Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-03-2009, BI4188, 08/00450

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst op het bezwaarschrift betreffende na te melden beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Belanghebbende is van de uitspraak van de Ontvanger in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem, dat het beroep gegrond heeft verklaard, de uitspraak van de Ontvanger heeft vernietigd en het bij beschikking vastgestelde bedrag van de aansprakelijkheid heeft verminderd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 27 juni 2008, nr. 07/10704, onder meer gepubliceerd in BNB 2008/239 (hierna: het verwijzingsarrest), het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.4. Belanghebbende heeft naar aanleiding van het arrest een conclusie na verwijzing ingediend. De Ontvanger heeft op deze conclusie gereageerd.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 22 januari 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Ontvanger.

1.6 Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van een bij deze pleitnota behorende bijlage. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.7 De Ontvanger heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Belanghebbende heeft tot 1998 een makelaarskantoor geëxploiteerd in B. Vervolgens heeft hij zich zelfstandig gevestigd onder de naam X1 og. Hij verrichtte sedertdien met name taxaties en hield zich bezig met grondverwerving voor projectontwikkelaars.

2.2. In het voorjaar van 1998 heeft mevrouw C (hierna: C), directeur en aandeelhouder van de besloten vennootschap D B.V., belanghebbende benaderd met de vraag of hij bestuurder wilde worden van een tot dat moment lege vennootschap met de naam E B.V. (hierna: E B.V.). D B.V. was op dat moment bezig met een project in F en in het kader van dat project was zij in de gelegenheid om een strategisch belangrijk perceel grond aan de G-straat te F te verwerven. Zij had er belang bij om gedurende enige tijd niet naar buiten toe kenbaar te maken dat zij belangen had bij dit perceel, reden waarom zij de grond wilde onderbrengen in E B.V.. Belanghebbende heeft met dit verzoek ingestemd.

2.4. De heer K van L notarissen (hierna: K) heeft ervoor zorggedragen dat belanghebbende met ingang van 30 november 1998 als bestuurder van E B.V. is ingeschreven in het handelsregister. Uit het op 18 december 1998 gedateerde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor M blijkt dat belanghebbende 'alleen/zelfstandig bevoegd' is.

2.5. In zijn brief van 30 november 1998 aan belanghebbende heeft K onder meer vermeld dat hij van C heeft begrepen dat laatstgenoemde belanghebbende op de hoogte heeft gesteld van de eventuele risico's die een directeur van een besloten vennootschap als zodanig loopt. Hij heeft belanghebbende in deze brief met name gewezen op de aansprakelijkheden van een directeur in geval van faillissement van de vennootschap.

2.6. Vanaf 30 november 1998 tot 1l december 2000 is belanghebbende statutair bestuurder geweest van E B.V.. Belanghebbendes feitelijke werkzaamheden uit hoofde van zijn bestuurderschap bestonden hoofdzakelijk uit het in behandeling nemen van enkele ontvangen poststukken afkomstig van onder meer de Kamer van Koophandel en het Waterschap, in deze zin dat deze poststukken na ontvangst door belanghebbende werden doorgezonden naar C.

2.7. E B.V. en N B.V. hebben op 24 december 1999 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. opgericht. E B.V. werd daarbij op grond van de hiervoor onder 2.3 onder 4 aangehaalde volmacht vertegenwoordigd door Ds B.V. Belanghebbende was hiervan niet op de hoogte. E B.V. nam voor 51% deel in het aandelenkapitaal van A B.V., N B.V. voor 49%. E B.V. en N B.V. zijn bij de oprichting tot directeuren van A B.V. benoemd. Enig directeur van N B.V. was de heer P (verder: P).

2.8. Bij brief gedagtekend 29 februari 2000 heeft belanghebbende C het volgende medegedeeld:

'Geachte mevrouw,

Per heden wil ik niet meer als (nog steeds ombezoldigd) directeur E BV in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor M te R geregistreerd staan.

Ik heb begrepen dat binnen E BV op dit moment meerdere activiteiten worden verricht waar ik geen zicht op heb. Tevens heb ik begrepen dat het correspondentieadres van E BV is veranderd.

Het project G-straat in F was voor mij, toen ik nog actief bij de zaken van Atrecht betrokken was geen probleem. Nadien zijn de zaken gewijzigd. Vandaar deze beslissing.

2.9. Op 15 maart 2000 heeft A B.V. een perceel bouwgrond te S geleverd aan T B.V. voor ƒ 2.957.122,90 exclusief omzetbelasting. A B.V. werd bij deze levering vertegenwoordigd door N B.V., die op haar beurt werd vertegenwoordigd door P. Ter zake van de levering van dit perceel was ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel a, sub 1°, juncto artikel 11, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: Wet OB 1968) ƒ 517.496,50 aan omzetbelasting verschuldigd. A B.V. heeft dit bedrag niet op aangifte voldaan, noch op de aangifte over de maand maart 2000 noch op een eerdere of latere aangifte.

2.10. In mei 2000 heeft belanghebbende aan C de bij hem in bezit zijnde bescheiden van E B.V. overgedragen aan C.

2.11. Op 3 november 2000 heeft belanghebbende C opnieuw aangeschreven. De inhoud van de brief luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

2.12. In een brief van 29 november 2001 heeft P de betalingsonmacht van A B.V. gemeld aan de Belastingdienst. In reactie daarop heeft de Ontvanger op 4 december 2001 de ontvangst van de melding schriftelijk aan P bevestigd en hem medegedeeld dat zijn melding nog niet in behandeling kon worden genomen, omdat op dat ogenblik nog geen geformaliseerde schuld in zijn administratie aanwezig was. Hij heeft P geadviseerd om direct na ontvangst van de naheffingsaanslag opnieuw een melding in te sturen.

2.13. Op 11 december 2000 heeft belanghebbende zich bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel laten uitschrijven als bestuurder van E B.V.. In een fax van 11 december 2000 schrijft belanghebbende aan C van Ds B.V., voor zover te dezen van belang, het volgende:

'Vanmorgen ben ik (...) gereden om bij de Kamer van Koophandel mij uit te laten schrijven als bestuurder van E BV. Ik heb je reeds eerder aangegeven als bestuurder niet meer gelukkig te voelen (...)'.

Vanaf 16 juli 2001 treedt C op als bestuurder van E B.V..

2.13. Met dagtekening 26 april 2002 is aan A B.V. over het tijdvak 1 maart 2000 tot en met 31 maart 2000 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van ƒ 517.496 aan enkelvoudige belasting. Voorts is ƒ 28.207 heffingsrente in rekening gebracht. De vennootschap heeft deze naheffingsaanslag onbetaald gelaten. Na 26 april 2002 heeft geen melding betalingsonmacht meer plaatsgevonden.

2.14. P heeft bezwaar gemaakt tegen de onderhavige naheffingsaanslag. Op 16 september 2003 heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen en de naheffingsaanslag gehandhaafd.

2.15. De Ontvanger heeft belanghebbende op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet bij kennisgeving van 10 februari 2003 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de voormelde naheffingsaanslag.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft na verwijzing het antwoord op de vraag of belanghebbende moet worden aangemerkt als bestuurder als bedoeld in artikel 36 van de Invorderingswet en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door A B.V. verschuldigde omzetbelasting over de maand maart van het jaar 2000.

Belanghebbende is van oordeel dat beide vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

4. beoordeling van het geschil

Ten aanzien van de vraag of belanghebbende bestuurder is.

4.1. Ingevolge artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet is ieder van de bestuurders van een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor onder meer de omzetbelasting.

4.2. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest overwogen dat voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet niet beslissend is of betrokkene in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap. Het hof verstaat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 3.3 aldus dat bij het oordeel of iemand bestuurder is doorslaggevend is of de betrokkene het bestuurderschap van die vennootschap ook werkelijk uitoefende.

4.3. Vaststaat dat belanghebbende werkzaamheden heeft verricht voor E B.V. Zo heeft belanghebbende poststukken gericht aan E B.V. doorgezonden aan C en, tot de overdracht ervan aan C in mei 2000, bescheiden van E B.V. onder zich gehouden. Hieraan doet niet af dat de werkzaamheden van belanghebbende tot een minimum beperkt waren.

4.4. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de brief van 29 februari 2000 niet ondubbelzinnig dat belanghebbende zijn functie als bestuurder neerlegt, maar geeft belanghebbende alleen te kennen dat hij niet meer in het handelsregister ingeschreven wil staan als zodanig.

4.4. Daarbij neemt het Hof in overweging dat belanghebbende in vorenbedoelde brief van 29 februari 2000 niet de verleende volmacht heeft ingetrokken, belanghebbende als bestuurder ook voor 29 februari 2000 nauwelijks werkzaamheden verrichtte en hij de bescheiden van de vennootschap nog tot in de loop van de maand mei 2000 onder zijn beheer heeft gehouden. Door de brief van 29 februari 2000 is geen wijziging in deze activiteiten gekomen.

4.5. Dat belanghebbende niet is opgehouden bestuurder te zijn op 29 februari 2000 vindt ook bevestiging in de brief van 3 november 2000. Uit deze brief volgt dat belanghebbende tot op dat moment zelf van mening was dat hij zijn functie (nog) niet had beëindigd.

4.6. Nu vaststaat dat na de brief van 29 februari 2000 sprake was van het tot in de loop van de maand mei 2000 voortduren van de zeer geringe activiteiten die belanghebbende als bestuurder van E B.V. verrichtte, belanghebbende niet ondubbelzinnig tegenover C kenbaar heeft gemaakt dat zijn bestuurderschap van E B.V. is beëindigd, welke situatie nog tot 11 december 2000 bleef bestaan, in combinatie met de inschrijving van belanghebbende als bestuurder in het handelsregister tot 11 december 2000, is belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, tot 11 december 2000 aan te merken als bestuurder (als bedoeld in artikel 36, lid 5, aanhef, onderdeel a in samenhang met artikel 36, lid 5, aanhef, onderdeel c van de Invorderingswet).

Ten aanzien van de aansprakelijkheid.

4.7. Vaststaat dat A B.V. het perceel grond te S heeft geleverd. A B.V. is over deze levering op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, sub 1°, in samenhang met artikel 11, vierde lid, van de Wet OB 1968 omzetbelasting verschuldigd, maar heeft die niet op aangifte voldaan.

4.8. Belanghebbende heeft als bestuurder D B.V., waarvan C bestuurder was, gemachtigd met betrekking tot alle beheers- en beschikkingsdaden. Hij heeft geen enkele vorm van toezicht gehouden op de handelingen van C en op de administratie en financiële positie van E B.V. Door alle ten name van E B.V. staande stukken en rekeningen door te sturen naar C en zich verder geheel afzijdig te houden, heeft belanghebbende de situatie in het leven geroepen en in stand gehouden dat één of meer anderen de gang van zaken binnen E B.V. bepaalden. Door bovenbeschreven handelwijze heeft belanghebbende het risico aanvaard dat A B.V. niet zou voldoen aan haar verplichtingen, zoals het doen van een juiste aangifte omzetbelasting over maart 2000. Dat de door A B.V. ter zake van de transactie in S verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte over de maand maart 2000 is voldaan, is naar het oordeel van het Hof een gevolg van het door belanghebbende gevoerde bestuur, dat - gelet op het vorenstaande - kennelijk onbehoorlijk is. Hieruit volgt dat belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk is voor de onderhavige belastingschuld.

4.9. De vraag of namens A B.V. tijdig een melding van betalingsonmacht is gedaan kan onbehandeld blijven.

Slot

4.10. Voor een door belanghebbende bepleite vermindering van de aansprakelijkheid is geen grond. Artikel 36 van de Invorderingswet voorziet in een hoofdelijke aansprakelijkheid, ongeacht de mate van betrokkenheid van de bestuurder.

4.11. Alle overige grieven van belanghebbende leiden niet tot een ander oordeel dan hiervoor gegeven.

4.12. Ter zitting heeft de Ontvanger het standpunt ingenomen dat de aansprakelijkheid zich niet verder uitstrekt dan de enkelvoudige belasting ten bedrage van € 234.829. In zoverre is het beroep gegrond.

5. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x 1 (gewicht van de zaak) x € 322 (waarde per punt) = € 644.

6. Beslissing

Aldus gedaan op: 6 maart 2009 door G.J. van Muijen, voorzitter J.W.J. Huige en P. Fortuin, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. Afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.