Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-10-2009, BK7236, 08/00435

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 20 mei 2008, nummer AWB 06/3148, in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen naheffingsaanslag en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 1 juli 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen tijdens het onderzoek ter zitting de volgende feiten vast:

2.1. Belanghebbende drijft in een hem in eigendom toebehorend pand (hierna: het pand) in de vorm van een eenmanszaak en onder de naam "A1" een onderneming. Hij staat als zodanig ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel met als bedrijfsomschrijving "het ter beschikking stellen van ruimten waarin privé-huis activiteiten worden ontplooid". Belanghebbende stelt dat zijn ondernemingsactiviteiten moeten worden geduid als het verhuren van kamers aan zelfstandig werkende prostituees en dat de in het pand werkzame prostituees derhalve niet in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot hem staan, terwijl de Inspecteur van oordeel is dat belanghebbendes activiteiten zijn aan te merken als het aan prostituanten gelegenheid geven zich met prostituees af te zonderen en te onderhouden en dat deze prostituees wèl in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot belanghebbende staan.

2.2. Belanghebbende beschikt met ingang van 6 februari 2003 over een vergunning van de gemeente Y voor een seksinrichting, van welke vergunning belanghebbende gebruik maakt voor zijn onderneming. In deze vergunning wordt belanghebbendes onderneming omschreven als "A" en is belanghebbende vermeld als exploitant en beheerder.

2.3. In het pand bevinden zich vier zogeheten werkkamers met een specifieke, op de behoeften van prostituees en prostituanten afgestemde inrichting. Daarnaast is in het pand onder meer een zogeheten ontvangstkamer, een keuken, een badkamer en een toilet aanwezig.

2.4. Door middel van regionale weekbladen, radio en een internetsite werft belanghebbende prostituees (hierna: de prostituees) om - naar hij stelt: zelfstandig - in het pand werkzaam te zijn en wijst hij potentiële prostituanten er op dat in het pand prestaties van seksuele aard verkrijgbaar zijn. Op de internetsite zijn de prijzen vermeld welke voor de diverse prestaties in rekening worden gebracht. Ook in het pand is, overeenkomstig de eisen van de gemeente, een prijslijst aanwezig. De prijzen zijn niet gesplitst in een bedrag voor kamerhuur en een bedrag ter zake van de seksuele prestatie.

2.5. De prostituees verblijven niet alleen in het pand gedurende de tijd dat zij van een van de werkkamers gebruik maken, maar zijn veelal gedurende de gehele dag in het pand aanwezig, waarbij zij gebruik maken van (nagenoeg) het gehele pand. De prostituees kunnen in noodgevallen in het pand inwonen. Zij mogen zich in overleg met belanghebbende laten vervangen; dit komt echter zelden voor. De prostituees zijn op geen enkele wijze betrokken bij het werven van klanten. De prostituees mogen het pand niet met een klant verlaten.

2.6. De prostituees rekenen tevoren contant af met de klant. Belanghebbende stelt dat het gehele door de klant betaalde bedrag ten goede komt aan de prostituee als vergoeding voor de door haar jegens de klant verrichte prestatie en dat de prostituee vervolgens een gedeelte van dit bedrag als vergoeding voor het gebruik van de werkkamer aan hem betaalt. In verband hiermede heeft hij gedurende het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft ter zake van de per saldo aan de prostituees verblijvende bedragen geen loonbelasting en premie volksverzekeringen aangegeven en/of afgedragen. De Inspecteur is daarentegen van opvatting dat het gehele door de klant betaalde bedrag ten goede komt aan belanghebbende en dat belanghebbende vervolgens een gedeelte van dit bedrag als loon aan de prostituee betaalt. Als uitvloeisel van deze opvatting heeft hij belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd waarbij het laatstbedoelde gedeelte in de heffing van loonbelasting en premie volksverzekeringen is betrokken. De hoogte van deze naheffingsaanslag is als zodanig niet in geschil.

2.7. Bij belanghebbende is op 27 juni 2002 in opdracht van de Inspecteur en van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) een bedrijfsbezoek afgelegd, waarvan op 11 december 2002 een rapport is opgemaakt. Op de voorpagina van dit rapport, dat in kopie ook aan belanghebbende is gezonden, is onder meer het volgende vermeld:

"Met nadruk wordt er op gewezen dat aan dit bezoek geen vertrouwen kan worden ontleend betreffende de aanvaardbaarheid van enige fiscale aangifte of loonopgave van de werknemersverzekeringen.".

Aan het slot van dit rapport staat vermeld:

2.8. Naar aanleiding van de bevindingen bij het onder 2.7 vermelde bedrijfsbezoek heeft het UWV zich bij beschikking van 31 januari 2003 op het standpunt gesteld dat de prostituees in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot belanghebbende staan. Op 19 december 2003 heeft het UWV het hiertegen door belanghebbende ingediende bezwaar verworpen. Het tegen die uitspraak door belanghebbende ingestelde beroep, is bij uitspraak van 2 juni 2005 door de Rechtbank 's-Hertogenbosch ongegrond verklaard. Het tegen deze laatste uitspraak door belanghebbende bij de Centrale Raad van Beroep ingestelde hoger beroep, is op 13 oktober 2005 niet-ontvankelijk verklaard.

