'Performe Invoice' met aflevergegevens overgelegd. Mevrouw QQ betaalde vóór het vervoer van de goederen het factuurbedrag aan belanghebbende. De heer RR gaf door naar welke adressen de goederen moesten worden vervoerd.

2.14. Met betrekking tot SS Ltd zijn - zakelijk weergegeven - de navolgende feiten en omstandigheden komen vast te staan. Belanghebbende heeft facturen verstuurd aan het adres: TT, London SW8 5ND UK. SS Ltd was in het VIES opgenomen van 1 januari 1990 tot 15 mei 2001 onder BTW-identificatienummer GB ---------. Uit de administratie van belanghebbende blijkt niet van contacten met SS Ltd. De bestemming van de goederen is niet vast te stellen. De goederen zijn betaald door anderen dan SS Ltd. Ten aanzien van één levering is, vanwege niet betaling, verkocht aan WW, waarvan geen vestigingsadres en evenmin een BTW-identificatienummer bekend is. Op de vervoersdocumenten is met betrekking tot deze levering AAA vermeld als afnemer.

2.15. Met betrekking tot J, BBB zijn - zakelijk weergegeven - de navolgende feiten omstandigheden komen vast te staan. Belanghebbende heeft een factuur verstuurd aan het adres: CCC UK ten name van DDD UK. J was in het Value Added Tax Information Exchange System (hierna: VIES) opgenomen tot 2 december 2001 onder BTW-identificatienummer GB ---------. De in de naheffingsaanslag begrepen correctie betreft een levering op 11 juni 2002. Het vestigingsadres van J was, tot beëindiging van haar activiteiten,: EEE JH. De bestelling is geplaatst door FFF (J). De goederen zijn, via Belfast, vervoerd naar GGG.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen partijen ter zitting hieraan hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert - naar het Hof begrijpt - tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingediende beroep, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, tot vernietiging van de naheffingsaanslag alsmede de boetebeschikking en de heffingsrentebeschikking. De Inspecteur concludeert - naar het Hof begrijpt - tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingediende beroep, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, primair tot handhaving van de naheffingsaanslag, zoals deze luidt na de ambtshalve vermindering van 20 oktober 2006 tot op € 314.605, tot handhaving van de boetebeschikking, zoals deze luidt na de ambtshalve vermindering van 20 oktober 2006 tot op een boete van 25% (€ 78.651) en tot handhaving van de heffingsrentebeschikking, zoals deze luidt na de ambtshalve vermindering van 20 oktober 2006 tot op € 34.605 en subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 195.145, tot nadere vaststelling van de boetebeschikking naar een boete van 25% en tot vermindering van de heffingsrentebeschikking overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslag.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.1. Ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef, onderdeel b, van de Wet OB 1968 in samenhang met post a6, van de bij de deze wet behorende tabel II geldt het tarief van nihil voor een levering van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van de intracommunautaire verwerving van die goederen.

4.2. Ingevolge artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 geldt de aanspraak op het tarief van nihil voor leveringen slechts indien de toepasselijkheid uit boeken en bescheiden blijkt. Het Hof merkt in dezen op dat van belanghebbende ten aanzien van de door haar verrichte leveringen moet worden gevergd dat zij aantoont dat zij aan de voorwaarden voor toepassing van die vrijstelling voldoet (arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2008, nr 40 036, LJN BD1604).

4.3. Niet in geschil tussen partijen is dat de litigieuze goederen naar een andere lidstaat, het Verenigde Koninkrijk, zijn vervoerd.

4.4. Wél in geschil is of de litigieuze goederen in het Verenigde Koninkrijk zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van de intracommunautaire verwerving van die goederen. Ingevolge artikel 28bis, lid 1, onderdeel a van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (PB L 145, blz. 1; hierna: de Zesde Richtlijn) is - samengevat - sprake van een intracommunautaire verwerving indien de afnemer in de andere lidstaat een belastingplichtige is die als zodanig optreedt, of een niet belastingplichtige rechtspersoon. In afwijking van het vorenstaande is - samengevat - ingevolge artikel 28bis, lid 1bis, een intracommunautaire verwerving niet aan de heffing onderworpen, indien de afnemer een ondernemer is, die onder de landbouwregeling valt, of een ondernemer die geen recht op aftrek van voorbelasting heeft of een niet belastingplichtige rechtspersoon en het totale bedrag aan intracommunautaire verwervingen in het lopende en het voorafgaande kalenderjaar het drempelbedrag van € 10.000 niet overschrijdt.

4.5. Op belanghebbende rust de last te bewijzen dat de afnemer van litigieuze goederen een status had, die tot gevolg had dat deze goederen in een andere lidstaat waren onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen. Hierna overweegt het Hof per categorie facturen als volgt.

4.8. De Inspecteur heeft in zijn brief van 21 maart 2008 aan het Hof bericht, dat in het Verenigde Koninkrijk ingewonnen informatie uitwijst dat de ondernemers die op het adres HHH en V waren gevestigd gedurende de periode dat belanghebbende aan M factureerde niet te identificeren zijn. Voorts stelt de Inspecteur dat onduidelijk is wie voor ontvangst van de goederen heeft getekend. Tevens geeft de Inspecteur aan dat de exploitant van V niet meer te traceren is en dat hij betwist dat deze locatie een opslagruimte van M zou zijn geweest. Met betrekking tot de heer TTT heeft de Inspecteur een verslag overgelegd van een gesprek met TTT op 15 oktober 2007. Uit dit verslag blijkt dat TTT verklaart, dat aan hem is geleverd ten behoeve van AAAA en BBBB. Met betrekking tot de betalingen aan CCCC door TTT merkt de Inspecteur op, dat niet DDDD of EEEE tot de bankrekening van CCCC is gerechtigd, maar FFFF. Ten aanzien van de betalingsopdracht van TTT ten behoeve M van 24 februari 2000 stelt de Inspecteur dat van een daadwerkelijke uitvoering van deze opdracht niet is gebleken.

4.9. Het Hof is van oordeel, dat belanghebbende niet aan de hand van boeken en bescheiden heeft aangetoond dat M haar afnemer was. Voor de transacties inzake M werden de bestellingen verricht door K of L, verstrekten dezen de naam en het BTW-identificatienummer ten behoeve van de facturen en werden de factuurbedragen door K betaald vóór het vervoer van de goederen.

4.10. Hierbij overweegt het Hof voorts, dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt, dat K of L daadwerkelijk de bevoegdheid hadden om namens M op te treden. Hetgeen belanghebbende aanvoert op pagina 7 en 8, onder 5 van de conclusie van repliek, namelijk dat de Inspecteur meer onderzoek in het Verenigde Koninkrijk had kunnen en moeten verrichten, miskent dat op belanghebbende de last rust de juistheid van haar stelling inzake de vertegenwoordigingsbevoegdheid van K en L te bewijzen (arrest Hof van Justitie te Luxemburg (hierna: HvJ EG) van 27 september 2007, C-184/05, Twoh International BV, BNB 2008/13).

4.11. Het feit, dat DDDD op meerdere stukken staat vermeld als persoon waarmee de transporteur contact moest opnemen voor het adres van aflevering is van onvoldoende gewicht om te komen tot het oordeel dat M de afnemer was. Ten eerste omdat, zoals hier overwogen, niet is vast komen te staan dat K of L namens M handelden. Ten tweede omdat, voor zover de goederen zijn vervoerd naar HHH en V, belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze locaties ten tijde van de litigieuze transacties ten behoeve van M in gebruik waren. Ten derde omdat de locaties waarnaar de (overige) goederen zijn vervoerd locaties zijn van derden, terwijl uit die stukken niet blijkt dat M de afnemer is en evenmin dat de goederen worden vervoerd ten behoeve van M naar die derden.

4.12. Voorts is het Hof van oordeel, dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan belanghebbende niet de gehele factuurbedragen werden voldaan, maar het factuurbedrag minus een commissie voor K.

4.13. Tevens acht het Hof door belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat M diegene is geweest, die desbetreffende vervoerde goederen ter zake van desbetreffende transacties aan TTT heeft geleverd.

4.14. Het feit, dat het BTW-identificatienummer van M door de belastingdienst op 23 september 1999 is bevestigd is onvoldoende voor het door de belanghebbende te leveren bewijs dat M haar afnemer was. Weliswaar mocht belanghebbende op grond daarvan aannemen, in ieder geval ten tijde van deze bevestiging, dat M in het Verenigde Koninkrijk de status van een geregistreerde ondernemer had, maar uit het hiervoor overwogene volgt dat belanghebbende niet het bewijs heeft geleverd dat M haar afnemer was.

4.15. Belanghebbende heeft nog gesteld, dat K aangaf gemachtigd te zijn om namens Engelse afnemers transacties met belanghebbende tot stand te brengen en dat, gezien de handelsrelatie die al geruime tijd met K bestond, belanghebbende geen enkele reden had eraan te twijfelen dat dit juist was. Indien belanghebbende hiermee bedoeld heeft te stellen dat zij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verlangd kon worden inzake de toepassing van het tarief van nihil, zodat haar ter zake van litigieuze transacties het tarief van nihil niet mag worden onthouden, overweegt het Hof als volgt. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende door aldus te vertrouwen op door K verstrekte informatie, zonder bij K of L of bij door hen als kopers aangedragen partijen te verifiëren of het juist was dat K of L optraden als rechtsgeldig vertegenwoordiger en evenmin te verifiëren of deze partijen daadwerkelijk diegenen waren aan wie belanghebbende leverde niet al datgene gedaan wat redelijkerwijs van haar verlangd kon worden om het tarief van nihil op een juiste wijze toe te passen. (In dit verband wijst het Hof op: HvJ EG van 27 september 2007, Teleos, nr. C-409/04, BNB 2008/11 en HvJ EG van 21 februari 2008, Netto Supermarkt, C-271/06, V-N 2008/11.16.).

4.16. Uit het vorenoverwogene volgt, dat belanghebbende niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan aan te tonen dat de afnemer van de litigieuze goederen een status had, die tot gevolg had dat deze goederen in een andere lidstaat waren onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen.

4.18. Het feit, dat N op meerdere stukken staat vermeld als persoon waarmee de transporteur contact moest opnemen voor het adres van aflevering is van onvoldoende gewicht om te komen tot het oordeel dat N de afnemer was. Ten eerste omdat, zoals hier overwogen, niet is vast komen te staan dat K of L namens N handelden. Ten tweede omdat de locaties waarnaar de goederen zijn vervoerd locaties zijn van derden, terwijl uit die stukken niet blijkt dat N de afnemer is en evenmin dat de goederen worden vervoerd ten behoeve van een levering door N naar die derden.

4.19. Voorts is het Hof van oordeel dat belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende op 24 juli 2001 het BTW-identificatienummer heeft geverifieerd.

4.20. Het feit dat de door belanghebbende verzonden facturen zonder protest zijn behouden, acht het Hof onvoldoende bewijs voor de stelling van belanghebbende dat N haar afnemer was, omdat K altijd vóór de levering van de goederen betaalde, N in het Verenigde Koninkrijk geen aangiften dan wel aangiften van nihil heeft ingediend en zij per 15 november 2001 als ondernemer is afgevoerd. Gelet op deze omstandigheden is niet aannemelijk dat de litigieuze facturen - indien de facturen al door N zijn ontvangen - staan voor daadwerkelijk aan N verrichte leveringen.

4.21. Voorts is het Hof van oordeel, dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan belanghebbende niet de gehele factuurbedragen werden voldaan, maar het factuurbedrag minus een commissie voor K.

4.22. Belanghebbende heeft nog gesteld, dat K aangaf gemachtigd te zijn om namens Engelse afnemers transacties met belanghebbende tot stand te brengen en dat, gezien de handelsrelatie die al geruime tijd met K bestond, belanghebbende geen enkele reden had eraan te twijfelen dat dit juist was. Indien belanghebbende hiermee bedoeld heeft te stellen dat zij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verlangd kon worden inzake de toepassing van het tarief van nihil, zodat haar ter zake van litigieuze transacties het tarief van nihil niet mag worden onthouden, overweegt het Hof als volgt. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende door aldus te vertrouwen op door K verstrekte informatie, zonder bij K of L of bij door hen als kopers aangedragen partijen te verifiëren of het juist was dat K of L optraden als rechtsgeldig vertegenwoordiger en evenmin te verifiëren of deze partijen daadwerkelijk diegenen waren aan wie belanghebbende leverde, niet al datgene gedaan wat redelijkerwijs van haar verlangd kon worden om het tarief van nihil op een juiste wijze toe te passen. (In dit verband wijst het Hof op: HvJ EG van 27 september 2007, Teleos, nr. C-409/04, BNB 2008/11 en HvJ EG van 21 februari 2008, Netto Supermarkt, C-271/06, V-N 2008/11.16.)

4.23. Uit het vorenoverwogene volgt, dat belanghebbende niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan aan te tonen dat de afnemer van de litigieuze goederen een status had, die tot gevolg had dat deze goederen in een andere lidstaat waren onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen.

4.25. Het feit, dat P op meerdere stukken staat vermeld als persoon waarmee de transporteur contact moest opnemen voor het adres van aflevering is van onvoldoende gewicht om te komen tot het oordeel dat met betrekking tot de via K of L tot stand gekomen transacties P de afnemer was. Ten eerste omdat, zoals hier overwogen, niet is vast komen te staan dat K of L namens P handelden. Ten tweede omdat de locaties waarnaar de goederen zijn vervoerd locaties zijn van derden, terwijl uit die stukken niet blijkt dat P de afnemer is en evenmin dat de goederen worden vervoerd ten behoeve van P naar die derden.

4.26. Voorts is het Hof van oordeel dat belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende op 24 april 2002 het BTW-identificatienummer bij de rijksbelastingdienst heeft geverifieerd.

4.27. Het feit dat de door belanghebbende verzonden facturen zonder protest zijn behouden, acht het Hof met betrekking tot de via K of L tot stand gekomen transacties onvoldoende bewijs voor de stelling van belanghebbende dat P haar afnemer was, omdat LL degene was die altijd vóór de levering van de goederen betaalde, P in het Verenigde Koninkrijk alleen aangiften van nihil heeft ingediend, hij per 29 december 2001 als ondernemer is afgevoerd, de litigieuze leveringen in het tweede en derde kwartaal van het jaar 2002 hebben plaatsgevonden en de heer MM heeft verklaard nimmer enige activiteit te hebben ondernomen. Gelet op deze omstandigheden is niet aannemelijk dat de litigieuze facturen - indien de facturen al door P zijn ontvangen - staan voor daadwerkelijk aan P verrichte leveringen.

4.28. Voorts is het Hof van oordeel, dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan belanghebbende niet de gehele factuurbedragen werden voldaan, maar het factuurbedrag minus een commissie (voor K of anderen).

4.29. Belanghebbende heeft nog gesteld, dat K aangaf gemachtigd te zijn om namens Engelse afnemers transacties met belanghebbende tot stand te brengen en dat, gezien de handelsrelatie die al geruime tijd met K bestond, belanghebbende geen enkele reden had eraan te twijfelen dat dit juist was. Indien belanghebbende hiermee bedoeld heeft te stellen dat zij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verlangd kon worden inzake de toepassing van het tarief van nihil, zodat haar ter zake van litigieuze transacties het tarief van nihil niet mag worden onthouden, overweegt het Hof als volgt. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende door aldus te vertrouwen op door K verstrekte informatie, zonder bij K of L of bij door hen als kopers aangedragen partijen te verifiëren of het juist was dat K of L optraden als rechtsgeldig vertegenwoordiger en evenmin te verifiëren of deze partijen daadwerkelijk diegenen waren aan wie belanghebbende leverde niet al datgene gedaan wat redelijkerwijs van haar verlangd kon worden om het tarief van nihil op een juiste wijze toe te passen. (In dit verband wijst het Hof op: HvJ EG van 27 september 2007, Teleos, nr. C-409/04, BNB 2008/11 en HvJ EG van 21 februari 2008, Netto Supermarkt, C-271/06, V-N 2008/11.16.)

4.31. Uit het vorenoverwogene volgt, dat belanghebbende niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan aan te tonen dat de afnemer van de litigieuze goederen een status had, die tot gevolg had dat deze goederen in een andere lidstaat waren onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen.

4.33. Voorts is het Hof van oordeel dat belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende op 19 juli 2001 het BTW-identificatienummer heeft geverifieerd.

4.34. Tevens is het Hof van oordeel, dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan belanghebbende niet de gehele factuurbedragen werden voldaan, maar het factuurbedrag minus een commissie voor K.

4.35. Belanghebbende heeft nog gesteld, dat K aangaf gemachtigd te zijn om namens Engelse afnemers transacties met belanghebbende tot stand te brengen en dat, gezien de handelsrelatie die al geruime tijd met K bestond, belanghebbende geen enkele reden had eraan te twijfelen dat dit juist was. Indien belanghebbende hiermee bedoeld heeft te stellen dat zij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verlangd kon worden inzake de toepassing van het tarief van nihil, zodat haar ter zake van litigieuze transacties het tarief van nihil niet mag worden onthouden, overweegt het Hof als volgt. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende door aldus te vertrouwen op door K verstrekte informatie, zonder bij K of L of bij door hen als kopers aangedragen partijen te verifiëren of het juist was dat K of L optraden als rechtsgeldig vertegenwoordiger en evenmin te verifiëren of deze partijen daadwerkelijk diegenen waren aan wie belanghebbende leverde niet al datgene gedaan wat redelijkerwijs van haar verlangd kon worden om het tarief van nihil op een juiste wijze toe te passen. (In dit verband wijst het Hof op: HvJ EG van 27 september 2007, Teleos, nr. C-409/04, BNB 2008/11 en HvJ EG van 21 februari 2008, Netto Supermarkt, C-271/06, V-N 2008/11.16.)

4.36. Uit het vorenoverwogene volgt, dat belanghebbende niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan aan te tonen dat de afnemer van de litigieuze goederen een status had, die tot gevolg had dat deze goederen in een andere lidstaat waren onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen.

4.38. Het feit, dat G op meerdere stukken staat vermeld als persoon waarmee de transporteur contact moest opnemen voor het adres van aflevering en het feit dat de heer HHHH doorgaf naar welke adressen de goederen moesten worden vervoerd, is van onvoldoende gewicht om te komen tot het oordeel dat G de afnemer was. Ten eerste omdat, zoals hier overwogen, niet is vast komen te staan dat G de litigieuze goederen bij belanghebbende heeft besteld. Ten tweede omdat de locaties waarnaar de goederen zijn vervoerd locaties zijn van derden, terwijl uit die stukken niet blijkt dat G de afnemer is en evenmin dat de goederen worden vervoerd ten behoeve van G naar die derden.

4.39. Voorts is het Hof van oordeel dat belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet heeft aangetoond dat belanghebbende op 15 april 2002 het BTW-identificatienummer heeft geverifieerd.

4.40. Uit het vorenoverwogene volgt, dat belanghebbende niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan aannemelijk te maken dat de afnemer van de litigieuze goederen een status had, die tot gevolg had dat deze goederen in een andere lidstaat waren onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen.

4.42. Het feit dat de door belanghebbende verzonden facturen zonder protest zijn behouden doet aan het onder 4.29 vermelde oordeel niet af.

4.43. Voorts is het Hof van oordeel dat belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende op 25 juli 2001 het BTW-identificatienummer heeft geverifieerd.

4.44. Uit het vorenoverwogene volgt, dat belanghebbende niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan aannemelijk te maken dat de afnemer van de litigieuze goederen een status had, die tot gevolg had dat deze goederen in een andere lidstaat waren onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen.

4.46. Gelet op het feit dat de factuur is gericht aan een ander dan J, van deze ander niet aannemelijk is geworden wat de identiteit van die ander is, de goederen zijn vervoerd naar een adres dat afwijkt van het factuuradres en van het (voorheen) door J gebruikte adres, is het Hof van oordeel, dat belanghebbende niet aan de hand van boeken en bescheiden heeft aangetoond dat J haar afnemer was. Indien belanghebbende met haar beroep op de voorheen bestaande handelsrelatie bedoeld heeft te stellen dat zij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verlangd kon worden inzake de toepassing van het tarief van nihil, zodat haar ter zake van de litigieuze transacties het tarief van nihil niet mag worden onthouden, overweegt het Hof als volgt. Gelet op het feit dat de factuur is gericht aan een ander dan J heeft belanghebbende niet gedaan wat redelijkerwijs van haar verlangd kon worden inzake de toepassing van het tarief van nihil, omdat zij zich niet heeft vergewist van de status van diegene aan wie zij factureerde.

4.47. Uit het vorenoverwogene volgt, dat belanghebbende niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan aan te tonen dat de afnemer van de litigieuze goederen een status had, die tot gevolg had dat deze goederen in een andere lidstaat waren onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen.

4.48. Nu het bedrag van de naheffingsaanslag, zoals deze luidt na de ambtshalve vermindering van 20 oktober 2006, als zodanig niet in geschil is moet vraag I bevestigend worden beantwoord.

Vraag II

4.49. Nu vraag I bevestigend wordt beantwoord behoeft vraag II geen beantwoording meer.

Vraag III

4.50. Met betrekking tot de beantwoording van vraag III zal het Hof achtereenvolgens de transacties die via K of L tot stand zijn gekomen behandelen en vervolgens de overige transacties.

4.51. De transacties die via K of L tot stand zijn gekomen betreffen: M, N, P en F Ltd. Met betrekking tot deze transacties heeft belanghebbende gesteld, dat K aangaf gemachtigd te zijn om namens Engelse afnemers transacties met belanghebbende tot stand te brengen en dat, gezien de handelsrelatie die al geruime tijd met K bestond, belanghebbende geen enkele reden had eraan te twijfelen dat dit juist was. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende door aldus te vertrouwen op door K verstrekte informatie, zonder bij K of L of bij door hen als kopers aangedragen partijen te verifiëren of het juist was dat K of L optraden als rechtsgeldig vertegenwoordiger en evenmin te verifiëren of deze partijen daadwerkelijk diegenen waren aan wie belanghebbende leverde, dermate lichtvaardig gehandeld dat belanghebbende grove schuld kan worden verweten. Met betrekking tot M heeft belanghebbende weliswaar op enig moment het BTW-identificatienummer bevestigd gekregen door de belastingdienst, maar belanghebbende heeft, zoals hiervoor overwogen, zich onvoldoende ervan vergewist of zij daadwerkelijk met M als afnemer van doen had. Een boete van 25% acht het Hof in beginsel passend en geboden.

4.52. Voor de transacties inzake G zijn slechts drie verzoeken om een 'Performe Invoice' met aflevergegevens overgelegd, werden de factuurbedragen door mevrouw GGGG betaald vóór het vervoer van de goederen, en waren de afleveradressen anderen dan die van G. Op belanghebbende rust de last aan de hand van boeken en bescheiden aannemelijk te maken dat de afnemer van de litigieuze goederen een status had, die tot gevolg had dat deze goederen in een andere lidstaat waren onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen en zij terecht het tarief van nihil toepaste. Belanghebbende was gezien haar activiteiten hiervan op de hoogte, dan wel had zij hiervan redelijkerwijs op de hoogte moeten zijn. Gezien de in de eerste volzin vermelde omstandigheden heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof door dit tarief desalniettemin toe te passen dermate lichtvaardig gehandeld dat haar grove schuld kan worden verweten. Een boete van 25% acht het Hof in beginsel passend en geboden.

4.53. Voor de transacties inzake SS zijn geen bescheiden inzake contacten met SS overgelegd en omtrent de litigeuze goederen is niet vast te stellen waar de goederen naartoe zijn vervoerd. Mede gelet op hetgeen onder 4.52 reeds is overwogen omtrent de bewijslast van belanghebbende ten aanzien van het tarief van nihil heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof door dit tarief desalniettemin toe te passen dermate lichtvaardig gehandeld dat haar grove schuld kan worden verweten. Een boete van 25% acht het Hof in beginsel passend en geboden.

4.54. Inzake transactie met J geldt dat de factuur is gericht aan een ander dan J, dat van deze ander niet aannemelijk is geworden wat de identiteit en status daarvan is en dat de goederen zijn vervoerd naar een adres dat afwijkt van het factuuradres en van het (voorheen) door J gebruikte adres. Mede gelet op hetgeen onder 4.52 reeds is overwogen omtrent de bewijslast van belanghebbende ten aanzien van het tarief van nihil heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof door dit tarief desalniettemin toe te passen dermate lichtvaardig gehandeld dat haar grove schuld kan worden verweten. Een boete van 25% acht het Hof in beginsel passend en geboden.

4.55. Uit het vorenstaande volgt dat het Hof in beginsel een boete van 25% passend en geboden acht. Gelet op het feit dat de wisseling van de stukken is voltooid met de conclusie van dupliek van de Inspecteur, die op 20 juni 2007 bij het Hof is binnengekomen, en het tijdsverloop tussen het onderzoek ter zitting en de uitspraak heden is het Hof van oordeel dat met de uitspraak heden (in hoger beroep) de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden. Vraag III moet in zoverre ontkennend worden beantwoord. In verband met de overschrijding van de redelijke termijn en gelet op hetgeen de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting dienaangaande heeft verklaard moet de boetebeschikking worden verminderd tot 18,75%.

Slotsom

4.56. Nu belanghebbende inzake de heffingsrente geen grieven heeft aangevoerd, moet het er voor worden gehouden dat deze beschikking, zoals nader vastgesteld bij ambtshalve vermindering van 20 oktober 2006, naar het juiste bedrag is berekend.

4.57. Het hogere beroep en het incidentele hogere beroep van belanghebbende zijn ongegrond. Het hogere beroep en het incidentele hogere beroep van de Inspecteur zijn gegrond. De naheffingsaanslag en de heffingsrentebeschikking moeten worden gehandhaafd, zoals deze luiden na de ambtshalve verminderingen van 20 oktober 2006. De boetebeschikking, zoals deze is vastgesteld na de ambtshalve vermindering van 20 oktober 2006, dient te worden verminderd naar een percentage van 18,75% van de nageheven belasting.

Ten aanzien van het griffierecht

4.58. Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Staat inzake het hoger beroep geen plaats.

4.59. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 422 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.60. In de omstandigheid dat het bedrag van de boete wordt verminderd, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op € 1.207,50.

4.61. Hetgeen belanghebbende onder 6 van de conclusie van repliek aanvoert ter onderbouwing van zijn verzoek om vergoeding van de werkelijke proceskosten acht het Hof onvoldoende om op de voet van artikel 2, lid 3, Besluit proceskosten bestuursrecht af te wijken van hetgeen de Rechtbank daaromtrent heeft beslist en het Hof te dier zake hiervoor heeft beslist. Anders dan belanghebbende stelt, heeft de Inspecteur op goede gronden de toepassing door belanghebbende van het tarief van nihil ter discussie gesteld.

5. Beslissing

Aldus gedaan op: 23 januari 2009 door P. Fortuin, voorzitter, J.W.J. Huige en J.G. Verseput, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel