Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-11-2009, BL7433, 08/00501

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 20 november 2009

Datum publicatie: 15 maart 2010

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BL7433

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBBRE:2008:BD5991, Bekrachtiging/bevestiging
Cassatie: ECLI:NL:HR:2010:BO1441, Bekrachtiging/bevestiging

Zaaknummer: 08/00501

Inhoudsindicatie

Belanghebbende en haar zus zijn de enige erfgenamen van hun overleden tante. Tot de nalatenschap behoren alle aandelen in B bv ter zake waarvan de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van de SW 1956 zijn toegepast. In 2001 draagt B bv haar verhuurde panden over C bv, waarvan B bv alle preferente aandelen hield. C bv is de koopprijs schuldig gebleven. In hoger beroep is in geschil of de vordering van B bv op C bv voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit kwalificerend ondernemingsvermogen vormt.

Volgens de rechtbank was sprake van beleggingsvermogen nu de verhuurde panden alsmede de deelneming in C bv voor B bv eveneens beleggingsvermogen vormden. De verkoop van de panden aan C bv en de omzetting van de koopsom in een vordering hebben er slechts toe geleid dat het ene beleggingsactief is vervangen door een ander beleggingsactief. In een uitgebreide uitspraak komt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank: belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de vordering ten sterfdage ondernemingsvermogen vormde.

Voorts oordeelt het hof in navolging van de rechtbank dat bij de toepassing van de marge van 15% van art. 7a, lid 1, Uitv.reg. SW 1956 uitgegaan dient te worden van de waarde van de aandelen en niet, zoals belanghebbende voorstaat, van de waarde van de bezittingen van B bv.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Tweede meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 08/00501

Uitspraak op het hoger beroep van

mevrouw X,

wonende te Y,

hierna: belanghebbende,

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 9 juni 2008, nummer 07/3226 in het geding tussen

belanghebbende

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

betreffende na te noemen aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is ter zake van haar verkrijging uit de nalatenschap van haar tante, H.A. B. (erflaatster) in het jaar 2002 een aanslag in het recht van successie opgelegd, naar een verkrijging van € 4.358.027 (hierna: de aanslag), welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak is gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39.

Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard en de aanslag gehandhaafd.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 107.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 9 oktober 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting beiden een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

Partijen hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota's behorende bijlage.

Het Hof rekent deze pleitnota's met bijlage tot de stukken van het geding.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2. Feiten

2.1. De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

2.1. Erflaatster is overleden op 9 november 2002. Erfgenamen zijn haar nichten, de zusters X (belanghebbende) en A.

2.2. De omvang van de nalatenschap was € 14.923.072. Tot de nalatenschap behoren alle aandelen B BV (B) met een waarde van € 15.726.405.

De activiteiten van B bestonden uit

- Projectontwikkeling.

- Tot april 2001: exploitatie van verhuurde panden. Al deze panden zijn in april 2001 overgedragen aan C BV (C). C bleef de koopprijs schuldig. B is houdster van alle preferente aandelen in C.

- Het houden van deelnemingen in (andere) vennootschappen. Eén van die deelnemingen is D BV (D). Ook D exploiteerde tot april 2001 verhuurde panden en heeft die panden toen overgedragen aan C. C bleef de koopprijs schuldig. Een andere deelneming was F BV, een beleggingsmaatschappij. B heeft in november 2002 alle aandelen F BV verkocht aan C. C bleef de koopprijs schuldig.

2.3. De totale vordering van B op C in verband met de onder 2.2. vermelde transacties beliep per de sterfdatum € 11.428.345. Daarvan had € 8.258.522 betrekking op de overgedragen onroerende zaken. B en C hebben hiervoor een overeenkomst gesloten, getiteld "Rentedragende variabele geldlening op middellange termijn". In de overeenkomst staan - zeer kort en samengevat weergegeven - onder meer de volgende bepalingen:

- de lening van B aan C zal maximaal gelijk zijn aan 90% van de waarde van de onroerende zaken na aftrek van alle schulden van C. Voor zover het bedrag hoger blijkt te zijn, is het teveel verstrekte onmiddellijk opeisbaar. Toetsing aan de 90%-norm vindt ten minste tweemaal per jaar plaats;

- de lening heeft een looptijd van maximaal 10 jaar;

- de lening is direct opeisbaar bij ontbinding, liquidatie, faillissement, surseance van betaling, directe opeisbaarheid van een hypothecaire lening buiten de normale leningsvoorwaarden, aansprakelijkstelling van een bestuurder wegens wanbeheer/ wanbeleid, beslaglegging door derden of als de aandelen C worden vervreemd.

- vervroegde aflossing is steeds toegestaan;

- in verband met het verhoogde risico is de rente 1,5% hoger dan het gemiddelde hypothecaire rentepercentage dat C verschuldigd is.

2.4. Belanghebbende heeft, net als haar zuster, recht op toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van hoofdstuk IIIA van de Successiewet in verband met de verkrijging van de aandelen B.

2.5. De balans van B, gebaseerd op intrinsieke waarde van activa en passiva ten tijde van het overlijden van erflaatster, ziet er als volgt uit:

Activa € Passiva €

Onroerende zaken 6.733.834 Eigen vermogen 15.726.405

Overige bedrijfsmiddelen 378.771 Pensioenvoorziening 822.319

Deelneming C 450.000 Latente belasting -35.918

Leningen u/g 282.461 Bankier 837.842

Voorraden 831.396 Belastingen 2.920.755

Vordering C 11.428.345 Erven Bastiaans 45.837

Overige vorderingen 452.442 Crediteuren 107.815

Liquide middelen 483.683 Overige schulden 615.877

Totaal 21.040.932 Totaal 21.040.932

In deze balans zijn de bezittingen en schulden van alle deelnemingen, met uitzondering van de deelneming in C, opgenomen als bezittingen en schulden van B. In C houdt B alle preferente aandelen, dat is 90% van het geplaatste aandelenkapitaal. Deze preferente aandelen hebben volledig stemrecht, geven recht op een deel groot € 450.000 van het vermogen van C en jaarlijks een preferent dividend.

2.6. Ter zitting zijn partijen overeengekomen dat van de passiefposten de post "belastingen" ad € 2.920.755 directe samenhang heeft met de aan de actiefzijde vermelde post vordering C, en dat de andere passiefposten die samenhang niet hebben.

2.7. In de aangifte successierecht is de verkrijging van belanghebbende met toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit als volgt berekend:

€ €

Waarde aandelen B 15.726.405

Beleggingsvermogen:

- preferente aandelen C 450.000

Af: drempel art. 7a, lid 1 UR SW

15% x € 15.726.405 2.358.961

Correctie wegens beleggen -

Kwalificerende waarde 15.726.405

Aandeel belanghebbende 50% 7.863.203

Te conserveren waarde 7.863.203

Omvang verkrijging belanghebbende 7.461.536

Verkrijging voor gewone aanslag nihil

2.8. Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur de verkrijging als volgt berekend:

€ €

Waarde aandelen B 15.726.403

Beleggingsvermogen:

- preferente aandelen C 450.000

- vordering C 11.428.345

Af: drempel art. 7a, lid 1 UR SW

15% x € 15.726.403 - 2.358.960

Correctie wegens beleggen 9.519.385

Kwalificerende waarde 6.207.018

Aandeel belanghebbende 50% 3.103.509

Te conserveren waarde 3.103.509

Omvang verkrijging belanghebbende 7.461.536

Verkrijging voor gewone aanslag 4.358.027

2.2. In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:

2.3. Belanghebbende heeft in hoger beroep de rolnummers door het Hof aan de vier samenhangende zaken 08/00500, 08/00501, 08/00502 en 08/00503 van belanghebbende en haar zus, verwisseld.

Ook de bijlagen bij de respectievelijke beroepschriften zijn verwisseld.

2.4 Het bezit van preferente aandelen in C vormt bij B geen ondernemingsvermogen in de zin van artikel 35 c lid 2 van de Successiewet 1965 (hierna: ondernemingsvermogen respectievelijk de SW).

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van hoofdstuk IIIa van de SW (hierna de bedrijfsopvolgingsfaciliteit).

3.1.1. Belanghebbende stelt primair dat de vordering van B op C is aan te merken als ondernemingsvermogen, zodat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van toepassing is op de gehele verkrijging. Subsidiair stelt belanghebbende dat de drempel van artikel 7a, lid 1, Uitvoeringsregeling Successiewet (hierna: de UR SW) moet worden gesteld op 15% x € 21.040.932 (alle activa van B) in plaats van € 15.726.405 (de waarde van de aandelen in B).

De Rechtbank heeft de vordering van B op C niet als ondernemingsvermogen aangemerkt, maar als 'beleggingsvermogen'. Zij heeft op het bedrag van dat 'beleggingsvermogen' de belastingschuld ad € 2.920.755 in mindering gebracht. In hoger beroep stelt belanghebbende, dat daarop nog meer schulden in mindering gebracht moeten worden,

wanneer het Hof de Rechtbank op dit laatste punt volgt, en geeft als voorbeeld daarvan de pensioenverplichting ad € 822.319.

3.1.2. De Inspecteur stelt dat de vordering op C niet als ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt en dat het bedrag daarvan daarom niet in aanmerking komt voor de faciliteit. Hij bestrijdt dat op dat bedrag meer schulden in mindering moeten worden gebracht dan het bedrag van de vennootschapsbelasting.

Hij bestrijdt ook belanghebbendes subsidiaire stelling over de maatstaf die bij berekening van de drempel van 15% moet worden gehanteerd.

3.1.3. Tussen partijen is niet meer in geschil dat, indien de vordering op C niet als ondernemingsvermogen kan worden beschouwd, hierop wel nog de belastingschulden ad € 2.920.755 in mindering moeten worden gebracht.

Tussen partijen is ook niet in geschil dat toerekening van de activa en passiva van C aan B op de voet van artikel 7a, lid 2, UR SW achterwege kan blijven

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, en hetgeen zij daar ter zitting aan hebben toegevoegd.

3.3. Belanghebbende concludeert primair tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur en primair vernietiging van de aanslag en subsidiair vermindering van de aanslag tot een naar een bedrag van € 1.631.418, dan wel, naar het Hof verstaat, zoveel lager als volgt uit verdere eliminatie van schulden en verplichtingen bij de bepaling van ondernemingsvermogen.

3.4. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ambtshalve

Belanghebbende heeft bij het fourneren van de stukken de rolnummers, in de samenhangende zaken 08/00500, 08/00501, 08/00502 en 08/00503 van belanghebbende en haar zus, verward. Met goede wil is een en ander wel te volgen. De Inspecteur verklaart hierdoor niet in zijn procespositie te zijn geschaad.

Ter zitting is daarom met partijen het volgende afgesproken. Belanghebbende behoeft niet opnieuw alle stukken in te zenden en beide partijen gaan er mee akkoord dat het Hof werkt met de stukken zoals die door belanghebbende zijn toegezonden.

Verder heeft belanghebbende verzocht om vier uitspraken, per belanghebbende twee, waarbij de eerste telkens betrekking heeft op wat belanghebbende noemt 'de (gewone) aanslag' en de tweede telkens op wat belanghebbende noemt 'de (conserverende) aanslagen'.

De Inspecteur heeft desgevraagd verklaard daartegen geen bezwaar te maken.

Het Hof laat om reden van proceseconomie in het midden of er twee of vier aanslagen zijn opgelegd en zal uitspraken doen in zake rolnummers van de Rechtbank 07/03225, 07/03226, 07/03227 en 07/03229 onder respectievelijke rolnummers 08/00500, 08/00501, 08/00502 en 08/00503.

Ten aanzien van het geschil

4.1. Voorop staat de vraag, waarom in de door de Rechtbank opgenomen vermogensopstelling alle deelnemingen geconsolideerd worden behalve die in C. De Rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:

4.1. Artikel 7a, tweede lid UR SW bepaalt dat, indien tot de bezittingen van een vennootschap een deelneming behoort en de vennootschap het beleid mede bepaalt in deze deelneming, de bezittingen en schulden van de deelneming worden beschouwd als bezittingen en schulden van de vennootschap, voor zover ze kunnen worden toegerekend aan de genoemde deelneming. Niet in geschil is dat in het onderhavig geval B het beleid mede bepaalt in C. De preferente aandelen in C geven recht op een nominaal kapitaal van € 450.000 en een vast preferent dividend. Omdat deze aandelen slechts recht geven op een vast rendement is het naar het oordeel van de rechtbank niet mogelijk om een evenredig deel van de bezittingen en schulden van C aan de deelneming toe te rekenen. De toerekeningsregel zoals neergelegd in artikel 7a, tweede lid UR SW kan in het onderhavige geval dan ook geen toepassing vinden.

Naar het oordeel van het Hof is de redengeving van de Rechtbank niet juist. Artikel 7a, lid 2, UR SW, verbindt geen gevolgen aan de aard van het rendement doch uitsluitend aan de feitelijke vraag of de vennootschap het beleid bepaalt.

Partijen hebben aan het Hof desgevraagd ter zitting meegedeeld dat bij die maatstaf toerekening op de voet van artikel 7a voornoemd niet moet plaatsvinden. Daarmee ontkennen ze in hoger beroep beiden feitelijk dat B het beleid in C bepaalt. Het Hof dient dan partijen te volgen.

4.2.1. Het geschil spitst zich dan toe op de vraag of, en zo ja tot welk bedrag de vordering van B op C voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit kwalificerend ondernemingsvermogen vormt. De Rechtbank overwoog te dien aanzien het volgende:

4.2. Nu toerekening van de bezittingen en schulden van C aan B achterwege blijft, behoort tot de bezittingen van B een vordering, waarvan de inspecteur stelt dat deze als beleggingsvermogen moet worden aangemerkt, hetgeen belanghebbende bestrijdt. De vordering is deels ontstaan door de overdracht van de aandelen in F BV door B aan C en deels ontstaan door de overdracht van de verhuurde panden door B aan C. C is in april 2001 opgericht omdat B haar activiteiten wilde toespitsen op projectontwikkeling en de handel in - alsmede het uitponden van - onroerende zaken. Omdat dergelijke activiteiten een hoger risico met zich zouden meebrengen, werden in dat verband de beleggingspanden van B verkocht en geleverd aan C, evenals - later - de deelneming in F BV. Naar het oordeel van de rechtbank is de voor de verhuurde panden en de deelneming in F BV, die beide naar blijkbaar niet in geschil is, beleggingsvermogen vormden voor belanghebbende, in de plaats getreden vordering eveneens beleggingsvermogen. Het betoog van belanghebbende dat de vrijgekomen middelen zouden worden geïnvesteerd binnen het kader van de ondernemingsactiviteiten en dat er in 2001 dus sprake is geweest van verandering van activiteiten leidt niet tot een ander oordeel. Door de looptijd van de lening van - maximaal - 10 jaar is het vermogen dat in die lening ligt besloten in beginsel niet alternatief aanwendbaar, waardoor dit vermogen destijds niet beschikbaar was voor de ontplooiing van ondernemingsactiviteiten. De verkoop van de panden en de deelneming en de omzetting van de koopsom in een vordering hebben ertoe geleid dat het ene beleggingsactief is vervangen door een ander beleggingsactief. Eerst als het in de vordering belegde vermogen wordt aangewend ten behoeve van de ondernemingsactiviteiten is sprake van een verandering van het karakter van het activum. Aangezien van een dergelijke aanwending op de sterfdatum van erflaatster geen sprake was, moet de vordering als beleggingsvermogen worden aangemerkt. Niet aannemelijk is dat aan de vordering zodanige risico's waren verbonden dat dit tot een ander oordeel noopt.

4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat op het beleggingsvermogen ad € 11.878.345, bestaande uit de vordering op C en de waarde van de preferente aandelen in C, in mindering komen de hierop betrekking hebbende belastingschulden ad € 2.920.755. Er resteert dan een beleggingsvermogen met een waarde van € 8.957.590.

4.2.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank daarmee op goede gronden een juiste beslissing gegeven.

Naar aanleiding van hetgeen door belanghebbende in hoger beroep is gesteld voegt het Hof daar het volgende aan toe.

4.2.3. Anders dan partijen en de Rechtbank gebruiken de SW en de UR in de tekst (thans) nergens de term 'beleggingsvermogen'. Alleen 'ondernemingsvermogen' deelt blijkens de gebezigde teksten in de faciliteit. Dat is in overeenstemming met het doel en de strekking alleen overgang van ondernemingsvermogen te faciliteren.

Dat alleen vermogen, dat een functie heeft in de objectieve onderneming, is vrijgesteld valt tevens af te leiden uit de context. Uitgesloten zijn niet alleen vermogensbestanddelen in de vorm van aandelen in vennootschappen, waarvan de werkzaamheden bestaan uit het beleggen van vermogen, maar ook in die welke 'daarmee overeenkomende werkzaamheden' verrichten. Het begrip 'beleggen' dient kennelijk ruim te worden opgevat. Ook risicovolle beleggingen zijn van de faciliteit uitgesloten. Risico is in dit kader geen onderscheidend criterium. Dit is bevestigd door de Staatssecretaris in zijn besluit van 24 april 2001, nr. CPP 2001/842.

De SW neemt verder slechts in aanmerking dat deel van de waarde van de aandelen dat, ware B een stichting, als bedoeld in artikel 2, lid 1, letter d, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) (tekst 2002), ten sterfdage aan ondernemingsvermogen zou zijn toe te rekenen. Al het andere vermogen wordt niet in aanmerking genomen.

4.2.4. Uit de tekst van de SW, uit het doel en strekking daarvan en uit de gebezigde context kan naar het oordeel van het Hof een bewijslastverdeling worden afgeleid. Het is aan belanghebbende aannemelijk te maken, dat de vordering van B op C ten sterfdage ondernemingsvermogen vormt. Het is niet voldoende te ontkennen, dat de vordering toen geen 'beleggingsvermogen' vormde. Vast moet staan dat de vordering op dat moment ondernemingsvermogen vormde. Grensgevallen worden niet gefaciliteerd. Tussencategorieën vormen geen ondernemingsvermogen.

Zou B een stichting zijn dan zou de vordering op C op de sterfdatum verplicht ondernemingsvermogen moeten zijn, dat wil zeggen een functie moeten hebben in het kader van de objectieve door B gedreven onderneming.

Niet voldoende is te stellen, dat de vordering van B op C riskant was. Risico is geen onderscheidend criterium. Ook riskante beleggingen zijn beleggingen.

Een andere meer ruime uitleg, zoals belanghebbende die kennelijk voorstaat, zou in dit geval de faciliteit brengen buiten haar bedoeling om alleen overgang van ondernemingsvermogen te faciliteren.

4.2.5.1. De Inspecteur heeft, zakelijk weergegeven, gesteld dat belanghebbende onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat de vordering op C ondernemingsvermogen vormt. Het Hof overweegt te dier zake als volgt. Beslissend daarvoor is blijkens de jurisprudentie slechts het oogmerk, waarmee die vordering op de sterfdatum wordt gehouden.

Een belegger beperkt zich tot het uitoefenen van zijn rechten als eigenaar en laat het verder aan de markt over. Een vordering vormt blijkens Hoge Raad 8 november 1989, BNB 1990/73, daarom geen ondernemingsvermogen, wanneer het bezit van de vordering 'slechts is gericht op het rendement en de waardestijging die daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht'. Gesteld noch gebleken is dat B op de sterfdatum met de onderhavige vordering meer deed dan elke eigenaar en op meer (rendement) of iets anders (leiding) gericht was dan dat rendement en die waardestijging.

4.5.2.2. Belanghebbende heeft in dat verband weliswaar gesteld dat eventuele aflossingen te zijner tijd in de onderneming zullen worden aangewend en dat de vordering daarmee een toekomstige functie had in de objectieve onderneming van B. Die toekomstige bestemming sluit echter niet uit dat op de sterfdatum het oogmerk nog belegging, als hierboven bedoeld, vormde.

4.2.5.3. Gesteld noch gebleken is verder dat de vordering overtollige liquiditeit vormde. Aan de door belanghebbende genoemde jurisprudentie daarover kan het Hof dus voorbij gaan.

Bovendien is overtolligheid geen onderscheidend criterium in dit verband.

4.2.5.4. Belanghebbende heeft in haar pleitnota in hoger beroep verzocht nog meer passiva toe te rekenen aan de vordering dan de reeds in aanmerking genomen belastingschuld. Zij heeft daarbij als voorbeeld genoemd de gepassiveerde pensioenverplichting en ter motivering medegedeeld dat de pensioenverplichting te zijner tijd toch ook een keer tot uitbetalingen zal leiden. Naar het oordeel van het Hof is dat verzoek daarmee onvoldoende onderbouwd en daarom heeft de Inspecteur zich daar naar het oordeel van het Hof desgevraagd ter zitting terecht tegen verzet.

4.2.6. Belanghebbende heeft ook gesteld dat aan de vordering financieringsrisico's verbonden zijn die een particulier niet zou aanvaarden. Zij verwijst daarbij onder meer naar het geval behandeld in het arrest BNB 1990/73. Daarin geeft de Hoge Raad opdracht te onderzoeken of door middel van de vordering sprake is 'van actieve betrokkenheid bij de onderneming van de werkmaatschappijen'. Gesteld noch gebleken is echter dat C een onderneming dreef. Partijen hebben bovendien met hun afwijzing van rechtstreekse toerekening op de voet van artikel 7a, tweede lid UR SW alleen maar aanwijzingen voor het ontbreken van actieve betrokkenheid gegeven.

4.2.7. De casus van het arrest BNB 1990/73 betrof een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 Wet Vpb, met vorderingen op een aantal 100% deelnemingen die ondernemingen dreven en chronische verliezen leden. In die situatie zou, aldus de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad, sprake kunnen zijn van actieve betrokkenheid doordat de beleggingstelling die ondernemingen voor een aanzienlijk bedrag liet financieren met een rekening-courantkrediet, hetgeen risico's meebracht, die een particuliere belegger niet zou aanvaarden. Belanghebbende stelt dat zulks ten aanzien van de vordering van B op C het geval was.

B was echter op de sterfdatum geen beleggingsinstelling maar projectontwikkelingsmaatschappij, de preferente aandelen in C vormden op dat moment naar tussen partijen vaststaat geen deelneming maar slechts een belegging, gesteld noch gebleken is dat C toen een onderneming dreef, gesteld noch gebleken is dat C chronisch verlies leed en vaststaat dat de lening geen rekening-courantkrediet vormde.

Het Hof acht in dit geval met een verwijzing naar het aangehaalde arrest in elk geval niet voldoende aannemelijk gemaakt, dat de vordering van B leidde tot actieve betrokkenheid bij een onderneming.

Ook in de andere door belanghebbende genoemde gevallen uit de jurisprudentie was sprake van financiering van een objectieve onderneming, met risico's die een particulier niet zou aanvaarden. Gesteld noch gebleken is, zoals gezegd, echter dat C een onderneming dreef.

4.3. Ten aanzien van de resterende geschilpunten heeft de Rechtbank het volgende overwogen;

4.4. Vervolgens is in geschil hoe de marge van artikel 7a, eerste lid UR SW moet worden berekend. Belanghebbende beroept zich op de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 29 december 2006, nr. 04/00624 en is van oordeel dat met een beroep op het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel de 15%-marge mag worden aangelegd over de bezittingen. De inspecteur is daarentegen van mening dat de uitspraak van het Gerechtshof op zichzelf staat. In dat geval werd de waarde van de aandelen bepaald door de rendementswaarde. In onderhavig geval wordt uitgegaan van de intrinsieke waarde. De omstandigheid dat de staatssecretaris niet in cassatie is gegaan is naar het oordeel van de inspecteur geen uitdrukkelijke standpuntbepaling.

4.5. De bepaling van artikel 7a, eerste lid UR SW schrijft voor dat de 15%-marge wordt berekend over de waarde van de aandelen. Wat er ook zij van de juistheid van de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem, deze uitspraak had betrekking op een andere situatie. Aan de omstandigheid dat de staatssecretaris tegen die uitspraak niet in cassatie is gegaan, kan belanghebbende dan ook geen vertrouwen ontlenen dat deze uitspraak ook in zijn geval van toepassing zou zijn. Om diezelfde reden faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel. De 15%-marge moet worden berekend over de waarde van de aandelen en bedraagt derhalve 15% x € 15.726.405 = € 2.358.961.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank op goede gronden ook op dit punt het beroep van belanghebbende afgewezen.

4.4. Gezien het vorenoverwogene is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond en heeft de Rechtbank terecht de aanslag als volgt herrekend:

€ €

Waarde aandelen B 15.726.405

Beleggingsvermogen:

- preferente aandelen C 450.000

- vordering C 11.428.345

Af: belastingschulden - 2.920.755

Af: drempel

15% x € 15.726.405 - 2.358.961

Correctie wegens beleggen 6.598.629

Kwalificerende waarde 9.127.776

Aandeel belanghebbende 50% 4.563.888

Te conserveren waarde 4.563.888

Omvang verkrijging belanghebbende 7.461.536

Verkrijging voor gewone aanslag 2.897.648

4.5. Voor zover belanghebbende ook ten aanzien van de wat partijen noemen 'gewone aanslag' stelt, dat zij haar rechten niet of onvoldoende kon kennen uit het aanslagbiljet, voegt het Hof hier wellicht ten overvloede nog het volgende toe:

In haar pleitnota verwijst belanghebbende naar een bespreking van 13 februari 2006. Daarbij zijn de formele aspecten van de aanslagregeling aan de orde gesteld. Pas daarna is de aanslag opgelegd.

Ter zitting bleek bovendien dat belanghebbendes gemachtigde alle te dezen relevante bedragen van te voren ter goedkeuring van de Inspecteur heeft ontvangen en dat hij al die bedragen voor het opleggen van de aanslag ook daadwerkelijk heeft geaccordeerd. Er kan daarom bij belanghebbende daarna geen onduidelijkheid hebben bestaan over de vraag, welke de rechten en plichten waren, die met het opleggen van de aanslag voor belanghebbende ontstonden.

Griffierecht en proceskosten

4.6. Nu het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is, is het Hof van oordeel, dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

4.7. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Het Hof

- verklaart het hoger beroep ongegrond;

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan op 20 november 2009 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en F. Sonneveldt, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) een dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.