2.9. Op 16 oktober 2003 is in het pand in opdracht van de Inspecteur een zogeheten waarneming ter plaatse verricht.

2.10. Op 2 juni 2005 heeft in opdracht van de Inspecteur en het UWV bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden, waarvan op 5 juli 2005 een rapport is opgemaakt. In dit rapport wordt het standpunt ingenomen (a) dat voor de omzetbelasting sprake is van het aanbieden van één dienst, te weten het door belanghebbende aan prostituanten gelegenheid geven zich met prostituees af te zonderen en te onderhouden en (b) dat de in het pand werkzame prostituees in loondienst werkzaam zijn bij belanghebbende.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende is van mening dat de onder I vermelde vraag ontkennend moet worden beantwoord en dat de onder II en III vermelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is met betrekking tot al deze vragen de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de naheffingsaanslag, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur inzake de naheffingsaanslag en vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

4. Gronden

Met betrekking tot vraag I

4.1. Op de gronden als vermeld in de aan deze uitspraak in kopie gehechte uitspraak van het Hof van gelijke datum en met kenmerk 08/00434 inzake het geschil tussen partijen betreffende de heffing van omzetbelasting over het onderhavige tijdvak, is het Hof van oordeel dat de ondernemingsactiviteiten van belanghebbende niet, zoals deze stelt, bestaan uit het verhuren van kamers aan zelfstandig jegens de klanten werkzame prostituees, maar zijn aan te merken als het aan prostituanten gelegenheid geven zich in het pand met prostituees af te zonderen en te onderhouden. Het vorenstaande brengt met zich dat het gehele door de prostituant betaalde bedrag als vergoeding voor zijn prestaties aan belanghebbende toekomt en dat belanghebbende vervolgens een gedeelte van dit bedrag aan de prostituee uitkeert. Het geschil betreft dan vervolgens de vraag of laatstbedoeld gedeelte loon uit privaatrechtelijke dienstbetrekking vormt.

4.2. Gelijk de Rechtbank terecht heeft overwogen, is voor het tussen twee partijen bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking vereist dat de ene partij verplicht is tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd, dat de andere partij hiertegenover verplicht is tot het betalen van een vergoeding en dat tussen de laatstbedoelde en de eerstbedoelde partij een gezagsverhouding bestaat.

4.5. Gelijk de Rechtbank terecht heeft overwogen, is voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding als onder 4.2 vermeld reeds voldoende dat de ene partij (de werkgever) bevoegd is de andere partij (de werknemer) bindende aanwijzingen te geven omtrent het te verrichten werk of de inrichting daarvan. Niet noodzakelijk is dat de werkgever in feite van deze bevoegdheid gebruik maakt. Op grond van de in 4.3 onder (b) en de in 4.4 onder (c), (d) en (e) vermelde feiten en omstandigheden, een en ander te zamen beschouwd, is het Hof van oordeel dat de prostituees gehouden zijn aanwijzingen van belanghebbende op te volgen en dat derhalve sprake is van een gezagsverhouding tussen belanghebbende en de prostituees.

4.6. Het Hof acht, mede gelet op hetgeen in 4.3 onder (c) en in 4.4 onder (b) is vermeld, aannemelijk dat de prostituees verplicht zijn om persoonlijk hun activiteiten gedurende bepaalde tijd te ontplooien.

4.7. Het Hof acht aannemelijk dat het in 4.1 bedoelde gedeelte van het door de klant aan belanghebbende betaalde bedrag dat belanghebbende vervolgens aan de prostituee uitkeert, de vergoeding vormt voor de door de prostituee ten behoeve van belanghebbende verrichte activiteiten en dat belanghebbende zich jegens de prostituee heeft verplicht tot het uitkeren van dit gedeelte.

4.8. Gelet op hetgeen onder 4.5, 4.6 en 4.7 is overwogen, is voldaan aan alle onder 4.2 vermelde eisen en is derhalve sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de prostituees.

Met betrekking tot vraag II

4.9. Geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld, laat staan aannemelijk geworden, op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de Inspecteur door de onderhavige naheffingsaanslag op te leggen en te handhaven in strijd handelt met de redelijkheid en/of de billijkheid. Het enkele tijdsverloop tussen het bij belanghebbende op 27 juni 2002 afgelegde bedrijfsbezoek en het eerst in het onder 2.10 vermelde rapport van 5 juli 2005 innemen van het standpunt dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de prostituees, is niet als een dergelijk feit of een dergelijke omstandigheid aan te merken, zulks te minder nu in het van het op 27 juni 2002 afgelegde bedrijfsbezoek opgemaakte en in kopie aan belanghebbende verstrekte rapport uitdrukkelijk is vermeld dat aan dit bezoek geen vertrouwen kan worden ontleend betreffende de aanvaardbaarheid van enige fiscale aangifte. Voor het geval belanghebbende (mede) heeft bedoeld een beroep te doen op bij hem gewekt vertrouwen, faalt dit beroep op grond van de even weergegeven passage.

Met betrekking tot vraag III

4.11. Gelet op het vorenstaande is met betrekking tot alle in geschil zijnde vragen het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Voor dit geval is niet in geschil dat de naheffingsaanslag, gelijk de Rechtbank heeft gedaan, moet worden gehandhaafd.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 23 oktober 2009 door G.J. van Muijen, voorzitter, J.W.J. Huige en J.A. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel