Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-06-2010, BN5544, 08/00726

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 9 oktober 2008, nummer AWB 07/5279 in het geding tussen

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 20 januari 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende houdt alle aandelen in A B.V. (tot 1 juli 2003 B B.V. geheten), welke vennootschap op haar beurt 70% van de aandelen in C B.V. (tot 1 juli 2003 B International B.V. geheten) houdt. De broer van belanghebbende, D, SL houdt de overige 30% van de aandelen in C B.V. Op 31 oktober 2003 heeft de heer E, tot dat moment enig aandeelhouder, één aandeel in belanghebbende overgedragen aan zijn echtgenote, mevrouw F. Voorts houdt de heer E 70% van de aandelen in B SL, de overige 30% van de aandelen worden gehouden door D.

2.2. De heer E en zijn echtgenote zijn de bestuurders van belanghebbende. Belanghebbende is op haar beurt de bestuurder van A B.V., terwijl laatstgenoemde vennootschap op haart beurt de bestuurder is van C B.V.

2.3. Volgens de overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel voor Brabant hebben de onderhavige vennootschappen de navolgende bedrijfsomschrijving:

2.4. Over het jaar 2003 heeft belanghebbende op aangifte tot een totaal bedrag van € 4.383 omzetbelasting voldaan. Volgens de door belanghebbende ingediende aangiften is dit bedrag het saldo van € 9.951 aan naar het tarief van 19% verschuldigde omzetbelasting wegens voor een bedrag van € 52.375 (exclusief omzetbelasting) verrichte leveringen en/of diensten en € 5.568 aan voorbelasting.

2.5. De herrekende omzetbelasting die belanghebbende over het jaar 2003 verschuldigd is bedraagt € 19.404. Het verschil tussen de herrekende en de op aangifte voldane omzetbelasting, zijnde € 15.021, heeft belanghebbende in haar balansen per ultimo 2003 en 2004 als "suppletie 2003" verantwoord.

2.6. Op 15 november 2005 respectievelijk in december 2005 heeft de gemachtigde de jaarrekening over het jaar 2003 en de concept jaarrekening over het jaar 2004 aan belanghebbende gezonden.

2.7. Bij brief van 30 november 2005 heeft de Inspecteur aangekondigd op 13 december 2005 een bedrijfsbezoek op het bedrijfsadres van belanghebbende te zullen brengen. Tijdens dit bezoek, dat uiteindelijk op 26 januari 2006 heeft plaatsgevonden, heeft de gemachtigde ten name van belanghebbende voor het jaar 2003 een suppletieaangifte omzetbelasting met een te betalen bedrag aan omzetbelasting van € 15.021 aan de controlerend ambtenaar overhandigd. Tevens heeft de gemachtigde ten name van A B.V. en C B.V. voor het jaar 2003 suppletieaangiften omzetbelasting overhandigd met terug te geven bedragen van respectievelijk € 2.019 en € 6.508.

2.8. Bij brief van 2 november 2006, waarbij het naar aanleiding van het bedrijfsbezoek van 26 januari 2006 opgestelde rapport als bijlage is gevoegd, heeft de Inspecteur kenbaar gemaakt voornemens te zijn aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting op te leggen naar een bedrag van € 15.021 alsmede op de voet van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) een vergrijpboete van 50%. Tevens heeft de Inspecteur opgemerkt vanwege tijdgebrek af te zien van het toezenden van een kennisgeving als bedoeld in artikel 67k van de AWR.

2.9. Met dagtekening 28 november 2006 is aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 opgelegd naar een te betalen bedrag van € 15.021 alsmede bij beschikkingen een vergrijpboete van € 7.510 en € 1.802 heffingsrente. De naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente zijn in bezwaar niet bestreden en staan onherroepelijk vast.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of aan belanghebbende terecht een vergrijpboete van € 7.510 is opgelegd.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het ingestelde hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, ongegrondverklaring van het beroep tegen de uitspraak op bezwaar en bevestiging van de uitspraak op bezwaar en van de boetebeschikking. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep en tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. In geschil is de vraag of aan belanghebbende terecht een vergrijpboete van € 7.510 is opgelegd wegens het niet betalen van een bedrag van € 15.021 aan omzetbelasting over het jaar 2003. De bewijslast dienaangaande rust bij de Inspecteur.

4.2. Het Hof zal eerst ingaan op de vraag of er een grondslag is voor de opgelegde boete.

4.3. Hoewel de naheffingsaanslag niet in geschil is, stelt belanghebbende geen omzetbelasting verschuldigd te zijn omdat zij gedurende het jaar 2003 tezamen met A B.V. en C B.V. een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) vormt (Hoge Raad 21 april 1982, nr. 20 965, onder ander gepubliceerd in BNB 1982/164, en Hoge Raad 9 juni 2006, nr. 42 426, onder andere gepubliceerd in BNB 2006/313), zodat er geen grondslag is voor de opgelegde boete. De Inspecteur weerspreekt deze stelling. Naar zijn opvatting voldoen de betrokken vennootschappen niet aan de in artikel 7, lid 4 van de Wet OB 1968 gestelde voorwaarde van economische verwevenheid (Hoge Raad 22 februari 1989, nr. 25 068, onder andere gepubliceerd in BNB 1989/112). Het Hof is van oordeel dat voor de beslechting van het geschil niet van belang is of sprake is van een fiscale eenheid in vorenvermelde zin.

4.4. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende ter zake van de diensten die zij ten behoeve van A B.V. en C B.V. heeft verricht een factuur heeft uitgereikt waarop een bedrag van € 15.021 aan omzetbelasting is vermeld. Belanghebbende heeft de uitreiking van deze factuur niet weersproken, doch gesteld dat, uitgaande van een fiscale eenheid, geen sprake is van een factuur die is uitgereikt in het kader van het voor de heffing van omzetbelasting relevante economische verkeer. Deze stelling van belanghebbende vindt naar het oordeel van het Hof geen steun in het recht.

4.5. Indien een fiscale eenheid wordt verondersteld, heeft de uitreiking van de factuur tot gevolg dat ingevolge artikel 37 van de Wet OB het bedrag van € 15.021 aan omzetbelasting in 2003 verschuldigd is geworden (Hoge Raad van 19 december 1990, nr. 26 825, onder andere gepubliceerd in BNB 1991/79), tenzij de factuur binnen de termijn van artikel 20, lid 3 van de AWR, herzien is en het gevaar voor verlies van belastinginkomsten door de Staat volledig is uitgeschakeld (Hof van Justitie van 19 september 2000, nr. C-454/98 (Schmeink & Cofreth/Manfred Strobel), onder andere gepubliceerd in BNB 2002/167, en besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 28 april 2003, nr. DGB 2003/2121M). Een dergelijke herziening is gesteld noch gebleken.

4.6. Als regel dient bij een fiscale eenheid de volgens artikel 37 van de Wet OB 1968 verschuldigde omzetbelasting van de fiscale eenheid nageheven te worden. Dit leidt uitzondering indien bij gebreke van een formele vaststelling geen zekerheid bestaat over de aanwezigheid van de fiscale eenheid en het resultaat van naheffing van één van de onderdelen van de nadien gebleken fiscale eenheid (als gevolg van die onzekerheid) is dat per saldo niet meer belasting is verschuldigd dan de fiscale eenheid verschuldigd zou zijn (Hoge Raad van 19 december 1990, nr. 26 825, onder ander gepubliceerd in BNB 1991/79). Indien in de onderhavige situatie een fiscale eenheid wordt verondersteld, doet deze uitzondering zich voor omdat belanghebbende eerst in 2008 in beroep een fiscale eenheid heeft gesteld en de van belanghebbende nageheven omzetbelasting van € 15.021 bij A B.V. en/of C B.V. als voorbelasting in aftrek is gebracht.

4.7. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat ook als voor het jaar 2003 een fiscale eenheid tussen belanghebbende, A B.V. en C B.V. wordt verondersteld, de van belanghebbende nageheven omzetbelasting grondslag vormt voor de opgelegde boete.

4.8. Met betrekking tot de boete wordt vooropgesteld dat de Inspecteur belanghebbende niet verwijt opzettelijk het bedrag van € 15.021 aan materieel verschuldigde omzetbelasting niet in de aangifte over het jaar 2003 te hebben begrepen. Wel verwijt de Inspecteur belanghebbende, naar het Hof begrijpt, dit bedrag opzettelijk niet uiterlijk op 31 januari 2004 (zie artikel 19, lid 1 van de AWR) respectievelijk nadien niet alsnog na kennisneming van de (concept) jaarrekening over het jaar 2003 op suppletieaangifte te hebben betaald. Subsidiair stelt de Inspecteur in dit verband grove schuld aan de zijde van belanghebbende. Daartoe heeft de Inspecteur echter geen gronden aangevoerd, zodat het Hof hierna uitsluitend zal ingaan op opzet.

4.10. Aangaande het verwijt dat belanghebbende het bedrag van € 15.021 nadien niet alsnog, na kennisneming van de (concept) jaarrekening over het jaar 2003 heeft betaald, overweegt het Hof als volgt.

4.12. Het Hof wijst er in dezen op dat de Staatssecretaris van Financiën casu quo de Belastingdienst zich wel eens op het standpunt heeft gesteld dat het op een suppletieaangifte betaalde bedrag niet geldt als een voldoening van de belastingschuld (zie Hoge Raad van 22 februari 1984, nrs. 22 979 en 22 238, BNB 1984/233 en BNB 1984/234 alsmede Hoge Raad van 4 december 1985, nr. 22 855, onder andere gepubliceerd in BNB 1986/159). Verder heeft de Staatssecretaris van Financiën in antwoord op kamervragen gesteld dat ingeval een belastingplichtige te weinig belasting op aangifte heeft betaald alleen een naheffingsaanslag de mogelijkheid biedt om de juiste belasting te betalen (brief van 23 april 2007, nr. DGB2007-1221, Kamerstukken II 2006/2007, Aanhangsel 1325, onder andere gepubliceerd in V-N 2007/21.4).

4.13. Het Hof wijst te dezen eveneens op het antwoord van de Staatssecretaris van Financiën van 25 augustus 2008, nr. DGB 2008-03325, op vragen van de Tweede-Kamerleden Remkes en Weekers over - onder meer - het standpunt van de Staatssecretaris van Financiën naar aanleiding van de in 4.11 genoemde uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 21 november 2007, nr. 06/00325. Hun vraag luidde als volgt:

"Onderschrijft u het standpunt van de inspecteur in die procedure dat de belastingplichtige een opzettelijk vergrijp heeft begaan doordat hij niet spontaan de onjuistheid van de reguliere aangiften en betalingen heeft gemeld en niet spontaan alsnog een aanvullende betaling heeft gedaan? Of deelt u de opvatting van het gerechtshof dat een belanghebbende aan wie de inspecteur geen inlichtingen heeft gevraagd, niet het verwijt van opzet kan worden gemaakt vanwege het enkele feit dat hij na ontdekking van een te lage betaling op aangifte niet spontaan is overgegaan tot het doen van een suppletieaangifte en het verrichten van een aanvullende betaling?"

De Staatssecretaris antwoordde hierop het volgende:

"De uitspraak van het gerechtshof betreft in casu een feitelijke aangelegenheid. Ik zie geen aanleiding om te veronderstellen dat met het oog op het verloop van de procedure, het gerechtshof niet tot de onderhavige vaststelling van de feiten heeft kunnen komen. Verder vind ik de uitspraak niet onbegrijpelijk en ben ik van mening dat daarom de uitspraak in cassatie niet succesvol bestreden kan worden. Het niet betalen van de verschuldigde belasting kan een verzuim of een vergijp inhouden maar het niet indienen van een suppletieformulier of het niet doen van een nadere betaling is op zichzelf geen overtreding. Wel is het zo dat de hoogte van de op te leggen boete kan worden beïnvloed door het gedrag van belanghebbende na het verzuim of vergrijp."

4.14. Reeds uit hetgeen onder 4.11 tot en met 4.13 is overwogen volgt dat belanghebbende niet kan worden verweten opzettelijk het bedrag van € 15.021 niet alsnog te hebben betaald na kennisneming van de (concept) jaarrekening over het jaar 2003.

4.16. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende, is het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond en dient de uitspraak van de Rechtbank te worden bevestigd.

4.17. Alle overige stellingen van de Inspecteur behoeven geen behandeling meer.

Ten aanzien van het griffierecht

4.18. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 448.

Ten aanzien van de proceskosten

4.19. Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 1 (punt) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 483.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 18 juni 2010 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, G.J. van Muijen en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel