Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-08-2009, BK0155, 08/00427

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 7 mei 2008, nummer AWB 07/2059, in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen naheffingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.4. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.

1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 5 juni 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

2.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en houdt zich bezig met het componeren en arrangeren van muziek. Daarnaast fungeert hij als dirigent bij een aantal orkesten. De in dat kader te verrichten werkzaamheden bestaan uit het geven van repetities en het leiden van uitvoeringen.

2.2. Op 31 augustus 2006 is namens de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Tijdens dit boekenonderzoek heeft de Inspecteur geconstateerd dat belanghebbende op 50% van zijn werkzaamheden als dirigent de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter o, ten tweede, van de Wet, juncto artikel 8 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit), toepast. Daarnaast heeft de Inspecteur geconstateerd dat belanghebbende de met deze diensten samenhangende reiskosten apart factureert zonder omzetbelasting in rekening te brengen. In de naar aanleiding van dit boekenonderzoek door de Inspecteur opgemaakte brief wordt ten aanzien van deze diensten geconcludeerd dat het algemene tarief van toepassing is.

In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:

2.3. Tot de gedingstukken behoren twee contracten die belanghebbende heeft gesloten met respectievelijk A (hierna: A) en B (hierna: B). Het contract met A heeft als aanvangsdatum 6 april 2004, het contract met B is gedateerd 5 oktober 2005. Bij B dirigeert belanghebbende in ieder geval vanaf laatstgenoemde datum het Groot Orkest.

2.4. Zowel bij A als bij B is inschrijving als lid mogelijk, indien men nog geen muziekinstrument bespeelt. Voor die gevallen hebben beide muziekverenigingen contacten met muziekscholen en faciliteren zij muzieklessen van hun (beginnende) leden met bijvoorbeeld het ter beschikking stellen van een muziekinstrument. Bij B starten onervaren spelers bovendien in het zogenaamde Opstap- en Opleidingsorkest.

2.5. Belanghebbende heeft in het onderhavige tijdvak ook een paar keer gewerkt met een beroepsorkest zoals de marinierskapel.

2.6. Begin 2004 is door de Belastingdienst een bedrijfsbezoek afgelegd bij belanghebbende. Blijkens de rapportage daarvan van 22 maart 2004 is belanghebbende ongeveer 20 uur per week bezig met het dirigeren van orkesten. Uit deze rapportage blijkt ook dat belanghebbende meer orkesten dirigeert of heeft gedirigeerd dan de onder 2.3 genoemde. Vanaf de start van belanghebbendes bedrijfsactiviteiten gaat het om ongeveer 50 orkesten. Verder is in de rapportage vermeld dat het schrijven, componeren en arrangeren, alsmede muzieklessen geven aan personen jonger dan 21 jaar, zijn vrijgesteld van omzetbelasting en dat op de resterende lessen en het dirigeren het normale tarief van toepassing is.

2.7. Naar aanleiding van de in 2.6 bedoelde rapportage is een briefwisseling gevoerd tussen belanghebbende en de Inspecteur. Belanghebbende heeft in zijn brief van 21 oktober 2004 het standpunt ingenomen en verdedigd, dat zijn werkzaamheden tijdens de repetities, voor zover het personen jonger dan 21 jaar betreft, zijn aan te merken als het geven van muziekonderwijs als bedoeld in artikel 8, lid 1, letter c van het Uitvoeringsbesluit, en dat zijn activiteiten in zoverre onder de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter o, ten tweede van de Wet (hierna: de onderwijsvrijstelling) vallen. In de brief van 13 oktober 2005 heeft belanghebbende zijn standpunt kort herhaald. De Inspecteur heeft zijn andersluidend standpunt kenbaar gemaakt bij brieven van 21 april 2005 en 1 november 2005.

2.8. De naheffingsaanslag omzetbelasting, die naar aanleiding van het boekenonderzoek van 31 augustus 2006 is opgelegd, betreft de toepassing van het algemene tarief ter zake van de werkzaamheden, die naar de opvatting van de Inspecteur niet onder de onderwijsvrijstelling vallen, alsmede de toepassing van het algemene tarief ten aanzien van belanghebbendes werkzaamheden tijdens uitvoeringen. Daarnaast heeft de Inspecteur een vergrijpboete opgelegd van 25% wegens grove schuld.

2.9. De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbendes activiteiten tijdens uitvoeringen onder het verlaagde tarief van 6% vallen. Om die reden heeft de Rechtbank de enkelvoudige belasting verlaagd met € 48 en is de boete dienovereenkomstig verminderd tot € 1.585.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van mening dat de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur en vernietiging van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van de enkelvoudige belasting

4.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de onderwijsvrijstelling van toepassing is voor zover zijn dirigentwerkzaamheden betrekking hebben op personen jonger dan 21 jaar. Hij heeft in dat verband - onder meer - aangevoerd dat er een wezenlijk verschil is tussen het dirigeren van een beroepsorkest en het dirigeren van een amateursorkest. Bij de laatste groep ligt volgens belanghebbende de nadruk op het muziekonderwijs. De leden van een amateursorkest moeten vaardigheden worden bijgebracht. De tijd en inspanning, die het belanghebbende kost om de orkestleden die vaardigheden bij te brengen, acht belanghebbende van doorslaggevende betekenis.

4.2. Het Hof volgt belanghebbende niet in zijn betoog. Vaststaat immers dat belanghebbende bij de orkesten is aangesteld als dirigent. Tot de taken van de dirigent behoort primair het leidinggeven aan het orkest tijdens de repetities alsmede bij uitvoeringen. In de overgelegde contracten wordt niet vermeld dat belanghebbende muziekonderwijs zou moeten geven. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat de overgelegde overeenkomsten niet representatief zijn, maar hij heeft geen andere stukken in het geding gebracht die wijzen op een verplichting jegens de orkesten tot het geven van muziekonderwijs. Ook anderszins is niet aannemelijk geworden dat belanghebbendes prestatie aan de orkesten geduid moet worden als het geven van muziekonderwijs. Daarbij komt, dat de orkesten veelal contacten hebben met muziekscholen, waar zij hun beginnende leden naar verwijzen voor onderwijs.

4.3. Belanghebbende moet worden toegegeven dat de door hem verrichte prestatie een educatief element bevat en dat dit element waarschijnlijk groter is dan bij een beroepsorkest. Dit laat echter onverlet dat de prestatie jegens de amateursorkesten bestaat uit de dirigentwerkzaamheden. Onder verwijzing naar het CPP-arrest van het Hof van Justitie EG van 25 februari 1999, C-349/96, VN 1999/15.28, is het Hof van oordeel dat het educatieve element van bijkomende aard is. Met de Inspecteur is het Hof van mening dat dit educatieve element voor de orkesten (de afnemers van de prestatie) geen doel op zich is, maar een middel om de hoofddienst zo aantrekkelijk mogelijk te maken.

4.4. Gelet op het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat de onderwijsvrijstelling niet van toepassing is op de dirigentwerkzaamheden van belanghebbende. Voor dit oordeel vindt het Hof ook steun in het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 1996, BNB 1996/361.

4.5. Het hoger beroep is derhalve in zoverre ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank zal in zoverre dan ook worden bevestigd.

Ten aanzien van de vergrijpboete

4.8. Het voorgaande brengt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende een pleitbaar standpunt heeft ingenomen en dat daarom niet gezegd kan worden dat hem grove schuld valt te verwijten.

4.9. Het hoger beroep tegen de boetebeschikking is dan ook gegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet in zoverre worden vernietigd, evenals de uitspraak op bezwaar inzake de boetebeschikking.

Ten aanzien van het griffierecht

4.10. Nu de uitspraak van de Rechtbank voor zover het de boetebeschikking betreft, wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 216 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.11. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.12. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, vast op 2,5 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 1.207,50.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 14 augustus 2009 door J. Swinkels, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en W.F.G. Wijnen, leden, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel