Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-12-2010, BP3278, 04/01946

BELASTINGKAMER

Nrs. AWB/04/1946,

AWB/05/164, AWB/05/165, AWB/05/168, AWB/05/195, AWB/05/196, AWB/05/197, AWB/05/198, AWB/05/199, AWB/05/200, AWB/05/201, AWB/05/202, AWB/05/203, AWB/05/204, AWB/05/205, AWB/05/206, AWB/05/207, AWB/05/208, AWB/05/209, AWB/05/210, AWB/05/211

1.1. Het onderhavige beroep is gericht tegen de navolgende aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen:

Jaar Aanslagnummer Dagtekening Dossiernummer

1990 000.00.000.H.08 31 december 2002 05/00164

1991 000.00.000.H.18 15 oktober 2003 05/00168

1992 000.00.000.H.28 15 oktober 2003 05/00165

1993 000.00.000.H.38 15 oktober 2003 05/00201

1994 000.00.000.H.48 15 oktober 2003 05/00199

1995 000.00.000.H.57 15 oktober 2003 05/00198

1996 000.00.000.H.67 17 oktober 2003 05/00197

1997 000.00.000.H.77 15 oktober 2003 05/00195

1998 000.00.000.H.87 17 oktober 2003 05/00200

1999 000.00.000.H.97 21 oktober 2003 05/00203

2000 000.00.000.H.07 21 oktober 2003 05/00202

de navolgende navorderingsaanslagen in de vermogensbelasting:

Jaar Aanslagnummer Dagtekening Dossiernummer

1992 000.00.000.K.28 15 oktober 2003 05/00204

1993 000.00.000.K.38 15 oktober 2003 05/00196

1994 000.00.000.K.48 15 oktober 2003 05/00209

1995 000.00.000.K.58 15 oktober 2003 05/00210

1996 000.00.000.K.67 15 oktober 2003 05/00205

1997 000.00.000.K.77 17 oktober 2003 05/00211

1998 000.00.000.K.87 17 oktober 2003 05/00207

1999 000.00.000.K.97 17 oktober 2003 05/00208

2000 000.00.000.K.07 17 oktober 2003 05/00206

alsmede tegen de weigering van de Inspecteur om uitspraak te doen op het bezwaar van belanghebbende tegen de navolgende navorderingsaanslag vermogensbelasting:

Jaar Aanslagnummer Dagtekening Dossiernummer

1991 000.00.000.K.18 31 december 2002 04/01946

alsmede de gelijktijdig met de navorderingsaanslagen vastgestelde boetebeschikkingen, alsmede tegen de gelijktijdig met de navorderingsaanslagen vastgestelde beschikkingen heffingsrente (hierna: de aanslagen en de beschikkingen).

1.4. Belanghebbende heeft, vanwege het uitblijven van een uitspraak op zijn bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1991, aanslagnummer 0000.00.000.K.18 en dagtekening 31 december 2002 (met inbegrip van de boete- en heffingsrentebeschikking) bij brief van 6 augustus 2004, ingekomen ter griffie van het gerechtshof te 's-Gravenhage op 9 augustus 2004, een beroepschrift ingediend. De griffier van het gerechtshof te

's-Gravenhage heeft het beroepschrift doorgezonden aan de griffier van dit Hof, alwaar het is ontvangen op 13 september 2004. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37.

1.7. Belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen de collectieve uitspraak op bezwaar door middel van twintig beroepschriften gedagtekend 21 januari 2005, door het Hof ontvangen op

24 januari 2005. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende twintig maal griffierecht geheven van € 37. Belanghebbende heeft zijn beroepschriften nader gemotiveerd.

1.10. De tweede meervoudige Belastingkamer heeft alle onderhavige beroepen gelijktijdig behandeld ter zitting van 4 maart 2008 te

's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer C, verbonden aan D te E, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw F en de heren G en H.

1.11. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat op

10 april 2008 in afschrift aan partijen is toegezonden.

1.12. De tweede zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2009 te 's-Hertogenbosch, waarbij alle onderhavige beroepen gelijktijdig zijn behandeld. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer

C, verbonden aan D te E, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, F, bijgestaan door

H en I.

1.15. Vooruitlopend op de uitspraak van de geheimhoudingskamer heeft de voorzitter van de tweede meervoudige Belastingkamer besloten om het vooronderzoek in de hoofdprocedures te hervatten. De tweede meervoudige Belastingkamer heeft de behandeling van de procedures vervolgens overgedragen aan de eerste meervoudige Belastingkamer.

Met het oog op de verdere behandeling van het beroep in de hoofdprocedure heeft de eerste meervoudige Belastingkamer uit zijn midden mr. J.G. Verseput aangewezen als raadsheer-commissaris, met de opdracht het vooronderzoek voort te zetten.

1.17. Op 3 augustus 2010 zijn voor het verstrekken van inlichtingen in alle onderhavige procedures ter zitting verschenen, de gemachtigde van belanghebbende, de heer C, verbonden aan D te E, alsmede, namens de Inspecteur, F, bijgestaan door H en I. Van het verstrekken van inlichtingen is een proces-verbaal opgemaakt, dat op

26 augustus 2010 in afschrift aan partijen is toegezonden.

1.21. Het derde en afsluitende onderzoek ter zitting in alle onderhavige procedures heeft plaatsgehad op 26 oktober 2010 te

's-Hertogenbosch, waarbij alle onderhavige beroepen gelijktijdig zijn behandeld. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, de heer C, verbonden aan D te E, alsmede, namens de Inspecteur, de heer I. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.24. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een

afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

De Inspecteur heeft de in geschil zijnde aanslagen en beschikkingen gebaseerd op een fotokopie (hierna: het renseignement). Op deze fotokopie is vrijwel de volledige tekst wit gemaakt. Er resteert de volgende leesbare tekst, in het hoofd van de kopie:

"CGL0001/CGP0005 13/11100/Des: Comptabilite [...] Implementation GL:M Justificatif des soldes par rubriques IML au 31/01/1994 [...] Editee le 17/02/1994 a 08H34 page: 4.398 [...] Rubrique IML: 20222300 [...] Det. pers. phys. C. Courants-Vue. [...] Devise: 040"

De enige leesbare regel daaronder luidt:

"99-999999-99-0000 00 0000 vue Kk K-L 153,58"

2.2.1. Gedagtekend 27 oktober 2000 heeft de Belgische Bijzondere Belastinginspectie (hierna: BBI) een brief met bijlagen gezonden aan de heer 'A', Ministerie van Financiën, Belastingdienst/FIOD/Haarlem Internationaal met als onderwerp:

"Administratieve bijstand tussen België en Nederland. Spontane uitwisseling van inlichtingen. Zaak: NV KREDIETBANK en KREDIETBANK LUXEMBOURG [Hof: hierna KB-Lux]"

De spontane uitwisseling van inlichtingen is volgens de brief gebaseerd op artikel 4 van de EG-Richtlijn van 19 december 1977, gewijzigd bij die van 6 december 1979 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op het gebied van de directie belastingen en van de belasting over de toegevoegde waarde (77/799/EEG) en op artikel 27 van de overeenkomst tussen België en Nederland tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdend met de belastingheffing, ondertekend te Brussel op 19 oktober 1970.

De brief van 27 oktober 2000 luidt vervolgens voor zover hier van belang:

"Hierbij worden u fotokopieën van microfiches [Hof: hierna microfiches] overgemaakt die afkomstig zijn uit het gerechtelijk dossier lastens KREDIETBANK NV en die in origineel in beslag werden genomen door de gerechtelijke van politie van Brussel. Deze microfiches bevatten gegevens in verband met financiële rekening(en) bij de KREDIETBANK LUXEMBOURG [Hof: hierna KB-Lux] op naam van de inwoners van uw land.

[...]

KB-Lux betwist de juridische geldigheid van de stukken in het gerechtelijk dossier als bewijsmiddel. De Belgische fiscale administratie beschikt echter over de toelatingen tot consultatie van het betrokken gerechtelijk dossier. Deze toelating is rechtsgeldig verleend door de heer Procureur Generaal bij het Hof van Beroep te Brussel en laat de inzage en afschriftname toe, evenals het gebruik van de stukken met inachtname van

- Belgische wetgeving, meer bepaald artikel 338 van het Wetboek van de inkomstenbelasting 1992 (WIB 92),

- Beschikkingen van toepassing inzake overeenkomsten ondertekend door België en partnerlanden, ter voorkoming van dubbele belasting en tot regeling van de uitwisseling van informatie.

[...]

Deze zending bevat fotokopieën van de afgedrukte microfiches.

Van sommige afdrukken is de leesbaarheid niet optimaal. Het is dus niet uitgesloten dat sommige van de u toegezonden fotokopieën moeilijk leesbaar zijn.

De bewuste stukken stellen per pagina voor:

De "Rechtvaardiging van de saldi per LMI rubrieken op 31/01/1994" [Hof: LMI is Luxemburgs Monetair Instituut].

Hoewel de meeste saldi positief zijn, kunnen negatieve saldi eveneens voorkomen.

De aard van de betrokken rekeningen kan van 5 types zijn:

. Zichtrekeningen van klanten van KB-Lux

. Termijnrekeningen/rekeningen met opzegtermijn

. Termijnspaarrekening/spaarrekening met opzegtermijn

. Rekeningen belichaamd door kasbonnen

. Rekeningen van andere aard (Cr klanten, andere interne rekeningen van de KB-Lux boekhouding,...).

De gegevens zijn afkomstig uit de interne administratie/ boekhouding van de KB-Lux. De onderverdeling per nationaliteit is door KB-Lux zelf gemaakt. Vermits per klant slechts een beperkt aantal gegevens beschikbaar zijn (naam en eventueel nam van de partner, voornamen) zal het niet steeds mogelijk zijn de identificatie van de klant met 100% zekerheid te bepalen. Beide vermeldingen maken een oordeelkundig gebruik van de overgemaakte informatie noodzakelijk. De overgemaakte gegevens zijn de enige die blijken uit het gerechtelijk dossier. Verdere informatie betreffende de rekeninghouders (bijvoorbeeld voor identificatie) is niet beschikbaar.

Algemene kenmerken van de documenten

[...]

. Elke pagina gedrukte microfiche bevat in de rechterbovenhoek een paginanummer. (1)

. De meeste LMI genummerde rubrieken krijgen automatisch een omschrijving die de juiste aard van de betrokken rekening herneemt. (2)

. Elke pagina vermeldt de valuta, waarin de rekeningsaldi zijn uitgedrukt. (3)

. Ter hoogte van de lijn met de LMI-sleutel is de nationaliteit van de rekeninghouder van de lijst aangegeven (zie lijst ISO-codes van de landen in bijlage B5). (4)

. Elke lijn van de inschrijving betreft een verschillende rekening. Het ligt voor de hand dat eenzelfde persoon verschillende rekeningen kan bezitten en bijgevolg meer dan eenmaal op de lijst kan voorkomen.

. Elke lijn van inschrijving vermeldt:

. het rekeningnummer van de titularis; enkel de eerste 10 cijfers komen in aanmerking (5)

. in dit nummer behoren de 6 cijfers tussen de gedachtestreepjes aan één enkele rekeninghouder toe en zijn altijd opgenomen in zijn rekeningnummer, ongeacht de aard ervan (zicht-, deposito-, spaarrekening, enz.). (6)

. De naam van de rekeninghouder. (7) Hierbij dient te worden opgemerkt dat de namen voorafgegaan door de letters W.K. codenamen betreffen waarvoor geen verdere informatie bekend is.

. Het rekeningsaldo in de gespecificeerde valuta (8)."

Bij deze brief zijn, naast de toegezonden informatie - onder meer - de volgende bijlagen gevoegd:

. Bij wijze van voorbeeld een fotokopie van een microfiche waarop de hierboven tussen haken genoemde cijfers zijn geschreven en de namen zijn zwartgemaakt;

. Een lijst met valutacodes met omrekeningskoers;

. De lijst met ISO-landencodes.

2.2.2. In een namens de Belgische federale minister van Financiën aan de Belastingdienst FIOD/ECD (hierna: FIOD) te Haarlem gericht schrijven van 20 februari 2003, met als onderwerp "Inlichtingenuitwisseling inzake NV Kredietbank en Kredietbank Luxembourg" is onder meer het volgende opgenomen:

"Teneinde aan te tonen dat de betreffende microfiches effectief afkomstig zijn van KB-Lux, werden de afdrukken van bepaalde van deze microfiches vergeleken met documenten die met zekerheid afkomstig waren van KB-Lux (papier met hoofding en logo van KB-Lux) en die door sommige belastingplichtigen zelf ter beschikking werden gesteld als antwoord op de aan hen gestelde vragen om inlichtingen. Bij die vergelijking werd vastgesteld dat de rekeningnummers en de saldo's die voorkomen op de microfiches wel degelijk overeenkomen met deze die voorkomen op de door de betrokken belastingplichtigen ter beschikking gestelde documenten (zie bijlagen)."

Bij deze brief zijn als bijlagen kopieën van microfiches gevoegd en kopieën van rekeningoverzichten. Beide zijn geanonimiseerd. De volgende gegevens komen op beide stukken voor:

11-111111-11 728,59

22-222222-22 50,00

33-333333-33 2.160.000,00

44-444444-44-4 332.520,00

55-555555-55 478,00

Na ontvangst van de informatie zijn door de Belastingdienst de volgende acties ondernomen:

(1) Om zekerheid te krijgen over de rechtmatigheid van de verkrijging van de informatie vanuit België is door B/CCP een 'tafeltje' ingericht. Daaraan namen vertegenwoordigers deel van het Ministerie, de kennisgroep Boete- en strafrecht, FIOD internationaal, een contactambtenaar en het Openbaar Ministerie (hierna: OM)/Expertisecentrum Fiscale Fraude (hierna: EFF). De vraag of de van de Belgische autoriteiten ontvangen informatie fiscaal (en strafrechtelijk) rechtmatig is te gebruiken, heeft deze groep in een nota van 16 augustus 2001 beantwoord.

(2) Er is nauw overleg gevoerd met het OM over de mate waarin posten konden worden voorgedragen voor strafrechtelijke vervolging en de criteria die daarbij van belang waren. Het aantal posten dat kon worden voorgedragen werd bepaald door de capaciteit bij het OM. Besloten werd om maximaal 200 posten daarvoor te selecteren. Op

10 oktober 2001 is gestart met de vervolging van een beperkt aantal personen met Duitse bankrekeningen. Op 30 oktober 2001 is de eerste tranche gestart met de vervolging van 50 posten KB-Lux. Op

12 december 2001 stond de tweede tranche van ongeveer 150 posten gepland voor december 2001.

(3) Door de Directies Particulieren (hierna: DPU), Ondernemingen Noord (hierna: DON), Ondernemingen Zuid (hierna: DOZ) en de FIOD-ECD is vooronderzoek gedaan op basis van een aantal van de beschikbaar gekomen gegevens. Dit vooronderzoek betrof onder meer de identificatie van de in de ontvangen documentatie vermelde namen.

(4) Op grond van de bevindingen van dit onderzoek is, na consultatie van de politieke leiding, besloten over te gaan tot een landelijke actie in ITO-verband (Intensief Toezicht en Opsporing) in het najaar van 2001 en de eerste maanden van 2002. Voor de uitvoering van deze actie heeft de Directieraad op 29 augustus 2001 besloten een project te starten waarin de FIOD-ECD, de DPU, DON, DOZ en het OM/EFF participeren. De directeuren van de FIOD-ECD, de DPU, DON, en DOZ zijn opdrachtgever voor dit zogenoemde Rekeningenproject. Namens deze opdrachtgevers is een stuurgroep ingesteld. Namens de directies is een Projectgroep Rekeningenproject ingesteld bestaande uit vier projectleiders.

(5) De projectopdracht is als volgt geformuleerd:

- Draag zorg voor de identificatie van de beschikbare renseignementen;

- Selecteer op basis van vooraf vastgestelde criteria (Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen, hierna: ATV-richtlijnen) posten voor strafrechtelijke behandeling en ontwikkel een draaiboek voor de uitvoering van het traject;

- Ontwikkel een geïntegreerd draaiboek voor de administratiefrechtelijke behandeling van de posten op de eenheden Particulieren en (Grote) Ondernemingen. Besteed daarbij aandacht aan nieuwe vervolgenswaardige zaken die voldoen aan de ATV-richtlijnen;

- Draag zorg voor eenheid van beleid en uitvoering door de coördinatie van de verschillende acties, door zorg te dragen voor een geïntegreerde aanpak en door een strakke regie bij de uitvoering;

- Draag zorg voor de voortgangsbewaking, voor informatie en communicatie en (tussentijdse) rapportages.

Het totaal aantal mensdagen dat benodigd is voor het project wordt geschat op 9.280.

De startdatum van het Rekeningenproject is 1 november 2001. De verwachte einddatum was toen eind juni 2002, welke einddatum kon worden verschoven indien daarvoor aanleiding bestond.

Door FIOD-ECD is een onderzoek ingesteld naar de identificatie. Van dit onderzoek is op 28 februari 2003 door N, werkzaam bij de FIOD-ECD/kantoor Haarlem en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, op ambtseed een proces-verbaal van identificatie opgemaakt. In dit proces-verbaal is onder meer het volgende opgenomen:

"Op basis van het voorgaande verklaar ik, verbalisant, het volgende:

1. Op de afdruk van de microfiche van KB-Lux komt onder meer voor de naam: Kk K-L.

2. Uit eerder onderzoek naar rekeninghouders van de KB-Lux is komen vast te staan dat indien deze notatiewijze wordt gehanteerd er volgens de systematiek van de KB-Lux sprake is van gehuwden, in casu: Kk K, gehuwd met mevrouw L.

3. Uit de match van het cliëntenbestand KB-Lux met het BVR-bestand komt één hit voor, waarbij K de partner is van L. Dit is B geboren op 00-00-1931, met sofinummer 123456789 gehuwd met M, geboren op 00-00-1929, met sofinummer 987654321.

4. Uit de match van het BVR-bestand met het RDW bestand zie ik dat de eerste voornaam van B is Bb.

5. Verder zie ik dat de huwelijkse staat is ingegaan per

00-00-1954.

Conclusie: Uit de match van de rekeninghouder(s), zoals vermeld op de microfiches van de KB-Lux met de Belastingdienst ten dienste staande landelijke bestanden, komt slechts de Bb B gehuwd met mevrouw M, als rekeninghouder in aanmerking, zoals die onder voornoemd punt 3 staat vermeld."

Uit genoemd proces-verbaal blijkt dat eerst in het bestand 'Beheer Van Relaties' (hierna: BVR) is nagegaan of de combinatie

B met als partner M in dit bestand voorkomt.

Het BVR-bestand vormt de centrale basisregistratie van alle personen die bij de belastingheffing en uitvoering van niet-fiscale regels betrokken kunnen zijn. Het gaat daarbij om natuurlijke personen, rechtspersonen en samenwerkingsverbanden. In het BVR zijn de algemene gegevens van voornoemde personen vastgelegd, zoals naam-, adres-, en woonplaatsgegevens, geboorte- of oprichtingsdatum. Daarnaast zijn de relaties tussen de verschillende personen geregistreerd. De belangrijkste bron van BVR voor natuurlijke personen is de Gemeentelijke basisadministratie (hierna: GBA). De wijzigingen in het GBA worden door de gemeenten verwerkt en geautomatiseerd in BVR gebracht. Het BVR bevat echter meer personen dan het GBA. Iedereen die een sofinummer, een burgerservicenummer of een fiscaal nummer heeft staat in dit systeem. Het BVR is ingevoerd in 1990. Alle personen die in 1990 een sofinummer hadden zijn ingebracht in het BVR. Vanaf 1984/5 zijn sofinummers niet meer vervallen wegens overlijden. Daarvoor vervielen deze na verloop van 7 jaar. Bij emigratie verviel het sofinummer niet. Dit betekent dat ook overledenen en geëmigreerde personen in het BVR zijn opgenomen, ook indien overlijden of emigratie geruime tijd voor invoering van BVR heeft plaatsgevonden.

In het BVR zijn de natuurlijke personen opgenomen met voorletters en niet met voornamen.

Na toetsing aan het BVR is het gevonden resultaat getoetst aan het bestand van de Rijksdienst wegverkeer (hierna: RDW). In dit bestand zijn opgenomen sofinummer, de eerste voornaam (volgens de inschrijving in de GBA) en de geslachtsnaam van alle natuurlijke personen met een rijbewijs of bromfietscertificaat.

2.5.1. De Inspecteur heeft belanghebbende op 31 mei 2002 het volgende geschreven:

"De Belastingdienst is een onderzoek gestart naar Nederlandse ingezetenen die in het buitenland één of meerdere bankrekening(en) aanhouden, dan wel aan hebben gehouden, waarbij het vermoeden bestaat dat in de aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting geen opgaaf is gedaan van saldi en opbrengsten daarvan. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u houder bent (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. De gegevens van deze bankrekening(en) kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing. Daarom verzoek ik u mij de gegevens en inlichtingen te verstrekken, die in de bijlage bij deze brief worden gevraagd.

Ik wijs u erop dat u op grond van artikel 47, lid 1, letter a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. In artikel 49 AWR is bepaald dat deze gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt op de aangegeven wijze en binnen de door de inspecteur te stellen termijn. Indien u niet of niet volledig aan deze verplichting voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27 e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. In dat geval moet u in een latere procedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre, een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is.

Indien u de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt pleegt u bovendien een strafbaar feit als omschreven in artikel 68 en 69 AWR.

Ik verzoek u de gegevens en inlichtingen in te vullen op de bijlage bij deze brief, de bijlage vervolgens te ondertekenen en te retourneren vóór 14-06-2002. U kunt daarbij gebruik maken van de bijgevoegde portvrije retourenveloppe. Gezien de aard en de beperkte omvang van de gevraagde gegevens en inlichtingen zal géén uitstel worden verleend voor het aanleveren daarvan."

De bijlage bevat een formulier 'Verklaring buitenlandse bankrekeningen' waarin belanghebbende om de volgende verklaring wordt gevraagd:

"Hierbij verklaart B ná 1 januari 1990 houder te zijn (geweest) van de volgende in het buitenland aangehouden bankrekeningen [Hof: volgt rekeningnummer, naam bank, land van vestiging en jaar opening rekening].

Deze gegevens zijn juist en volledig, duidelijk, stellig en

zonder voorbehoud verstrekt."

Volgt handtekening en datum ondertekening.

2.5.2. Met een brief gedateerd 11 juni 2002 reageert belanghebbende op voornoemde brief van de Inspecteur. In de brief schrijft belanghebbende:

"In antwoord op Uw schrijven van 31 mei j.l. deel ik U het volgende mede.

In de tweede alinea van Uw brief stelt U dat ik houder ben (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen, waarbij U niet vermeldt over welke informatie U beschikt. Omdat ik niet administratieplichtig ben, heb ik ook geen bewaarplicht, en ik zou in het geval dat ik inderdaad houder ben (geweest) van buitenlandse bankrekeningen niet meer gegevens en inlichtingen kunnen verstrekken dan de informatie waarover U stelt te beschikken. Ik zou in geen geval aan Uw verzoek kunnen voldoen de verlangde gegevens en informatie te verstrekken. Waarover ik niet beschik kan ik niet overleggen. Ik ben van mening dat U in tegendeel dient te overleggen datgene waarover U stelt te beschikken.

Uit de bijlage van Uw brief blijkt dat er een veelheid aan informatie wordt verlangd. Zoals gesteld zou ik in geen geval de beschikking over de verlangde informatie hebben gehad. Volgens geldend recht is het opvragen van bewijsstukken niet onbegrensd: Uw bevoegdheid wordt begrensd door de beginselen van behoorlijk bestuur. Dit geldt temeer nu U stelt over gegevens te beschikken die mij onbekend zijn en zonder aannemelijk te maken dat U daar feitelijk over beschikt.

Uit Uw schrijven volgt dat U een handeling hebt verricht waaraan ik in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat U mij een boete zou kunnen opleggen. Mijn standpunt is derhalve dat mijn inlichtingenplicht vervangen wordt door mijn zwijgrecht. Het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te beschuldigen zijn algemeen erkend; ik stel me dus op het standpunt dat ik niet verplicht kan worden aan Uw verzoek te voldoen gegevens en inlichtingen te verstrekken.

In Uw schrijven deelt U mee dat indien ik niet of niet volledig aan die zogenoemde verplichting voldoe, de omkering van bewijslast van toepassing is. Daar maak ik bezwaar tegen.

Uit het voorgaande zal het duidelijk zijn dat zonder te bevestigen, noch te ontkennen dat ik houder ben (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen ik me niet acht gehouden al of niet de door U verlangde informatie te verstrekken."

2.5.3. Bij brief van 9 december 2002 heeft de Inspecteur onder meer het volgende aan belanghebbende meegedeeld:

"In deze brief stel ik u in kennis van mijn voornemen u navorderingsaanslagen op te leggen voor de inkomstenbelasting 1990/vermogensbelasting 1991, beide met een bestuurlijke boete.

In deze brief zal ik u achtereenvolgens mededelen waar mijn correcties op zijn gebaseerd, hoe zij zijn berekend, wat ik in de toekomst met betrekking andere jaren overweeg te doen en de boete motiveren.

Feiten: Ik beschik over de volgende gegevens waaruit blijkt dat u tenminste één bankrekening aanhoudt of heeft aangehouden in het buitenland.

Rekening op naam van: Kk K-L

Rekeningnummer: 99-999999-99

Bank: Kredietbank Luxemburg

Saldo per 31-01-1994 ƒ 153,58 positief

De FIOD heeft deze gegevens over de rekeninghouder vergeleken met andere gegevens van de Belastingdienst welke gebaseerd zijn op het bevolkingsregister. Uit die analyse komt u naar voren als rekeninghouder.

Vooralsnog ben ik voornemens thans de belastingaanslagen zoals hierboven genoemd op te leggen. Voor 1990/1991 heeft dit te maken met het verlopen van de termijnen om nog een (navorderings)aanslag op te kunnen leggen. Voor de andere jaren zal ik nu nog geen aanslagen opleggen.

Om u een inzicht te geven in de omvang van alle aanslagen die ik u zal opleggen heb ik als bijlage meegestuurd een voorlopig overzicht van de op te leggen aanslagen met de daarbij te betalen bedragen aan belasting, heffingsrente en boete.

[Hof: volgt een motivering van de redelijke schatting van de verschuldigde belasting en een specificatie van correcties en aanslagen]

Motivering boete: Hierbij wil ik u op de hoogte brengen van mijn voornemen om deze belastingaanslagen te verhogen met een boete van 100%. Deze mededeling kunt u beschouwen als een kennisgeving als bedoeld in artikel 67k van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) alwaar geregeld is dat de inspecteur alvorens hij een vergrijpboete gaat opleggen de belastingplichtige van zijn voornemen daartoe in kennis stelt onder vermelding van de gronden waarop dit voornemen berust.

Ik heb u reeds kenbaar gemaakt dat de Belastingdienst de beschikking heeft over informatie waaruit blijkt dat u tegoeden aanhoudt of heeft aangehouden bij een buitenlandse bank. Deze tegoeden en de inkomsten daaruit zijn niet in de belastingaangiften aangegeven terwijl het van algemene bekendheid is dat dit verplicht is. De vragen in het aangiftebiljet of er sprake is van buitenlandse tegoeden zijn altijd door u ontkennend beantwoord. Bij herhaling zijn over uw buitenlandse tegoed(en) op grond van artikel 47, eerste lid, onderdeel a, van de AWR aan u vragen gesteld waarop geen dan wel onjuist of onvolledig antwoord is gegeven. Op grond van deze feiten en omstandigheden ben ik van mening dat er sprake is van het bewust, of ook wel met opzet dan wel voorwaardelijk opzet, nalaten om deze tegoeden en inkomsten op te geven met het oogmerk belasting te ontduiken.

Ik merk het feit dat u gebruik heeft gemaakt van een buitenlandse bankrekening(en) teneinde de Belastingdienst het zicht op (het ontstaan van) de tegoeden en de inkomsten daaruit te ontnemen aan als een strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in paragraaf 42 juncto 43 van het Boetebesluit. Dit heeft tot gevolg dat de boeten 100% van de verschuldigde (enkelvoudige) belasting bedragen.

Ten aanzien van de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1990 en vermogensbelasting 1991: De boeten in dit jaar zijn gebaseerd op artikel 18, eerste lid AWR. Op grond van artikel 18, tweede lid AWR, juncto paragraaf 31 VAB 1993 en paragraaf 15 van de Leidraad administratieve boeten 1984 zal geen kwijtschelding verleend worden.

Ingevolge artikel 67k, tweede lid AWR (tekst vanaf 1998) juncto paragraaf 19 van het Boetebesluit heeft u het recht om de in deze kennisgeving vermelde gronden gemotiveerd te betwisten. Ik wil u vragen om voor 16 december 2002 aan mij kenbaar te maken of u van deze mogelijkheid gebruik wilt maken. U heeft ook het recht de stukken, waarop mijn voornemen om boeten op te leggen is gebaseerd, in te zien. Als u daarvan gebruik wenst te maken, verzoek ik u dat binnen de eerder genoemde termijn aan mij kenbaar te maken.

Ik wil hierbij nog opmerken dat in de situatie waarin u alsnog volledige medewerking wilt verlenen en bereid bent mij volledige openheid van zaken te geven voordat de aanslagen worden opgelegd, de boeten zullen worden vastgesteld op 50%. Deze boeten zijn ook toegepast bij andere belanghebbenden die, voorafgaand aan het opleggen van belastingaanslagen, volledig hebben meegewerkt."

Bij de brief is een bijlage gevoegd waarin de verschuldigde inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 1990 tot en met 2000 en de verschuldigde vermogensbelasting 1991 tot en met 2000 is berekend evenals de boeten en de heffingsrente.

In de brief zijn voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1990 en de vermogensbelasting 1991 opgenomen de correcties, bedragende respectievelijk ƒ 25.695 en ƒ 471.600 en de te betalen belasting, bedragende respectievelijk ƒ 14.036 en

ƒ 5.656.

Daarbij is vermeld:

"In de berekende correcties is al rekening gehouden met vrijstellingen en heffingsvrije bedragen."

2.5.4. Op 16 december 2002 heeft belanghebbende op het kantoor van de Belastingdienst te Rotterdam inzage gekregen in het renseignement. Van dit bezoek heeft de Inspecteur een handgeschreven notitie gemaakt, waarin onder meer is opgenomen:

"Bel. pl. de uitdraai van het micro fiche laten zien. Bel. pl. heeft de koptekst overgeschreven.

Op de vraag of bel. pl. een rekening heeft gehad in Luxemburg gaf bel. pl. het volgende antwoord:

Het doel van dit bezoek was de stukken inzien die u heeft.

Bel. pl. gaf dus geen antwoord op mijn vraag. O.i. heeft bel. pl. een rekening (gehad).

Bel. pl. wel medegedeeld dat de aanslagen 1990/1991 zullen worden opgelegd."

2.5.5. Met een brief gedateerd 20 december 2002 heeft belanghebbende gereageerd op de brief van de Inspecteur van 9 december 2002. In de brief schrijft belanghebbende onder meer:

"Op 16 december 2002 j.l. heb ik op Uw kantoor de gelegenheid gehad de gegevens in te zien die zouden uitwijzen dat ik een bankrekening in het buitenland aanhoud of heb aangehouden. De op een overlegde kopie computeruitdraai vermelde naam is inderdaad mijn naam.

Mogelijkerwijs heb ik een rekening in het buitenland gehad ten behoeve van vakantiebestedingen. Vermoedelijk is daarop interest gekweekt die blijkbaar geleid heeft tot een restsaldo van fl. 153,58 per 31 januari 1994. Als ik al niet correct aangifte heb gedaan, dan ligt de oorzaak daarvan in het feit dat het genoemde bedrag van ondergeschikt belang was.

Om deze kwestie uit de wereld te helpen ben ik bereid een navorderingsaanslag, inclusief een eventuele boete, te betalen. Daartoe verzoek ik U een bedrag te noemen dat in verhouding staat tot het genoemde saldo van fl. 153,58.

Nu al deel ik U mee dat ik een navorderingsaanslag, inclusief boete, van € 17.872 voor de inkomstenbelasting 1990/vermogensbelasting 1991, respectievelijk cumulatief

€ 184.252 inkomstenbelasting/vermogensbelasting tot en met 2001, niet als redelijk kan beschouwen. Indien U de zojuist genoemde navorderingsaanslag voor 1990/1991 zoals aangekondigd oplegt, deel ik U voor alsdan mee dat ik daartegen formeel bezwaar zal aantekenen."

2.5.6. Met dagtekening 31 december 2002 stuurt de Inspecteur aan belanghebbende een 'Mededeling navorderingsaanslag en boete wegens buitenlandse tegoeden', in welke brief onder andere het volgende is opgenomen:

"Op 9 december 2002 heb ik u schriftelijk meegedeeld dat ik het voornemen had een navorderingsaanslag inkomstenbelasting over 1990 op te leggen en een vergrijpboete. Ik heb u daarbij in de gelegenheid gesteld om te reageren op mijn voornemen.

Uw bezoek van 16 december 2002 heeft mij geen aanleiding gegeven mijn standpunt te herzien. Vooralsnog ben ik voornemens thans de belastingaanslagen zoals hierboven genoemd op te leggen. Voor 1990/1991 heeft dit te maken met het verlopen van de termijnen om nog een (navorderings)aanslag op te kunnen leggen.

Voor de gronden waarop ik de boete opleg, verwijs ik naar de eerder toegezonden kennisgeving.

[Hof: volgen passages die gelijk zijn aan de brief van

9 december 2002 over opzet]

Het aanslagbiljet van deze navorderingsaanslag heeft om doelmatigheidsredenen en handmatige bewerking ondergaan op het punt van het aanslagjaar. Ik deel u mede dat de navorderingsaanslag het jaar 1990 betreft.

Deze mededeling kunt u beschouwen als een kennisgeving als bedoeld in artikel 67g van de Algemene wet inzake rijksbelastingen alwaar geregeld is dat de inspecteur uiterlijk bij de voor bezwaar vatbare beschikking de belastingplichtige daartoe in kennis stelt van de gronden waarop de oplegging van de boete berust."

2.5.7. Bij brief van 10 januari 2003 reageert de Inspecteur op de brief van belanghebbende van 20 december 2002. De Inspecteur schrijft:

"Hierbij willen wij reageren op uw brief van 20 december 2002. Gezien het feit dat u akkoord gaat met een naheffing van de rente gebaseerd op een saldo van ƒ 153,58 nemen wij aan dat u toegeeft dat de rekening met nummer 99-999999-99 bij de Kredietbank Luxemburg van u is geweest.

Met de door u gevraagde berekening kunnen wij echter niet akkoord gaan. Uit ervaringen met andere rekeninghouders bij deze bank blijkt namelijk de rekening met de relatief kleine bedragen een zichtrekening (rekening courant) is en dat er nog een andere spaarrekening achterzit.

Graag ontvangen wij dan ook alle nog in uw bezit zijnde bankafschriften betreffende deze rekening(en). Indien deze niet meer in uw bezit zijn kunt u deze opvragen bij de Kredietbank Luxemburg, bij andere rekeninghouders is namelijk gebleken dat zij de afschriften, op verzoek van de rekeninghouder, zonder problemen kunnen produceren."

2.5.8. Met dagtekening 14 januari 2003 stuurt belanghebbende een reactie naar de Inspecteur waarin is opgenomen:

"In antwoord op Uw schrijven van 10 januari j.l. deel ik U mede dat blijkbaar U mijn brief van 20 december 2002 inhoudelijk niet goed gelezen hebt, noch de strekking ervan goed begrepen hebt.

Ik heb immers niet toegegeven, en dat doe ik nog steeds niet, dat het nummer 99-999999-99 een rekening is bij de Kredietbank Luxemburg die van mij zou zijn geweest, noch ben ik akkoord gegaan met een navorderingsaanslag van de rente op een saldo van ƒ 153,58. Ik heb slechts willen aangeven dat dit bedrag zo miniem is dat ik U daarmee niet wil lastigvallen en ikzelf me daarmee niet wil bezighouden. Tevergeefs, blijkt.

Ik begrijp niet wat ik met Uw ervaringen met andere mensen te maken heb, voor het overige komt Uw stelling voor Uw rekening.

Ik heb in mijn bezit geen bankafschriften betreffende een Luxemburgse rekening. Voor wat betreft het opvragen van afschriften verwijs ik naar mijn brief van 11 juni 2002."

2.5.9. Op 23 mei 2003 stuurt de Inspecteur een 'Kennisgeving navordering/aanslag en boete wegens buitenlandse tegoeden'. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

"In deze brief stel ik u in kennis van mijn voornemen u navorderingaanslagen op te leggen voor de inkomstenbelasting/ premieheffing 1991 tot en met 2000 / vermogensbelasting 1992 tot en met 2000, alle met een bestuurlijke boete.

In deze brief zal ik u achtereenvolgens mededelen waar mijn correcties op zijn gebaseerd, hoe zij zijn berekend en zal ik de boete motiveren."

[Hof: volgt het onderdeel feiten dat vrijwel gelijk is aan de tekst in de brief van 9 december 2002]

"Ik ben voornemens navorderingsaanslagen op te leggen voor de inkomstenbelasting/ premieheffing over de jaren 1991 tot en met 2000 en de vermogensbelasting over de jaren 1992 tot en met 2000."

[Hof: volgt een motivering van de redelijke schatting en een specificatie van correcties en aanslagen]

[Hof: volgt een motivering van de boete welke vrijwel gelijk is aan de tekst in de brief van 9 december 2002]

Daarna vervolgt de brief met:

"Ten aanzien van de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/ premieheffing tot en met 1997 en vermogensbelasting tot en met 1998: De boeten voor deze jaren zijn gebaseerd op artikel 18, eerste lid AWR. Op grond van artikel 18, tweede lid AWR juncto paragraaf 15 van de Leidraad administratieve boeten 1984 en hoofdstuk IV van het Voorschrift administratieve boeten 1993 zal geen kwijtschelding verleend worden.

Ten aanzien van de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/ premieheffing vanaf 1998 en vermogensbelasting 1999:

Naast de gevolgen voor de belastingheffing ben ik voornemens om gelijktijdig met het vaststellen van de navorderingsaanslagen boeten op te leggen. Het betreft vergrijpboeten ingevolge artikel 67e AWR juncto hoofdstuk IV en VI van het Boetebesluit. De hierboven genoemde strafverzwarende omstandigheid heeft tot gevolg dat de boeten 100% van de verschuldigde (enkelvoudige) belasting bedragen.

Ingevolge artikel 67k, tweede lid AWR (tekst vanaf 1998) juncto paragraaf 19 van het Boetebesluit heeft u het recht om de in deze brief vermelde gronden gemotiveerd te betwisten. Ik wil u vragen binnen twee weken na dagtekening van deze brief aan mij kenbaar te maken of u van deze mogelijkheid gebruik wilt maken.

U heeft ook het recht de stukken, waarop mijn voornemen om boeten op te leggen is gebaseerd, in te zien. Als u van dat recht gebruik wenst te maken, verzoek ik u dat binnen de eerder genoemde termijn aan mij kenbaar te maken.

Ik wil hierbij nog opmerken dat in de situatie waarin u alsnog volledige medewerking wilt verlenen en bereid bent mij volledige openheid van zaken te geven voordat de aanslagen worden opgelegd, de boeten zullen worden vastgesteld op 50%. Deze boeten zijn ook toegepast bij andere belanghebbenden die, voorafgaand aan het opleggen van belastingaanslagen, volledig hebben meegewerkt.

Voor zover in het kader van dit onderzoek naar buitenlandse tegoeden eerder aanslagen met een boete van 100% zijn opgelegd en tijdig bezwaar is gemaakt zullen die boeten in beginsel worden gematigd naar 75% indien u, voordat uitspraak op bezwaar wordt gedaan, volledige medewerking verleend en volledige openheid van zaken geeft voor het betreffende belastingjaar. Dit kan slechts anders zijn in geval van bijzondere individuele omstandigheden."

Bij de brief is tevens een afschrift van het proces-verbaal van identificatie gevoegd.

2.5.10. Op 12 juni 2003 maakt belanghebbende gebruik van zijn recht op inzage van het dossier. Met dagtekening 13 juni 2003 reageert belanghebbende op de brief van de Inspecteur van 23 mei 2003 met de mededeling, zakelijk weergegeven, dat hij zijn standpunten zoals verwoord in zijn reactie op de brief van de Inspecteur van

9 december 2002 handhaaft.

2.5.11. Bij brief van 18 september 2003 heeft de Inspecteur aan belanghebbende gezonden een 'Mededeling navorderingsaanslagen en boeten wegens buitenlandse tegoeden' met betrekking tot de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1991 tot en met 2000 en vermogensbelasting 1992 tot en met 2000. In deze brief wordt verwezen naar de brief van 23 mei 2003. De inhoud van de brief komt in grote lijnen overeen met de brieven van

31 december 2002 en 23 mei 2003.

Jaar Vastgesteld Correcties buitenlandse Gecorrigeerd

inkomen tegoeden uit onderzoek inkomen

1990 75.000 25.695 100.695

1991 75.000 24.210 99.210

1992 75.000 23.333 98.333

1993 75.000 20.633 95.633

1994 75.000 17.235 92.235

1995 75.000 17.100 92.100

1996 122.090 17.190 139.280

1997 108.831 18.360 127.191

1998 112.909 19.013 131.922

1999 122.426 20.025 142.451

2000 122.882 22.208 145.090

Jaar Correcties uit Inkomstenbelasting, Saldo correcties

onderzoek vermogensbelasting afgerond

en rente uit

onderzoek

1991 250.000 707.000 707.000

1992 250.000 448.000 696.000

1993 250.000 459.500 705.570

1994 250.000 463.100 707.170

1995 250.000 452.600 694.760

1996 250.000 517.000 757.000

1997 310.824 508.000 807.000

1998 405.742 587.000 979.000

1999 328.332 576.000 888.000

2000 437.715 644.000 1.062.657

2.6.2. Met dagtekening 31 december 2002 zijn opgelegd de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1990 en vermogensbelasting 1991. Met dagtekening 15 oktober 2003 zijn opgelegd de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1991 t/m 1995 en 1997 en vermogensbelasting 1992 t/m 1996. Met dagtekening 17 oktober 2003 zijn opgelegd de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996 en 1998 en vermogensbelasting 1997 t/m 2000. Met dagtekening

21 oktober 2003 zijn opgelegd de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1999 en 2000.

De navorderingsaanslagen zijn opgelegd in overeenstemming met de bijlage bij de brief van 9 december 2002.

De navorderingsaanslagen zijn steeds vergezeld van beschikkingen vaststelling boeten en beschikkingen vaststelling heffingsrente met gelijke dagtekening.

Belanghebbende is voor alle jaren ingedeeld in tariefgroep 2.

Het boetepercentage bedraagt voor alle jaren 100%.

1990 28.939 42.975 14.038 14.038

1991 29.047 42.014 12.967 12.967

1992 29.968 42.351 12.384 12.384

1993 29.596 40.244 10.648 10.648

1994 29.399 38.016 8.617 8.617

1995 28.986 37.535 8.550 8.550

1996 54.108 64.422 10.314 10.314

1997 45.456 56.472 11.016 11.016

1998 45.756 57.164 11.408 11.408

1999 51.145 63.160 12.015 12.014

2000 51.061 64.385 13.325 13.324

Jaar Na te vorderen Boete

belasting

1991 5.656 5.656

1992 3.584 3.584

1993 3.676 3.676

1994 3.705 3.705

1995 3.621 3.621

1996 4.136 4.136

1997 4.064 4.064

1998 4.109 4.109

1999 4.032 4.032

2000 4.508 4.508

2.7.1. Door belanghebbende zijn de volgende bezwaarschriften ingediend:

- Bezwaren d.d. 7 januari 2003 tegen de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1990

en vermogensbelasting 1991;

- Bezwaar d.d. 4 november 2003 tegen de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1991 t/m 2000 en de navorderingsaanslagen vermogensbelasting 1992 t/m 2000.

2.7.2. In de door de Inspecteur op 6 februari 2003 en 16 december 2003 aan belanghebbende verzonden bevestigingen van de ontvangst van de ingediende bezwaarschriften schrijft de Inspecteur onder meer:

"De Belastingdienst is zich bewust van het bestaan van een aantal verschillen in inzicht tussen inspecteur en belanghebbende in het kader van het rekeningenproject. In de meeste gevallen gaat het daarbij om vragen over de volgende fiscaal juridische onderwerpen;

- de (on)rechtmatigheid van het gebruik van informatie door de inspecteur;

- het al dan niet handelen door de inspecteur in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur;

- het recht van de inspecteur om een boete op te leggen en de hoogte van die boete;

- de toepasselijkheid van de inkeerbepaling.

Momenteel voeren Belastingdienst en Nauta Dutilh N.V. Advocaten Notarissen Belastingadviseurs vanuit een oogpunt van proceseconomie overleg teneinde op een zo kort mogelijke termijn de bovengenoemde geschilpunten voor te leggen aan de fiscale rechter. Voor meer informatie met betrekking tot dat overleg en die procedures kunt u terecht op de volgende websites etc."

2.7.4. Op 3 juni 2004 zendt de Inspecteur een brief aan zowel belanghebbende als diens gemachtigde waarin onder meer is opgenomen:

"Ik heb [...] bezwaarschriften ontvangen gericht tegen (navorderings)aanslagen die voortkomen uit het zogenoemde Rekeningenproject. Die (navorderings)aanslagen zijn opgelegd omdat uw cliënt volgens mij beschikt(e) over tegoeden in het buitenland en weigerde daarover informatie te verstrekken ondanks mijn herhaalde verzoeken daartoe.

Het Gerechtshof Amsterdam (2 maart 2004, voorzieningenrechter, kenmerk 04/00393) heeft inmiddels als volgt geoordeeld: 'De inspecteur heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij aanleiding had om verzoeker vragen te stellen over mogelijke tegoeden bij een buitenlandse bank. Nu verzoeker niet inhoudelijk op die vragen heeft gereageerd, handelt de inspecteur niet willekeurig of onredelijk door bij het opleggen van (navorderings)aanslagen uit te gaan van geschatte bedragen aan verzwegen inkomsten en die geschatte bedragen te berekenen op de wijze als kort uiteengezet onder 3.3. hierboven.' De rechter geeft hiermee aan dat de gegevens die de inspecteur in zijn bezit heeft (o.a. de identificatie) recht en reden geven om aan de bewuste belastingplichtigen vragen te stellen over de buitenlandse bankrekeningen.

Ik ben voornemens om de bezwaarschriften af te handelen. Alvorens daartoe over te gaan stel ik u, in uw hoedanigheid als gemachtigde ex artikel 41 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en uw cliënt hierbij voor de laatste keer in de gelegenheid om mij alsnog de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. Ik verzoek u daartoe binnen drie weken na dagtekening van deze brief de in de bijlage bij deze brief opgenomen vragen te beantwoorden c.q. de gevraagde gegevens te verstrekken.

Indien uw cliënt nu alsnog volledig en juist voldoet aan zijn/haar informatieplicht wordt hij/zij in de gelegenheid gesteld ervoor te kiezen dat de bezwaarschriften worden aangehouden in afwachting van de afronding van de beroepsprocedure die op basis van een protocol wordt gevoerd door Nauta Dutilh en de Belastingdienst. Door nu alsnog mee te werken door te voldoen aan de informatieverplichting bewerkstelligt uw cliënt tevens dat de opgelegde vergrijpboeten van 100% worden gematigd en worden vastgesteld op 75%.

Voor het geval uw cliënt overweegt wederom niet te voldoen aan de informatieverplichting wijs ik u en uw cliënt er weer op dat hij/zij op grond van artikel 47, lid 1, letter a AWR verplicht is de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. In artikel 49 AWR is bepaald dat deze gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt op de aangegeven wijze en binnen een door de inspecteur te stellen termijn. Indien uw cliënt niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. Door het niet voldoen aan de informatieplicht voorafgaande aan het opleggen van de (navorderings)aanslagen geldt voor uw cliënt in de bezwaarfase reeds de omkering van de bewijslast. Hij/zij moet in de bezwaarfase en in een latere beroepsprocedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is. Indien uw cliënt wederom niet voldoet aan de informatieverplichting zal ik overgaan tot het afhandelen van zijn/haar bezwaarschriften. Uitgaande van de mij nu beschikbare gegevens zullen de (navorderings)aanslagen en de opgelegde boeten worden gehandhaafd. Het verleende uitstel vervalt van rechtswege. Indien uw cliënt in beroep gaat bij het Gerechtshof en weer uitstel van betaling vraagt kan de ontvanger zekerheid vragen.

Voorafgaand aan het doen van uitspraak op het bezwaarschrift/de bezwaarschriften worden u en uw cliënt nog in de gelegenheid gesteld te worden gehoord.

Ik verzoek u en uw cliënt de gevraagde gegevens en inlichtingen in te vullen op de bijlage bij deze brief, de bijlage vervolgens te ondertekenen en te retourneren binnen drie weken na dagtekening van deze brief."

In de bijlage bij deze brief wordt belanghebbende om de volgende verklaring gevraagd:

"Hierbij verklaart [Hof: naam etc. in te vullen] ná 1 januari 1990 houder te zijn (geweest) van de volgende in het buitenland aangehouden bankrekeningen [Hof: volgt rekeningnummer, naam bank, land van vestiging en jaar opening rekening]. Ik heb na

1 januari 1990 geen andere bankrekeningen in het buitenland aangehouden dan de bankrekeningen die ik hierboven heb vermeld. Deze gegevens zijn juist en volledig, duidelijk, stellig en zonder voorbehoud verstrekt".

Verder worden in de bijlage de volgende vragen gesteld:

"1. Wat voor soort rekeningen hebben u en/of uw partner (gehad) en in welke valuta?

2. Door wie is deze rekening/zijn deze rekeningen geopend?

3. Op welke wijze is deze rekening/zijn deze rekeningen geopend (waar, hoe gelegitimeerd, in geval van een 'en/of-rekening": waren de 2e of 3e rekeninghouder ook daarbij aanwezig)?

4. Wie zijn of waren tekeningsbevoegd voor de bankrekening(en)?

5. Kregen u en/of uw partner de rekeningafschriften naar het woonadres in Nederland toegestuurd of kon op een andere wijze over de rekeningafschriften worden beschikt?

6. Kunt u de rekeningafschriften verstrekken vanaf de datum van opening van de rekening(en) tot heden? (Indien niet op korte termijn, wanneer dan wel?)

7. Op welke wijze hebben u en/of uw partner bedragen gestort of laten storten, dan wel overgemaakt of laten overmaken op deze bankrekening(en) (in de ruimste zin van het woord)?

8. Wat is de herkomst van de gestorte en/of overgemaakte bedragen?

9. Op welke wijze hebben u en/of uw partner bedragen opgenomen of laten opnemen, dan wel overgeboekt of laten overboeken van deze bankrekening(en) (in de ruimste zin van het woord)?

10. Wat waren de bestedingsdoelen van deze opnamen of overboekingen?

11. Hebben u en/of uw partner het saldo en/of de opbrengsten van deze banktegoeden vermeld op de aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting?"

In de bijlage is ten slotte verzocht om verstrekking van de volgende bescheiden:

"- het afschrift van het openingsformulier van de bankrekening;

- de afschriften van de banktegoeden op 31 december van ieder jaar;

- een specificatie van de ontvangen rente per jaar (vermeld hierbij ook het soort rente, bijvoorbeeld spaarrekeningen, obligaties etc.);

- een specificatie van de opbrengst van effecten per jaar. Vermeld hierin ook de te verrekenen dividendbelasting en buitenlandse bronbelasting;

- een specificatie van de beleggingsfondsen per 31 december van

ieder jaar. Vermeld hierin ook de naam van de fondsen."

2.7.5. Bij brief van 22 juni 2004 dient belanghebbende een klacht in bij de voorzitter van het managementteam van Belastingdienst/Rijnmond (hierna: de voorzitter) tegen de heer

H, zijnde de ondertekenaar van de brief van 3 juni 2004. De kern van de klacht bestaat erin dat belanghebbende van mening is dat de heer H blijkens de tekst van de brief van 3 juni 2004 niet onbevangen en onbevooroordeeld is ten aanzien van het dossier van belanghebbende. Belanghebbende doet op grond daarvan het verzoek tot het aanstellen van een andere inspecteur voor de afhandeling van de bezwaarschriften van belanghebbende. Bij brief van 28 juli 2004 wordt belanghebbende geïnformeerd dat naar het oordeel van de voorzitter de handelwijze van de heer H niet onoorbaar is geweest en dat het verzoek tot het aanstellen van een andere inspecteur aan te stellen niet wordt ingewilligd.

2.7.8. Op 28 december 2004 is door de Inspecteur, in één geschrift, uitspraak gedaan op de bezwaren tegen de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1990 t/m 2000 en vermogensbelasting 1992 t/m 2000. Op het bezwaar tegen de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1991 was reeds op

15 december 2004 uitspraak gedaan, nadat belanghebbende tegen het uitblijven van deze uitspraak beroep had ingesteld bij het Hof (zie de onderdelen 1.4. en 1.5.).

De uitspraak van 28 december 2004 vermeldt, kennelijk bij vergissing, voor de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000 en vermogensbelasting 2000 verkeerde aanslagnummers. Tussen partijen is niet in geschil dat de uitspraak betrekking heeft op de in onderdeel 1.1. genoemde navorderingsaanslagen.

Op 30 januari 1995 meldt zich onaangekondigd een persoon, zichzelf noemende André, bij de FIOD. Hij heeft een envelop achtergelaten inhoudende een notitie en een fotokopie van bankgegevens van X. De heer O van de FIOD heeft André op 6 februari 1995 ontvangen. In dat gesprek deelt André mee dat hij van drie verschillende banken in Luxemburg informatie kan verstrekken. Hij noemt de namen van KB-Lux en Norske Bank Luxemburg. Om aan te geven wat de inhoud van zijn informatie is, heeft hij van een drietal personen bankgegevens verstrekt. André heeft om een provisie gevraagd. Het Ministerie van Financiën besloot niet in te gaan op het voorstel. Nadat dit aan André was meegedeeld is niets meer van hem vernomen.

In 1998 of 1999 is O in Luxemburg gehoord in een strafzaak over diefstal van bankgegevens. Daar bleek hem dat André in werkelijkheid Costa heette, een ex-werknemer van KB-Lux en Norske bank Luxemburg.

De Geheimhoudingskamer heeft op 4 oktober 2010 uitspraak gedaan. De uitspraak van de Geheimhoudingskamer luidt:

"De door de Inspecteur aangevoerde gewichtige redenen tot geheimhouding zijn gerechtvaardigd, zodat hij kan volstaan met het overleggen van de geschoonde versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven onderscheidenlijk tot de geschoonde versie van de kopie van het microfiche dat op belanghebbende betrekking heeft. Beantwoording van de vraag of het juist is dat de Inspecteur beschikt over het door belanghebbende genoemde originele microfiche, behoort niet tot de taak van de geheimhoudingskamer.

Nu de geschoonde versies van genoemde stukken reeds met instemming van de Inspecteur aan belanghebbende zijn verstrekt en de onderhavige beslissing geen verdere verplichting voor de Inspecteur meebrengt dan dat hij alsnog het ongeschoonde proces-verbaal van de heer A van 28 februari 2003 integraal overlegt in de hoofdzaak, wordt er van afgezien de Inspecteur in de gelegenheid te stellen schriftelijk mede te delen welke consequenties hij aan de beslissing van de geheimhoudingskamer verbindt."

Bij brief van 6 oktober 2010 heeft de Inspecteur, naar niet in geschil is, het ongeschoonde proces-verbaal van de heer A van

28 februari 2003 integraal overgelegd.

Belanghebbende heeft bij brief van 21 september 2010 alsnog openheid van zaken gegeven en de door Inspecteur gevraagde rekeningafschriften van de betreffende rekening bij KB-Lux verstrekt aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij. De Inspecteur heeft bij brief van

6 oktober 2010 op deze stukken gereageerd. Bij deze brief is een bijlage gevoegd, bestaande uit een Excel-sheet waarin is opgenomen een herberekening van de omvang van de verzwegen inkomsten en vermogens naar aanleiding van de door belanghebbende overgelegde bankafschriften. Ter zitting van 26 oktober 2010 heeft de Inspecteur een berekening overgelegd van de gecorrigeerde bedragen van de navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen (alle bedragen in ƒ):

Jaar Vastgesteld Correcties buitenlandse Gecorrigeerd

inkomen tegoeden uit onderzoek inkomen

1994 131.363 2.006 133.369

1995 117.886 3.263 121.149

1996 122.090 3.792 125.882

1997 108.831 4.323 113.154

1998 112.909 4.661 117.570

1999 122.426 5.123 127.549

2000 122.882 4.804 127.686

Jaar Correcties uit Inkomstenbelasting, Saldo

buitenlandse vermogensbelasting correcties

tegoeden en rente uit afgerond

onderzoek

1994 33.589 0 33.000

1995 55.062 1.468 53.000

1996 63.768 3.858 59.000

1997 68.377 6.647 61.000

1998 93.567 9.584 83.000

1999 86.153 12.801 73.000

2000 83.804 16.633 67.000

Belanghebbende wordt voor alle jaren ingedeeld in tariefgroep 3.

Het boetepercentage bedraagt voor alle jaren 100%.

1994 57.916 59.119 1.204 1.203

1995 49.096 51.053 1.958 1.957

1996 45.381 47.656 2.275 2.275

1997 31.480 33.791 2.312 2.311

1998 32.741 35.071 2.331 2.330

1999 37.310 40.262 2.952 2.951

2000 37.152 39.747 2.595 2.595

Jaar Na te vorderen Boete

belasting

1994 264 264

1995 424 424

1996 472 472

1997 488 488

1998 581 581

1999 511 511

2000 469 469

Belanghebbende heeft de rekening bij KB-Lux geopend met als doel daarop het geld uit een erfenis van een verre verwant van zijn echtgenote te laten storten. De erflater was woonachtig in Finland. Het geld is vanuit Finland per bank op de rekening bij KB-Lux gestort. Naast deze storting heeft belanghebbende zelf een bedrag overgemaakt van zijn rekening bij ABN-Amro naar de rekening bij KB-Lux en is er nog een geldbedrag afkomstig van een Finse verwant van belanghebbendes echtgenote op de rekening gestort. Ook dit bedrag is direct vanuit Finland op de rekening bij KB-Lux gestort. Belanghebbende heeft een deel van de op de rekening gestorte gelden gebruikt voor de aankoop van effecten welke ook zijn aangehouden bij KB-Lux en waarvan ook de gegevens door belanghebbende zijn overgelegd.

De overige afboekingen van de rekening betreffen voornamelijk contante opnames in Luxemburg. Daarnaast heeft belanghebbende een bedrag van ƒ 7.010 overgemaakt naar een verwant in Finland.

De rekeningen bij KB-Lux bestaan uit een rekening-courant en een effectendepot. Het effectendepot bestaat uit "Kb Lux FD.NLG 'B' (SIC)CAP (SICAV)".

In aanvulling daarop is het Hof tot het oordeel gekomen dat in deze opsomming ook had moeten worden opgenomen de stelling van belanghebbende dat ten onrechte aanslagen en boeten zijn opgelegd met toepassing van de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, AWR. Zowel belanghebbende als de Inspecteur zijn op

3 augustus 2010 op deze stelling ingegaan, de Inspecteur ook nog in zijn brief van 16 september 2010. Het Hof oordeelt dat beide partijen zich op het standpunt stellen dat dit tot de geschilpunten behoort.

In aanvulling daarop heeft belanghebbende in zijn brief van

31 augustus 2010 aangegeven dat hij aanvullend stelt:

- dat het niet mogelijk is een boete te baseren op een niet bestaand boetebesluit;

- dat hij niet akkoord gaat met de berekening van de belasting, de heffingsrente en de boeten.

Vervolgens heeft belanghebbende in zijn brief van 21 september 2010 argumenten aangevoerd die geen betrekking hebben op de op

3 augustus 2010 genoemde stellingen. Het Hof heeft aangenomen dat belanghebbende in verband daarmee ook een oordeel wenst over de volgende stellingen:

- De Inspecteur heeft zodanig in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld, zowel tijdens de identificatie als tijdens de aanslag- en de bezwaarfase, dat dit moet leiden tot vernietiging van de navorderingsaanslagen en de boeten;

- De boeten die betrekking hebben op de navorderingsaanslagen 1991 tot en met 1997 dienen te vervallen omdat deze zijn opgelegd met toepassing van artikel 67d AWR, welk artikel niet voor deze aanslagen gold. De boete met betrekking tot de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1998 dient te vervallen omdat deze aanslag gebaseerd is op het niet voor deze aanslag geldende artikel 18, eerste lid, AWR;

- De boete dient te worden gematigd omdat de aanslag tot stand is gekomen met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast;

- De boete dient te worden verlaagd omdat de redelijke termijn van berechting is overschreden.

Tijdens het onderzoek ter zitting van 26 oktober 2010 deelt belanghebbende mee dat:

- hij recht heeft op een verlaging van het boetepercentage naar 75%;

- hij akkoord gaat met de door de Inspecteur in zijn Excel-bestand berekende aanslagen, echter met uitzondering van de toepassing van het fictief rendement van artikel 29a van de Wet inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964). Belanghebbende is van mening dat deze regeling in strijd is met het EG-recht.

3.1.1. Heeft de Inspecteur door het fictief rendement van artikel 29a Wet IB 1964 toe te passen gehandeld in strijd met de artikelen 49 en 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU), voorheen de artikelen 43 en 56 EG-Verdrag?

Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend, de Inspecteur heeft de tegenovergestelde mening.

3.1.2. Mag gebruik worden gemaakt van het renseignement voor de onderbouwing van de boeten?

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.1.3. Kan belanghebbende aan de hand van de rechtmatig verkregen bewijsmiddelen worden geïdentificeerd als degene wiens naam in het renseignement is genoemd?

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.1.4. Kan aan de hand van de rechtmatig verkregen bewijsmiddelen worden bewezen dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder was van de in het renseignement genoemde rekening?

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.1.6. Is het aan opzet van belanghebbende te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting geheven is?.

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.1.8. Heeft de Inspecteur het aan belanghebbende toekomende recht om te zwijgen en diens recht om zich niet zelf te belasten, geschonden?

Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

3.1.9. Heeft de Inspecteur zodanig gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zowel tijdens de identificatie, als tijdens de aanslag- en bezwaarfase dat de boeten om die reden dienen te vervallen?

Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

3.1.14. Is sprake van overschrijding van de redelijke termijn van berechting voortvloeiend uit artikel 6 van het EVRM?

Belanghebbende en de Inspecteur beantwoorden deze vraag bevestigend, maar verschillen van mening over de gevolgen.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van alle eenentwintig beroepen, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar 1991 alsook de collectieve uitspraak op bezwaar, tot vernietiging subsidiair verlaging van de navorderingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente en tot vernietiging van de boetebeschikkingen en de boeten, subsidiair tot verlaging van de boeten.

Belanghebbende heeft zijn aanvankelijke beroep op terugwijzing naar de Inspecteur tijdens de inlichtingencomparitie van 18 oktober 2010 laten vallen.

De Inspecteur concludeert eveneens tot gegrondverklaring van alle eenentwintig beroepen, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar 1991 alsook de collectieve uitspraak op bezwaar, tot vernietiging subsidiair verlaging van de navorderingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente en tot vernietiging van boeten subsidiair tot verlaging van boeten.

Belanghebbende verzoekt na de uitspraak van de Geheimhoudingskamer in zijn pleitnota van 18 oktober 2010 nog om overlegging van de volgende stukken:

- Alle door belanghebbende ingediende oorspronkelijke aangifteformulieren.

- De originele (geanonimiseerde) microfiches, dan wel de originele uit België verkregen (geanonimiseerde) kopieën van de microfiches.

- Het verzoek van de verweergroep omtrent de gegevens van belanghebbende en de verstrekking daarvan aan de regiotrekker. Overlegging van de door de FIOD-ECD gemaakte tweede identificatieslag.

Belanghebbende:

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat artikel 29a Wet IB 1964 strijdig is met de vrijheid van vestiging en/of de vrijheid van kapitaalverkeer.

De Inspecteur:

Volgens de Inspecteur heeft belanghebbende een onvolledige opstelling gemaakt van de te belasten inkomsten en vermogens. Belanghebbende heeft voor de inkomstenbelasting ten onrechte geen rekening gehouden met het fictief rendement als bedoeld in artikel 29, onderdeel a, van de Wet IB 1964. Van strijd met het VwEU is geen sprake.

Het renseignement bestaat uit gegevens die van een misdrijf afkomstig zijn. Reeds om deze reden mag het renseignement niet voor het bewijs worden gebruikt. De ex-werknemers hebben onrechtmatig jegens belanghebbende gehandeld. Zij hebben de privacy van belanghebbende aangetast en het bankgeheim van KB-Lux jegens belanghebbende geschonden. Uit het rapport van het comité P en de uitspraak van de 49e kamer van het Gerecht in eerste aanleg te Brussel (hierna: Rechtbank Brussel) van 8 december 2009,

nr. 78.97.28259696, Fida 20095956, blijkt verder dat de verkrijging van de informatie door de Belgische autoriteiten eveneens onrechtmatig is. Dit leidt ook tot de conclusie dat het renseignement niet mag worden gebruikt. Uit de uitspraak Rechtbank Brussel blijkt ook dat overheidsdienaren direct en indirect bij de diefstal betrokken zijn geweest.

De Nederlandse overheid had spontaan zonder enige sterke aanwijzing van mogelijk onregelmatig gedrag van de Belgische instanties, toch het gehele Belgische opsporingstraject aan een onderzoek moeten onderwerpen.

Gebruik van het renseignement is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Nu de Inspecteur het renseignement toch heeft gebruikt voor het opleggen van de boeten, kunnen deze niet in stand blijven.

De toestemming van de Belgische overheid om de microfiches te gebruiken is van een latere datum dan de datum waarop belanghebbende het microfiche heeft ingezien. In de brief waarbij de informatie is toegezonden verzoekt de Belgische overheid haar te informeren over de aanwending en het resultaat. In de brief van 9 oktober 2002 staat: "Naast ten behoeve van de heffing van belastingen zal de ontvangen informatie aangewend worden in het kader van strafrechtelijke onderzoeken. Uw toestemming daaromtrent is inmiddels verkregen". Naar de mening van belanghebbende geven de Belgische autoriteiten in een brief van 20 februari 2003 de Nederlandse autoriteiten toestemming de microfiches te gebruiken. Daarvan is door Apeldoorn op 28 februari 2003 een proces-verbaal van ambtshandeling opgemaakt.

Uit het identificatieproces blijkt niet dat belanghebbende met een persoon van de bank geïdentificeerd is.

Belanghebbende wijst op de mogelijkheid dat zich een verwisseling van sofinummers heeft voorgedaan. In de brieven van de Inspecteur van 9 december 2002 en van 23 mei 2003 staat op de vervolgbladen een ander sofinummer dan dat van belanghebbende.

De verbinding die de Inspecteur gemaakt heeft met de tweede naam 'L' wordt niet gestaafd door de bescheiden. Op het derde vel van het informatiesetje luidt ook de tweede achternaam K.

In het proces-verbaal van ambtshandeling van N wordt gesproken over K gehuwd met L. De naamswijziging heeft in 1999 dus ruim voor de identificatie plaats gevonden. Dit toont aan dat N ongezien zonder de inhoud te verifiëren een document getekend heeft.

Er is geen zekerheid dat KB-Lux zich in het verleden aan enige identificatie heeft gehouden.

Belanghebbende wijst op de mogelijkheid dat een ander zich heeft voorgedaan als belanghebbende met gebruikmaking van zijn gegevens.

De Inspecteur heeft onderzocht dat niet valt uit te sluiten dat houders van een bankrekening bij KB-Lux zich van een valse naam hebben bediend. De Inspecteur dient dit onderzoek in het geding te brengen.

Bij het identificeren van belanghebbende is gebruikt gemaakt van de methode van 'fishing', zodat aan de aldus verkregen informatie geen waarde mag worden toegekend voor de boeteoplegging.

De Inspecteur stelt dat de landencode welke gehanteerd wordt in de uit België verkregen informatie betrekking heeft op 'rekeninghouders' die in Nederland woonachtig zijn. De Inspecteur wijst in dit verband op de brief van de Belgische belastingadministratie van 27 oktober 2000 waar op verschillende plaatsen staat dat het gaat om 'inlichtingen over inwoners van uw land'. Verder wijst de Inspecteur op een onderzoek van de Belastingdienst in een andere zaak, uit welk onderzoek zou zijn gebleken dat de landencode Nederland ook werd toegekend aan in Nederland wonende personen met een niet-Nederlandse nationaliteit en op het proces-verbaal van ambtshandeling van de heer N van 10 januari 2003 waarin staat:

"De vermelding van de overzichten van het land geeft volgens de BBI het woonland aan van de rekeninghouder."

Er zijn in Nederland maar tien heren met de naam K. Er is slechts één persoon met als echtgenote L. Er is nog één

B, maar die heeft een geboortedatum na 1994. Het is de kleinzoon van belanghebbende. In het hypothetische geval dat geen verband had kunnen worden gelegd met de echtgenote L of K dan nog is belanghebbende als rekeninghouder uniek geïdentificeerd.

De identificatie van belanghebbende is in eerste instantie vastgesteld in het massale proces van identificatie. Dit is uiteraard gebeurd voordat de brief van 31 mei 2002 is verzonden.

Er is geen sprake van 'fishing'. In het kader van het massale identificatieproces was belanghebbende aangewezen als enige persoon die voldeed aan de omschrijving in het renseignement. Alleen belanghebbende heeft ter zake van het renseignement een brief gekregen.

Belanghebbende:

De Inspecteur heeft niet zelfstandig bewezen dat belanghebbende rekeninghouder was bij KB-Lux. Zelfs indien hij bewezen heeft dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder was van een rekening met een saldo van ƒ153,58, zegt dit niets over andere tijdstippen.

De Inspecteur:

De Inspecteur voert aan dat op verschillende manieren is gebleken dat de microfiches gegevens van bankrekeningen bij de KB-Lux betroffen: (1) door de Belgische autoriteiten is meegedeeld dat de rekeningen werden aangehouden bij de KB-Lux; (2) de valutacodes op de microfiches komen overeen met de valutacodes van KB-Lux; (3) uit een pilot is gebleken dat het microfiches waren van KB-Lux; (4) tevens is uit de database gebleken dat alle geïdentificeerde microfiches van belastingplichtigen die wel informatie verschaften afkomstig waren van de KB-Lux.

Belanghebbende:

De Inspecteur dient niet aannemelijk te maken dat is aangegeven maar hij dient dit te bewijzen dan wel aan te tonen. Nu voor een aantal jaren aangiftebiljetten ontbreken kan hij dat voor die jaren niet aantonen. Belanghebbende heeft op dit punt twee zaken verklaard: 'mogelijk ben ik een klein bedrag vergeten, ik heb de aangiften altijd juist ingevuld'.

De Inspecteur:

In de aanwezige aangiften zijn geen inkomens- en vermogensbestanddelen opgenomen die betrekking hebben op een rekening bij KB-Lux.

Belanghebbende heeft aanvankelijk ontkent rekeninghouder te zijn geweest van KB-Lux. Aan deze verklaring kan slechts één conclusie worden verbonden: Belanghebbende heeft geen rente aangegeven van een rekening bij KB-Lux. Aan deze conclusie staat het ontbreken van aangiftebiljetten niet in de weg. Gewezen wordt verder op de digitale overzichten van het proces 'afhandelen aangifte' voor de aangiften 1992/1993 tot en met 2000.

Belanghebbende:

De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat het aan opzet op grove schuld van belanghebbende te wijten is dat aanvankelijk te weinig belasting is betaald. De Inspecteur heeft daartoe geen kopieën van de aangiftepapieren overgelegd. De Inspecteur heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat sprake is van strafverzwarende omstandigheden op grond waarvan de boete verhoogd zou moeten worden naar 100%. In het bijzonder is geen sprake van listigheid, valsheid en samenspanning.

Ook zijn de verzwegen inkomsten en vermogens niet omvangrijk, noch absoluut, noch relatief.

Naar het oordeel van belanghebbende moet het boetepercentage worden verlaagd naar 100%, omdat sprake is van een grote onzekerheidsmarge.

De Inspecteur:

De Inspecteur dient te bewijzen dat sprake is van opzet of grove schuld. Voor het geval het Hof van mening zou zijn, dat er geen sprake is van (voorwaardelijke) opzet, is de Inspecteur subsidiair van mening dat het feit dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven, te wijten is aan grove schuld van belanghebbende.

In het geval de verstrekte inlichtingen en gegevens niet mogen worden gebruikt voor de onderbouwing van de boeten kunnen de aan belanghebbende opgelegde vergrijpboeten met inbegrip van de opzet, worden gebaseerd op informatie welke de Inspecteur bekend was uit onderzoek buiten belanghebbende om.

Het bewijs voor de boeten en van opzet is op basis van bewijsvermoedens geleverd gelet op het feit dat:

(1) er sprake is van een renseignement van een buitenlandse bankrekening;

(2) de ervaringen uit het project inzake de identificatie van de gerechtigden tot de buitenlandse rekeningen leren dat in nagenoeg alle gevallen de identificatie juist is;

(3) zowel belanghebbende als zijn echtgenote, mevrouw M, gerechtigd zijn tot de bankrekening, de conclusie rechtvaardigt dat de identificatie in casu juist is (van een 'fishing expedition' zoals belanghebbende suggereert is geen sprake);

(4) de rekening bewust buiten het zicht van de Nederlandse fiscus in Luxemburg wordt aangehouden;

(5) het van algemene bekendheid is dat banktegoeden en de inkomsten daaruit aangegeven moeten worden voor de inkomsten- en vermogensbelasting;

(6) de vragen in de aangiften die betrekking hebben op banktegoeden en de inkomsten daaruit telkens ontkennend zijn ingevuld.

Belanghebbende:

Ingevolgde artikel 6 van het EVRM is de Inspecteur gehouden belanghebbende tijdig en op juiste wijze in bijzonderheden in kennis te stellen van de aard en reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Bij het opleggen van een strafmaatregel moet het onomstotelijk vast staan op welke rechtsregel deze gebaseerd is. De Inspecteur heeft hieraan niet voldaan.

De motivering van de boeteoplegging in de mededelingenbrief van

18 september 2003 werd door de Inspecteur gegrond op het "Boetebesluit" dat niet toeziet op boetes in de sfeer van de Inkomstenbelasting en of Vermogensbelasting. Belanghebbende verstaat onder het 'boetebesluit' het 'Boetebesluit Socialezekerheidswetten'. Op grond van artikel 15 van het IVBPR dient een straf een wettelijke basis te hebben. Gelet op het voorgaande ontbreekt die. Voorts ontneemt artikel 6 EVRM de Inspecteur de mogelijkheid een ander wetsartikel van toepassing te verklaren.

Daarnaast bevat deze mededelingsbrief een baaierd van artikelen die mogelijk van toepassing zijn. Welk artikel voor welke beschuldiging van toepassing is, blijkt niet zonneklaar.

De Inspecteur is ten onrechte voorbijgegaan aan paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: BBBB). De Inspecteur heeft nagelaten de vergrijpboete op basis van deze paragraaf vast te stellen. Belanghebbende is van mening dat het ontbreken van deze vaststelling indruist tegen het EVRM. Het ontbreken van deze vaststelling staat in de weg de paragrafen 42 en 43 BBBB toe te passen.

In zijn brief van 18 september 2003 baseert de Inspecteur de boeten op artikel 67d AWR. Dit geldt echter niet voor alle navorderingsaanslagen omdat dit artikel pas op 1 januari 1998 in werking is getreden. Daarom ontbreekt voor de boeten over de jaren 1991 tot en met 1997 de wettelijke basis.

In zijn brief van 18 september 2003 baseert de Inspecteur de boete vermogensbelasting 1998 op artikel 18, eerste lid, AWR. Dit artikel is echter met de inwerkingtreding van artikel 67d AWR komen te vervallen. Daarom ontbreekt voor de boete vermogensbelasting 1998 de wettelijke basis.

Naast een boete ingevolge artikel 67d AWR legt de Inspecteur vanaf 1998 en 1999 eveneens een boete op ingevolge artikel 67e AWR. Het tweemaal opleggen van een boete voor hetzelfde feit is in strijd met het EVRM.

De Inspecteur:

De Inspecteur heeft betoogd dat de boeten niet zijn gebaseerd op het door belanghebbende genoemde besluit. In de aan belanghebbende toegezonden kennisgevingen en mededelingen is steeds op de voorgeschreven wijze bekend gemaakt op welke bepalingen de boeten zijn gebaseerd. In de kennisgeving van 9 december 2002 is voor wat betreft de boete expliciet gewezen naar de voor dat jaar van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.

De reden waarom er voor 1990/1991 een boete in plaats van een verhoging is opgelegd, is denk ik dat waarschijnlijk de verkeerde terminologie gebruikt is.

De Inspecteur is van mening dat de brief van 31 mei 2002 geen criminal charge inhoudt. Het versturen van deze brief kan niet worden gezien als het tijdstip waarop vanwege de belastingadministratie jegens belanghebbende een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat de Inspecteur een verhoging zal opleggen. De vragen zijn gesteld met het oog op het verkrijgen van inlichtingen ten behoeve van de belastingheffing. De mededeling in de eerste vragenbrief is geen beschuldiging. De vrij stellige formulering omtrent de aanwezigheid van de rekening impliceert niet dat de Inspecteur een even stellige wetenschap heeft omtrent de eventuele gevolgen voor de belastingheffing. De vragenbrief bevat dus ook niet de mededeling dat bij de Inspecteur het vermoeden bestaat dat een strafbaar feit is gepleegd. De Inspecteur heeft ook niet geconstateerd dat de buitenlandse bankrekening niet is aangegeven. Voor het vaststellen van de criminal charge dient de subjectieve beleving van de belastingplichtige te worden geobjectiveerd. Een belastingplichtige moet, wil er sprake zijn van een criminal charge, aan de handeling van de Inspecteur in redelijkheid de gevolgtrekking kunnen verbinden dat de Inspecteur op dat moment reeds het voornemen heeft hem een boete op te leggen. Gelet op het feit dat in ruim 18% van de gevallen geen belastingaanslagen zijn vastgesteld en in de gevallen waarin dat wel is gebeurd, niet altijd een boete is opgelegd, bestaat de meer dan serieuze mogelijkheid dat geen boete zal worden opgelegd. Bij de belastingplichtige kan dan - objectief bezien - niet redelijkerwijs het vermoeden bestaan dat de Inspecteur het voornemen heeft om een boete op te leggen. Op 9 december 2002 wordt aan de belanghebbende een kennisgeving verzonden, waarin de Inspecteur zijn voornemen kenbaar maakt om navorderingsaanslagen op te leggen en boeten. Eerst op dat moment kan belanghebbende aan de gedragingen van de behandelend ambtenaar in redelijkheid de gevolgtrekking verbinden dat hem een boete zal worden opgelegd.

Het zwijgrecht neemt een aanvang op het moment van de criminal charge. Reeds om die reden kan belanghebbende geen beroep op het zwijgrecht doen.

Ook als sprake is van een criminal charge is de Inspecteur van mening dat het verbod op zelfincriminatie niet is overtreden. Het zwijgrecht strekt zich immers niet uit tot het gebruik van materiaal dat onder dwang wordt verkregen maar dat onafhankelijk van de wil van belanghebbende bestaat. Dit is het geval bij de afschriften van de bankrekeningen van de diverse jaren. Deze bestaan onafhankelijk van de wil van belanghebbende. Belanghebbende beschikte over de gevraagde informatie.

Vanaf 1 januari 1998 kent de AWR in artikel 67j de belastingplichtige die is 'charged' het zwijgrecht toe, echter slechts voor zover het betreft de boeteoplegging. Belanghebbende behoeft in dat geval geen antwoord te geven op vragen van de inspecteur om inlichtingen en gegevens voor zover de vragen uitsluitend gesteld worden ten behoeve van het onderzoeken van de verwijtbaarheid van belanghebbende.

Voorts wijst de Inspecteur op het feit dat alle contacten met belanghebbende schriftelijk zijn verlopen, zodat er voor de Inspecteur geen reden was om belanghebbende te wijzen op zijn recht om te zwijgen.

aa. De Inspecteur had de identificatie moeten onderzoeken voor de verzending van de brief van 31 mei 2002. De Inspecteur heeft niet aangetoond dat de identificatie eerder heeft plaatsgevonden. Op het overgelegde informatiesetje ontbreekt een datum. Daarmee is niet bewezen dat de identificatie voor 20 december 2002 heeft plaatsgevonden.

ab. Voorts had de Inspecteur vooraf de authenticiteit van de inhoud van het renseignement moeten controleren. Door dit niet te doen heeft de Inspecteur met zijn vragen de facto belanghebbende een bewijsopdracht gegeven. Dit alles is onzorgvuldig.

b. Argumenten met betrekking tot de aanslagregeling

ba. De Inspecteur heeft in zijn brief van 23 mei 2002 belanghebbende niet meegedeeld over welke informatie hij beschikte. In de brief van 10 januari 2003 staat niet het adres van KB-Lux, dit is pas meegedeeld in de brief van 20 oktober 2004.

bb. De Inspecteur heeft de brief van belanghebbende van 11 juni 2002 niet beantwoord.

bc. In de brief van 23 mei 2003 staat op de vervolgbladzijden een sofinummer dat niet het sofinummer van belanghebbende is. Kennelijk is deze brief niet voor belanghebbende bestemd.

bd. De Inspecteur heeft onzorgvuldig gehandeld door het renseignement als rechtsgeldig bewijs te aanvaarden.

ca. De brief van de Inspecteur van 3 juni 2004 is tendentieus, intimiderend en bedreigend, tevens wordt het beginsel van neutraliteit geschonden, dit alles om de volgende redenen:

(1)De Inspecteur stelt dat hij herhaalde verzoeken om informatie heeft gedaan terwijl hij dit alleen in zijn brief van 31 mei 2002 heeft gedaan.

(2)De Inspecteur stelt dat belanghebbende geweigerd heeft informatie te verstrekken terwijl hij een duidelijk antwoord heeft gegeven. Het herhaald verzoeken om inlichtingen terwijl al een antwoord is gegeven is onzorgvuldig.

(3)De Inspecteur citeert wel de voor hem gunstige uitspraak van Hof Amsterdam maar niet de voor hem ongunstige uitspraak van Hof Den Haag.

(4)De keuze voor het Nauta-protocol wordt herhaald.

(5)Een matiging van de boete naar 75% indien wordt meegewerkt is in strijd met de wet en mede daarom onzorgvuldig en intimiderend.

(6)Gemachtigde wordt rechtstreeks verzocht om inlichtingen te verschaffen. De gewekte suggestie dat belanghebbende verplicht zijn inlichtingen te verstrekken is bedreigend, intimiderend en levert misbruik van bevoegdheden op. Ook wordt gemachtigde bedreigd met het tegen hem opmaken van proces-verbaal.

(7)Het door de Inspecteur inroepen van de artikelen 68 en 69 AWR wordt als bedreigend ervaren. Dit inroepen is bovendien onjuist. Nu de Inspecteur vergrijpboeten heeft opgelegd is strafvervolging uitgesloten.

(8)Als de aanslag al is opgelegd is er geen reden meer informatie te verlangen.

(9)Met de zinsneden 'Met het Openbaar Ministerie zijn hierover afspraken gemaakt die inhouden dat van strafvervolging zal worden afgezien indien uw cliënt alsnog de gevraagde informatie verstrekt', en 'Weigeren u en uw cliënt echter ook informatie te verschaffen naar aanleiding van dit laatste verzoek, dan zal zo spoedig mogelijk [...] in beginsel proces-verbaal worden opgemaakt en worden ingestuurd naar het Openbaar Ministerie', overtreedt de Inspecteur elke fatsoensnorm. Hier is sprake van misbruik van bevoegdheden. Sinds 3 juni 2004 heeft belanghebbende in de onzekerheid en feitelijke dreiging geleefd of hij op een politiebureau voor verhoor zou moeten verschijnen. Deze handelwijze van de Inspecteur, zeker jegens iemand van die leeftijd druist in tegen alle wettelijke regels en het EVRM.

cb. In de brief van 23 mei 2003 wordt gesteld dat de Inspecteur de aanslagen zal handhaven. De Inspecteur is daarmee niet meer onbevooroordeeld tot het doen van een uitspraak.

cc. Tegen de drie bezwaarschriften is in één geschrift uitspraak gedaan. Die uitspraak poogt, volgens belanghebbende, een gemene deler te zijn van die drie bezwaarschriften zonder in te gaan op de motieven en grieven die in die bezwaarschriften zijn genoemd.

cd. In de uitspraak is niet ingegaan op de stelling van belanghebbende dat deze volledig aan zijn informatieverplichting heeft voldaan.

ce. In de uitspraak op bezwaar is geen melding gemaakt van het verslag van het horen en van de aanmerkingen van belanghebbende op dit verslag. Het hoorverslag is bovendien onzorgvuldig en onjuist. De uitspraak van de Inspecteur dat met de verklaring van belanghebbende dat hij geen rekening bij KB-Lux aanhield, voldaan werd aan de inlichtingenplicht, is uit het verslag weggelaten. Het hoorgesprek is niet opgemaakt op de in bijlage 15 van het Draaiboek voorgeschreven wijze.

cf. De Inspecteur heeft niet aangetoond dat hij gemandateerd en bevoegd was om de hoorzitting te voeren.

cg. In de uitspraak op het bezwaarschrift worden argumenten weerlegd die belanghebbende niet heeft aangevoerd. Dit rechtvaardigt het vermoeden dat de aanslag en de uitspraak op bezwaar een andere belanghebbende betreffen.

ch. De Inspecteur heeft lange tijd gewacht met het doen van een uitspraak op het bezwaar. Er is geen toestemming gevraagd om de termijn van een jaar te verlengen. Mede omdat er een aanzienlijke boete in geding is, is dit onbehoorlijk en onzorgvuldig.

ci. De Inspecteur heeft erg lang gedaan over het inbrengen van de stukken en daarmee onzorgvuldig gehandeld.

De Inspecteur heeft het gelijkheidsbeginsel geschonden door de aan belanghebbende opgelegde boeten van 100% te handhaven, terwijl andere gerechten hebben geoordeeld dat bij ontkenners vanwege de grote onzekerheid een marge van 20% moet worden aangehouden.

Verder is sprake van schending van het vertrouwensbeginsel, nu de Inspecteur in de bezwaarfase belanghebbende matiging van de boeten tot op 75% heeft aangeboden.

Ook heeft de Inspecteur het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden door onder meer de ingestelde en nimmer formeel beëindigde strafvervolging, het vragen van toestemming aan de Staatssecretaris voor het verlengen van de uitspraak tegen de wens van belanghebbende, het niet tijdig doen van de uitspraak op bezwaar 1991 en het niet, althans na zeer lange tijd, overleggen van de op de zaak betrekking hebbende stukken. Mitsdien kan geen boete worden opgelegd.

3.3.9.2. De Inspecteur

De verkrijging en het gebruik van de microfiches zijn niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn in het kader van het onderzoek naar de gerechtigdheid tot de KB-Lux rekening niet geschonden.

De Inspecteur is bij het onderzoek en het opleggen van de aanslagen zorgvuldig te werk gegaan. Bij het opleggen van de aanslagen is een afweging van belangen gemaakt. Er is eveneens rekening gehouden met de persoonlijke situatie van belanghebbende.

De Inspecteur heeft zijn bevoegdheid om inlichtingen te vragen niet misbruikt; inlichtingen zijn gevraagd voor een volledig legitiem doel: duidelijkheid omtrent een mogelijk heffingsbelang. Teneinde de gevolgen voor de belastingheffing te kunnen beoordelen moest hij wel aan belanghebbende vragen stellen over de rekening. Er is geen sprake van misbruik van enige bevoegdheid dan wel gebruik van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven.

Volledig in overeenstemming met artikel 10:3 Algemene wet bestuursrecht (AWB) is de heroverweging in bezwaar gebeurd door een ander dan degene die de aanslag heeft vastgesteld.

Het hoorverslag is in deze procedure overgelegd. Op 26 november 2004 heeft belanghebbende zijn schriftelijke op- en/of aanmerkingen op dit verslag toegestuurd. Kennelijk wenst belanghebbende thans nog een aantal op- en/of aanmerkingen onder uw aandacht te brengen.

De brief van 3 juni 2004 is een brief die voor bepaalde situaties gebruikt wordt. Op een gegeven moment hebben wij overwogen om voor bekenners die weigerden gegevens te verstrekken, een omissietraject in te gaan. In het kader van dit traject zijn er een paar mensen op het politiebureau geweest. Eén van de gemachtigden is een kortgedingprocedure begonnen. De fiscus heeft besloten de uitkomst van deze procedure, welke tot en met de Hoge Raad is gevoerd, af te wachten.

Nadat op 23 mei 2003 een kennisgeving was verstuurd voor de latere navorderingsaanslagen heeft belanghebbende op 12 juni 2003 gebruik gemaakt van zijn recht op inzage in het dossier. In een brief van

13 juni 2003 reageert hij op de kennisgeving. Vervolgens heeft de Inspecteur op 18 september 2003 een schriftelijke mededeling navorderingsaanslag en boete verzonden. Ik ben van mening dat drie maanden binnen de grenzen van de Hoge Raad blijft.

Belanghebbende:

De Inspecteur heeft niet aangetoond dat zich een strafverzwarende omstandigheid voordoet die een verhoging van de boeten naar 100% rechtvaardigt. Belanghebbende stelt dat de omschrijving 'listigheid, valsheid of samenspanning' samenvalt met 'fraude en zwendel' onder verwijzing naar de Handelingen Eerste Kamer van 15 december 1997. Het gaat hier alleen om een passief verzwijgen. De verzwegen belasting is ook zowel absoluut als relatief, niet omvangrijk.

De Inspecteur:

Het feit dat gebruik is gemaakt van een buitenlandse bankrekening in een land met een bankgeheim teneinde de Belastingdienst het zicht op (het ontstaan van) de tegoeden en de inkomsten daaruit te ontnemen dient als een strafverzwarende omstandigheid te worden aangemerkt. Er is sprake van listigheid, valsheid en samenspanning. Bovendien is de verzwegen belasting omvangrijk dan wel relatief omvangrijk.

Nu de Inspecteur de boeten verlaagd voor belastingplichtigen die inkeren of meewerken en die verlaging niet toe te passen voor belanghebbende is het gelijkheidsbeginsel geschonden.

Nadat de Inspecteur de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen met boete had opgelegd heeft hij aangekondigd ook voor volgende jaren navorderingsaanslagen met boeten op te leggen. Dat voornemen heeft hij ook uitgevoerd. Het voor een en dezelfde gedraging wederom opleggen van boete is in strijd met het 'ne bis in idem' beginsel.

Belanghebbende:

De termijn voor de toets van de redelijke termijn is aangevangen op 9 december 2002. De Inspecteur heeft in de bezwaarfase niet voortvarend gehandeld. De aard en omvang van de fiscale problematiek en de ingewikkeldheid van de zaak is grotendeels door de Inspecteur zelf veroorzaakt daar hij weigerde alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. De Hoge Raad heeft in een vergelijkbare zaak waarin de periode van berechting met vijf jaar was overschreden de boeten verminderd met 20%. In het onderhavige geval is matiging tot op 60% gerechtvaardigd.

De Inspecteur:

De vertraging is niet door de Inspecteur veroorzaakt, maar door belanghebbende zelf. Belanghebbende heeft leugenachtige verklaringen afgelegd. Eerst heeft hij ontkend rekeninghouder te zijn geweest. Daarna verklaarde hij de rekeninggegevens te hebben opgevraagd, maar nimmer te hebben ontvangen. Thans is bekend dat belanghebbende de rekeninggegevens al in 2004 heeft ontvangen, maar deze pas in 2010 heeft overgelegd. Indien belanghebbende de rekeninggegevens eerder zou hebben overgelegd, dan was er geen vertraging opgetreden.

Belanghebbende klaagt er terecht over dat de Inspecteur geen (kopieën van) de door belanghebbende ingediende aangiftebiljetten heeft overgelegd maar alleen overzichten van de digitaal uit deze biljetten overgenomen gegevens. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende hierdoor echter niet benadeeld. Nu overeenstemming bestaat over de belastingbedragen, is kennisname van deze aangiftebiljetten naar het oordeel van het Hof alleen van belang voor de vraag of de inkomsten uit en de saldi van de rekeningen bij KB Lux nu wel of niet zijn aangegeven. De bewijslast hiervan berust bij de Inspecteur.

Het is praktisch niet mogelijk te voldoen aan het verzoek van belanghebbende om de originele microfiches en/of de originele kopieën geanonimiseerd te overleggen. Door het anonimiseren zouden de originele stukken niet meer bruikbaar zijn voor andere doeleinden.

Met betrekking tot het verzoek van de verweergroep doelt belanghebbende kennelijk op paragraaf 4 van Nieuwsbrief 7. Aldaar wordt opgemerkt dat het hierbij gaat om toezending per e-mail van de sofinummers van ontkenners. Uit de nieuwsbrief maakt het Hof op dat het verzoek in de nieuwsbrief is opgenomen. Het Hof ziet niet in wat het belang van kennisname van deze e-mail zou kunnen zijn voor de nog in geschil zijnde vragen. Belanghebbende heeft dit ook niet toegelicht. Het verzoek is door belanghebbende ook in een te laat stadium ingediend.

Het Hof is niet duidelijk wat belanghebbende bedoelt met de overlegging van de door FIOD-ECD gemaakte tweede identificatieslag. Van de eerste - massale - informatie is door FIOD-ECD een informatiesetje aan de Inspecteur gezonden. Dit hoort tot het dossier. Van de tweede identificatie is het proces-verbaal van ambtshandeling aan het dossier toegevoegd. Ook dit verzoek is in een te laat stadium gedaan.

Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij een zodanig

belang in de SICAV waarin hij heeft belegd bezit, dat artikel 49 van het VwEU, voorheen artikel 43 EG-Verdrag, toepassing kan vinden. Belanghebbende kan als portfoliohouder wel een beroep doen op artikel 63 van het VwEU, voorheen artikel 56 EG-Verdrag.

Vervolgens moet worden getoetst of toepassing van artikel 29a van de Wet IB 1964 een beperking en/of ongelijke behandeling voor belanghebbende met zich mee brengt. Daarbij moet de situatie van belanghebbende worden vergeleken met de situatie van een in Nederland wonende houder van een belang in een in Nederland gevestigde beleggingsmaatschappij welke overeenkomt met de SICAV waarin belanghebbende belegt. Het Hof acht het aannemelijk, dat de SICAV beleggingen aanhoudt welke vrijwel volledig met eigen vermogen worden gefinancierd. Belanghebbende heeft, als meest gerede partij, ook geen informatie verstrekt die in een andere richting wijst.

Het Hof acht daarom aannemelijk dat de SICAV, gesteld dat zij in Nederland gevestigd zou zijn, zou zijn gevallen onder het regime voor beleggingsinstellingen geregeld in artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Onder deze omstandigheden zal op de participaties in de SICAV, gesteld dat zij in Nederland gevestigd zou zijn, het werkelijke rendement als belaste opbrengst van effecten worden belast, terwijl belanghebbende wordt geconfronteerd met een fictief rendement van 6%. Echter, naar het oordeel van het Hof bieden de tegenbewijsregelingen van het vierde en vijfde lid van artikel 29a van de Wet IB 1964 aan belanghebbende de mogelijkheid om aan te tonen dat het rendement lager is dan het fictieve percentage van 6%.

De berekening van het op grond van het tegenbewijs te belasten rendement, sluit aan op de berekening van het uit te delen rendement bij een in Nederland gevestigde beleggingsmaatschappij.

Derhalve is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet in een nadeliger positie is komen te verkeren als gevolg van zijn keuze voor een Luxemburgse beleggingsmaatschappij in plaats van een Nederlandse beleggingsmaatschappij. Het betoog van belanghebbende faalt daarom.

De toepassing van genoemd artikel 29a leidt niet tot een beperking of een ongelijke behandeling.

Het onderzoek door het Comité P is ingesteld na een klacht van, onder andere, KB-Lux.

Uit het rapport blijkt dat de financiële sectie van de gerechtelijke politie te Brussel (hierna: GPP) vanaf 3 juni 1994 contact heeft gehad met een informant. Deze informant is aangemerkt als black-listed, wat inhoudt dat met de informant enkel kan worden gewerkt na een bijzondere toelating door het parket. De informant was bovendien als 'onbetrouwbaar' geregistreerd.

In het rapport wordt geconstateerd dat er op een vijftal momenten documenten met betrekking tot KB-Lux, in handen zijn gekomen van de GPP. De eerste documenten worden op 6 juni 1994 door de informant aan de GPP gestuurd. Deze documenten zijn niet gebruikt omdat het voorbeelden waren die in een gerechtelijk dossier niet bruikbaar waren. De tweede maal, 15 juli 1994, worden documenten overhandigd door een ex-werknemer van KB-Lux. Deze documenten zijn neergelegd op de griffie, maar niet aangewend, omdat het parket zonder reactie bleef. De derde maal (augustus 1994) werden door ex-werknemers in het kader van een klacht met burgerlijke partijstelling tegen KB-Lux, documenten neergelegd bij de griffie maar bleven deze ongebruikt omdat deze werden beschouwd als te zijn van delictuele herkomst. De vierde maal worden in september 1994 documenten door de GPP meegenomen in het kader van een huiszoeking maar verdwijnen deze. Vervolgens wordt op 2 maart 1995 de informant gehoord als getuige in het kader van een klacht door een opgesloten persoon die zich had beklaagd over het ontvreemden van zijn geld door de informant. Daarbij worden documenten en microfiches door de informant aan de leden van de financiële cel van de GPP overhandigd. Deze documenten worden wel aangewend in het gerechtelijk onderzoek.

Het rapport komt tot de volgende conclusies:

"Zonder uitspraak te kunnen doen over het wettelijk karakter van de verkrijging van de bankdocumenten in Luxemburg, volgt uit het toezichtsonderzoek dat de speurders van de GPP te Brussel op de hoogte waren dat de documenten door werknemers van de bank op dubieuze wijze waren verkregen. Het is juist dat probleem dat er oorzaak van was, dat dezelfde documenten met dezelfde herkomst op verschillende wijze aangeboden werden, en dat meermaals de aldus verkregen documenten door de speurders niet of niet verder aangewend werden".

"In voorliggend dossier bestond voor de leden van de GPP te Brussel de verplichting om bij het handelen met de informant, de richtlijnen zoals voorgeschreven door de ministeriële omzendbrief, toe te passen. Deze richtlijnen werden niet toegepast. Integendeel werd door de speurders individueel, zonder overleg, coördinatie of toezicht gehandeld, werden de voorgeschreven verslagen en rapporten niet opgesteld en gebeurde de kennisgeving t.o.v. het parket op onvolledige wijze."

De uitspraak van de Rechtbank Brussel bevat in aanvulling hierop de volgende informatie:

De KB-Lux documenten zijn op enig moment door een van de ex-werknemers overgebracht naar het adres waar de informant verbleef. Deze heeft daarvan buiten weten van de ex-werknemer fotokopieën vervaardigd. Op een onbekende datum, gelegen tussen 4 augustus 1994 en het einde van 1994 hebben twee politiemensen deze fotokopieën, een á twee kisten, meegenomen uit de woning waar de informant verbleef. Daarvan is geen proces-verbaal opgesteld, er is geen inventaris opgesteld, de documenten zijn niet officieel in beslag genomen en ze zijn ook niet ter griffie neergelegd.

Bij de overhandiging door de informant van de stukken op

16 maart 1995 is geen inventaris opgesteld van de overhandigde stukken, deze werden niet genummerd, niet geparafeerd, niet beschreven en niet geteld. Er wordt bijna 14 maanden gewacht vooraleer de stukken op 8 mei 1996 ter griffie worden gedeponeerd. Het proces-verbaal van deze deponering vermeldt de overhandiging van twee verzegelde dozen bevattende documenten van de KB-Lux genummerd van 1 tot 2.995. Deze dozen worden op dezelfde dag weer meegenomen door de GPP om er pas op 3 juni 1999 opnieuw te worden gedeponeerd. In die tussentijd was slechts een fractie van de 2.995 stukken teruggebracht naar de griffie.

In de procedure is ernstige twijfel ontstaan over de vraag of de documenten wel op 16 maart 1995 aan de GPP zijn overhandigd. Een andere mogelijkheid is dat de GPP al over de documenten beschikte en deze overhandiging in scene is gezet.

De Rechtbank Brussel komt tot de conclusie dat na zoveel jaren de juiste toedracht niet meer kan worden vastgesteld. De informant is inmiddels overleden, de belangrijkste politieman is met pensioen. Veel stukken zijn van een zodanige ouderdom dat zij uit de archieven zijn verdwenen, de herinnering van de betrokkenen is vervaagd en is beïnvloed door publicaties in de media.

De informatie is op basis van artikel 4 van de EG-Richtlijn van

19 december 1977, 77/799/EEG (hierna: Richtlijn), rechtsgeldig door de Belgische belastingdienst aan de Nederlandse belastingdienst verstrekt.

Op grond van het internationale vertrouwensbeginsel mag de Nederlandse belastingdienst er van uitgaan dat in België de daar geldende voorschriften zijn nageleefd, die de verkrijging van de informatie door de Belgische belastingdienst en het doorzenden daarvan naar de Nederlandse belastingdienst, regelen. Een schending van die voorschriften is overigens niet aannemelijk gemaakt. Een dergelijke schending zou, naar de mening van het Hof, ook niet tot gevolg hebben dat de door België verstrekte informatie in deze zaak niet als bewijs zou mogen worden gebruikt.

In dit geval heeft de Belgische belastingdienst informatie gezonden naar de Nederlandse belastingdienst afkomstig van een in Luxemburg gevestigd bankbedrijf. Aannemelijk is dat de Luxemburgse belastingdienst deze informatie niet aan de Nederlandse belastingdienst zou hebben verstrekt, aannemelijk is verder dat zowel de Belgische als de Nederlandse belastingdienst dit hebben beseft. Betoogd zou kunnen worden dat de verkrijging van de gegevens in België en de doorzending naar Nederland alleen had mogen gebeuren na goedkeuring van de Luxemburgse overheid. Het Hof verwerpt dit betoog. De Luxemburgse wetgeving, in verbinding met verdragen en Richtlijn, heeft tot gevolg dat de Luxemburgse belastingadministratie niet verplicht is om bancaire gegevens uit te wisselen. De mogelijkheid om dit onverplicht te doen, wordt echter niet belemmerd door de internationale regelingen maar mogelijk wel door nationale Luxemburgse wetgeving. De internationale regelingen kennen geen enkele verwijzing naar deze nationale Luxemburgse wetgeving. Onder deze omstandigheden komt de handelwijze van de Belgische en Nederlandse overheid niet in strijd met het internationale vertrouwensbeginsel en worden de soevereine rechten van Luxemburg daardoor niet geschonden. Het Hof kan daarbij in het midden laten of een dergelijke schending ook tot gevolg zou hebben gehad, dat de 'Luxemburgse' informatie niet als bewijs in deze procedure zou kunnen worden gebruikt.

Er zijn geen aanwijzingen dat de Nederlandse belastingdienst al eerder over deze informatie beschikte.

Met name acht het Hof niet aannemelijk dat André na zijn bezoek aan de FIOD in 1995 kopieën van afdrukken van microfiches heeft achtergelaten. Het Hof acht verder niet aannemelijk dat dit bezoek bij de Belastingdienst de verwachting heeft gewekt, dat een gerichte zoekactie naar de informatie, waarover André naar zijn zeggen beschikte, resultaat zou hebben opgeleverd.

4.3.1. Cijfermatige gegevens ontleend aan informatie van de Belastingdienst

Er waren 10.200 Nederlandse rekeninghouders. Daarvan hadden er 4.000 een coderekening. Er waren 6.171 rekeningen op naam.

In het overzicht 'Rekeningenproject in cijfers' is de stand van zaken per 7 juli 2004 weergegeven:

- Overzicht 1: Aantal KB-Lux rekeningen op een of meer namen 6.171. Niet geïdentificeerd 1.939. Wel geïdentificeerd maar niet behandeld in het rekeningenproject 317. Resteert het aantal rekeningen behandeld in het rekeningenproject 3.915.

- Overzicht 2: Totaal aantal behandeltrajecten 3.952 onderverdeeld als volgt:

o Belanghebbende geeft toe dat hij rekening bij KB-Lux had: 3.464, 87,7% van het totaal.

o Belanghebbende niet te vinden 601.

o Belanghebbende overleden 16.

o Belanghebbende vertrokken naar buitenland 29.

o Twijfel aan juiste identificatie 20.

o Onjuiste identificatie 18.

o Zwijgers en ontkenners 394.

Het Hof sluit niet uit dat deze cijfers op onderdelen kunnen verschillen met de werkelijkheid, niettemin geven deze cijfers naar de mening van het Hof een redelijk inzicht in het verloop van het rekeningenproject.

In 38 gevallen is sprake van twijfel aan de juiste identificatie of van een onjuiste identificatie. De heer N zegt hierover in een verhoor op 5 oktober 2004 voor Rechtbank Arnhem het volgende:

"Inmiddels, na het verhoor van 21 juli 2004, heb ik die 38 twijfelgevallen nader bekeken en kom ik tot een iets andere onderverdeling. In 10 gevallen is er zeker onjuist geïdentificeerd. Daarbij heeft een andere rekeninghouder toegegeven dat de rekening op zijn naam stond. In 28 gevallen is vermoedelijk sprake van een onjuiste identificatie. We hebben de juiste rekeninghouder echter niet kunnen traceren. De twijfel is in die gevallen ontstaan uit het gesprek dat de klantbehandelaar in die gevallen met de belastingplichtige had. In die gesprekken had de belastingplichtige een dusdanig verhaal dat de klantbehandelaar ging twijfelen over de identificatie. Ik kan daar geen concrete informatie over geven behalve dat van de 28 twijfelgevallen er 18 waren waar maar één rekeninghouder genoemd was. Indien maar één rekeninghouder genoemd was, is voor ons de identificatie moeilijker. Van de 3.915 rekeningen die geïdentificeerd zijn stonden er maar tussen de 100 en 200 op één naam."

Vervolgens geeft de heer N een toelichting op de onjuiste identificaties:

"Categorie I: Een rekeninghouder stond op de fiche bij KB-Lux zonder voorvoegsel geregistreerd. In werkelijkheid bleek er wel een voorvoegsel bij die naam te horen. Bijv. stond er als rekeninghouder N terwijl de juiste achternaam Van N zou moeten zijn. Van de achternaam N bestond er in combinatie met de voornaam maar één kandidaat terwijl als uitgegaan wordt van de naam Van N er toch meer kandidaten bleken te zijn.

Categorie II: In vijf gevallen was er sprake van een en/of rekeninghouder waarin twee namen met een streepje ertussen stond vermeld, wat er op duidde dat er een relatie was tussen die twee personen. We zijn bij ons onderzoek slechts uitgegaan van kandidaten die nog steeds gehuwd waren. Er waren echter ook gevallen van gehuwde personen waarvan een van de partners sinds 1994 overleden was. Dan stonden die personen in ons register niet meer als gehuwd geregistreerd. Als echter die personen mee werden gerekend bleken er in sommige gevallen toch meer kandidaten te zijn waarvan aanvankelijk maar één persoon geregistreerd was.

In één geval stond de voornaam Joannes geregistreerd. Wij vonden na identificatie iemand met de voornaam Johannes. Wij gingen er van uit dat dit de persoon was die we zochten en dat er een vergissing gemaakt was door KB-Lux. Later bleek er toch een Joannes met de gezochte achternaam te zijn. Ik weet niet waarom dat in eerste instantie niet ontdekt is. Het zou kunnen dat de persoon met de naam Joannes niet in het RDW-register voorkwam omdat hij geen rijbewijs bezat.

De derde categorie zijn de 'of-rekeningen'. Daarop stonden twee of meer namen vermeld van mensen die een relatie hadden maar die niet gehuwd waren. Bijvoorbeeld broers of zakenpartners. Daar zijn kennelijk ook vergissingen gemaakt."

In de zaak Hof Amsterdam 14 januari 2010, nr. 04/02814, LJN BL1441 voldeden drie personen aan de naam op het microfiche. Zij behoorden tot dezelfde familie. De Inspecteur had dit bij de identificatie wel onderkend, maar meende dat de bankrekening aan een van de drie moest worden toegerekend. Het Hof achtte de identificatie onvoldoende.

Hof Amsterdam 14 januari 2010, nr. 04/03604, LJN BL1439, handelt over een situatie waarin echtgenoten ieder afzonderlijk een rekening hadden. Vermoedelijk kwamen zowel de naam van de man als de naam van de vrouw meerdere malen in het bestand BVR voor. Zij zijn door de inspecteur alleen als rekeninghouder aangewezen omdat zij met elkaar getrouwd waren. Het Hof achtte de identificatie onvoldoende.

Een vergelijkbare situatie deed zich voor in de zaak Rechtbank Leeuwarden 31 maart 2010, nr. AWB 07/1462 en 10/306 tot en met 10/322, LJN BM1729. Het Hof komt tot de conclusie dat deze zaken niet vergelijkbaar zijn met die van belanghebbende en daarom geen reden geven om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de identificatie van belanghebbende.

De Inspecteur stelt dat de door België verstrekte gegevens betrekking hebben op personen die in Nederland wonen. Hij wijst daarbij op de mededeling in de brief van de Belgische belastingdienst van 27 oktober 2000 waarin staat dat de microfiches betrekking hebben op inwoners. In dezelfde brief wordt echter gesproken over de nationaliteit. Ook de verklaringen van ambtenaren in verhoren zijn op dit punt niet eensluidend. Over de vraag 'in Nederland wonend' of 'met Nederlandse nationaliteit' heeft de Inspecteur ter ondersteuning van zijn standpunt nog het volgende aangevoerd:

"In een andere procedure heeft een ontkennende belastingplichtige met uitsluitend een buitenlandse nationaliteit, maar woonachtig in Nederland, gesteld dat het niet gaat om woonplaats, maar om nationaliteit. In het kader van die procedure, In de zaak van Hof Arnhem 18 december 2008, nr. 21-001475-08, LJN BG9920, heeft de Inspecteur onderzoek gedaan naar het aspect van de nationaliteit. Aan zijn verweerschrift ontleen ik de volgende passage:

"Dit onderzoek heeft tot de volgende conclusies geleid: Het totaal aantal geïdentificeerde personen in het rekeningenproject met een buitenlandse nationaliteit bedraagt 138. Hiervan zijn 118 personen in het project behandeld. In 9 gevallen is de behandeling gestopt zodat 109 over blijven. Van deze 109 personen hebben 12 personen, waaronder belanghebbende, ontkend en 97 personen erkend rekeninghouder te zijn of te zijn geweest bij KBL. Van de 97 personen die erkennen rekeninghouder te zijn of te zijn geweest hebben 25 personen naast hun niet-Nederlandse nationaliteit tevens de Nederlandse nationaliteit; 2 personen naast hun niet-Nederlandse nationaliteit nog een tweede niet-Nederlandse nationaliteit en 70 personen uitsluitend die ene niet-Nederlandse nationaliteit. Uit vorenstaande kan worden geconcludeerd dat de aanduiding 'NL' op de microfiches niet duidt op de nationaliteit van de rekeninghouders maar op hun woonland, 'Nederland'.""

Op grond van deze, geloofwaardige, verklaring van de Inspecteur komt het Hof tot zijn oordeel dat de vermelding 'NL' op de microfiches doelt op inwoners van Nederland.

Het Hof dient vervolgens na te gaan of dit een sluitend bewijs voor de identificatie oplevert.

Het Hof stelt daarbij voorop dat het grote aantal bekenners niets zegt over de vraag of de identificatie juist is in het geval van een belanghebbende die ontkent. Immers, een onjuiste identificatie zal samengaan met een ontkenning.

Het Hof onderkent de volgende mogelijkheden die kunnen leiden tot een onjuiste identificatie:

1. De Belastingdienst heeft een fout gemaakt bij de identificatie.

2. De KB-Lux heeft een fout gemaakt bij de tenaamstelling.

3. Er is een tweede Kk K die bij KB-Lux als gehuwd met mevrouw L staat geregistreerd, maar waarvan de echtgenote inmiddels is overleden.

4. Er is een tweede Kk K, gehuwd met mevrouw L, die bij KB-Lux als Nederlands ingezetene staat geregistreerd maar niet in het BVR is opgenomen.

5. Belanghebbende is het slachtoffer van identiteitsfraude.

Over de eerste mogelijkheid merkt het Hof het volgende op:

Het Hof maakt uit de stukken van het geding op dat belanghebbende voor de eerste keer is geïdentificeerd in het massale identificatieproces. Het Hof begrijpt daaruit dat ook toen de conclusie was dat belanghebbende de enige was die voldeed aan de omschrijving van het renseignement. Het Hof acht aannemelijk dat deze eerste identificatie heeft plaatsgevonden voor de Inspecteur zijn brief van 31 mei 2002 aan belanghebbende heeft gestuurd. Vervolgens is belanghebbende nog een keer individueel geïdentificeerd, van welke identificatie een proces-verbaal van ambtshandeling is opgemaakt. Omdat de Belastingdienst tweemaal heeft geïdentificeerd zou dezelfde fout tweemaal moeten zijn gemaakt.

Met betrekking tot de tweede mogelijkheid is van belang dat maar één geval bekend is van een foutieve tenaamstelling door KB-Lux, te weten het weglaten van het voorvoegsel 'van'.

De als vierde genoemde mogelijkheid zou zich bij een rekeninghouder met een Nederlands identiteitsbewijs kunnen voordoen indien deze rekeninghouder vervolgens naar buiten Nederland verhuist, en deze verhuizing niet bij de bank wordt geregistreerd. Uit de beschrijving van het BVR en de gehanteerde zoekmethode volgt naar de mening van het Hof dat dit alleen dan bij de identificatie niet zou zijn opgemerkt, indien die verhuizing (geruime tijd) voor 1984/85 zou hebben plaatsgevonden. Het is verder aannemelijk dat zich in de periode tot januari 1994 in dat geval een gelegenheid zal hebben voorgedaan waarbij de bank kennis kreeg van het nieuwe adres. De vierde mogelijkheid is ook denkbaar bij een persoon met een niet-Nederlands identificatiedocument waarop een Nederlands adres staat, ondanks dat belanghebbende niet is ingeschreven in de gemeentelijke basisregistratie

De als vijfde mogelijkheid genoemde identiteitsfraude is in dit geval uiterst onwaarschijnlijk. De fraudeur loopt het risico dat de persoon voor wie hij zich uitgeeft, zich bij de bank aandient. Voor een beperkt bedrag per jaar kan een coderekening worden geopend waarmee eenzelfde anonimiteit wordt bereikt.

Het Hof heeft zich nog afgevraagd of een afwijking tussen voornaam en roepnaam tot een onjuiste identificatie zou kunnen leiden. Naar de mening van het Hof zal zich dit niet kunnen voordoen. Aannemelijk is dat KB-Lux bij de tenaamstelling van de rekening is uitgegaan van een identiteitsbewijs. Aannemelijk is verder dat dit identiteitsbewijs de voornaam en niet de roepnaam zal vermelden. Dit zelfde geldt voor het geraadpleegde RDW-bestand.

In dit geval zijn voornaam en roepnaam kennelijk gelijk aan elkaar.

De achternaam en de voornaam van belanghebbende komen niet veel voor, de achternaam van de echtgenote evenmin. Uit de omstandigheid dat bij de doorzoeking van het bestand BVR slechts één persoon met de naam Kk K gehuwd met L is gevonden, leidt het Hof af dat de combinatie van beide namen zeer uitzonderlijk is.

Het Hof acht de kans verwaarloosbaar klein dat door één van de hiervoor genoemde oorzaken, of anderszins, er een ander persoon over het hoofd is gezien die eveneens voldoet aan de omschrijving in het renseignement of dat KB-Lux bij de vastlegging van de namen een vergissing heeft gemaakt met als gevolg dat belanghebbende voldoet aan de foutieve tenaamstelling.

Het Hof acht bewezen dat het renseignement op belanghebbende betrekking heeft.

Het Hof neemt tot uitgangspunt dat de Belgische belastingdienst in zijn brief van 27 oktober 2010 geloofwaardig heeft verklaard dat het gaat om fotokopieën van afdrukken van microfiches. Uit de brief blijkt verder dat het lezen en het afdrukken van de microfiches heeft plaatsgevonden in het kader van een gerechtelijk dossier.

Het Hof neemt verder tot uitgangspunt dat volgens geloofwaardige mededelingen van zowel de Belgische als de Nederlandse belastingdienst, bij belastingplichtigen die desgevraagd informatie over hun bankrekening hebben overgelegd, gebleken is dat het daarbij ging om bankrekeningen bij KB-Lux met nummers en saldi die overeenkwamen met de nummers en saldi die vermeld zijn op de microfiches.

Uit het voorgaande trekt het Hof de conclusie dat de door de Belgische belastingdienst toegezonden gegevens in beginsel afkomstig zijn uit de administratie van KB-Lux.

Het Hof heeft zich vervolgens afgevraagd in welke gevallen de vermelding op het renseignement van naam, rekeningnummer en saldo, onjuist zou kunnen zijn.

Het Hof komt daarbij tot de volgende mogelijkheden:

1. KB-Lux zelf heeft in het kader van een fraude gefingeerde rekeningen in haar administratie opgenomen.

2. Medewerkers van KB-Lux hebben in het kader van een fraude gefingeerde rekeningen in de administratie van de bank opgenomen.

3. In de tijd liggende tussen de ontvreemding en de definitieve overdracht aan de Belgische gerechtelijke autoriteiten is met de microfiches geknoeid waarbij informatie is gewijzigd of toegevoegd.

4. Door de Belgische of Nederlandse autoriteiten is informatie gewijzigd of toegevoegd.

Er is geen enkele aanwijzing dat één van deze mogelijkheden zich hier heeft voorgedaan.

In het geval van fraude door de bank of door medewerkers van de bank ligt het ook niet voor de hand dat personen worden opgevoerd die niet al een rekening bij de bank hebben.

Het enige denkbare motief voor een wijziging of aanvulling van de informatie in de periode liggende tussen de ontvreemding en de definitieve overdracht aan de Belgische gerechtelijke autoriteiten, zou de wens kunnen zijn geweest van de vervalser om daarmee een voordeel te behalen. In dit geval is daarvan niets gebleken. In het bijzonder is niet gebleken dat belanghebbende benaderd is door een eventuele vervalser van de informatie.

Het Hof is van oordeel dat de saldi op Luxemburgse bankrekeningen en de daaruit getrokken inkomsten niet zijn aangegeven en dat dientengevolge te weinig belasting is geheven. Het Hof acht bewezen dat dit te wijten is aan opzet van belanghebbende. Het Hof acht bewezen dat belanghebbende wist dat de Luxemburgse banktegoeden moesten worden aangegeven voor de vermogensbelasting en de inkomsten daaruit voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende gebruik heeft gemaakt van een bankrekening in een land met een bankgeheim met het oogmerk om die belastingen te ontduiken.

Het Hof acht niet verdedigbaar het door belanghebbende ingenomen standpunt, dat geen fictief rendement behoeft te worden aangegeven voor de participaties in de SICAV omdat de Nederlandse regeling strijdig is met Europees recht.

Belanghebbende heeft, door geen inkomen aan te geven, bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zal worden geheven.

Tot 1 januari 1998 bestond een bestuurlijke boete uit een verhoging met eventueel een afzonderlijk kwijtscheldingsbesluit. Met ingang van 1 januari 1998 is het wetsvoorstel tot herziening van het stelsel van bestuurlijke boeten en van het fiscale strafrecht in werking getreden.

In het daartoe vastgestelde overgangsrecht is bepaald:

"Het bepaalde in dit besluit is van toepassing met betrekking tot aangiften en betalingen die betrekking hebben op tijdvakken en tijdstippen die aanvangen onderscheidenlijk liggen op of na 1 januari 1998. Voor aangiften vermogensbelasting vindt dit besluit toepassing met betrekking tot aangiften die betrekking hebben op het tijdvak dat volgt op het in de vorige volzin bedoelde tijdvak."

Onder de nieuwe regeling wordt de bestuurlijke boete opgelegd bij aparte beschikking, de boetebeschikking.

De Inspecteur heeft voor alle jaren een boete opgelegd naar een percentage van 100%. Voor de jaren onder de oude regeling had in plaats van een verhoging een boete moeten worden opgelegd. Nu boeten zijn opgelegd naar een percentage van 100% is het al dan niet aanwezig zijn van een kwijtscheldingsbeschikking zonder belang.

Het vorenstaande heeft er ook toe geleid dat de boeten in een aantal gevallen zijn aangekondigd met een verwijzing naar een verkeerde wettelijke regeling. Ook dit leidt naar het oordeel van het Hof niet tot een vernietiging van de betreffende boeten.

Belanghebbende is naar het oordeel van het Hof tijdig en voldoende geïnformeerd over de gronden van de boeten. Belanghebbende is hierdoor ook niet in zijn verdediging geschaad.

De Inspecteur heeft in de kennisgevingen van 9 december 2002 en

23 mei 2003 en de mededelingen van 31 december 2002 en 18 september 2003 gemotiveerd aangegeven dat de boeten werden opgelegd omdat sprake was van opzettelijk nalaten om de inkomsten en vermogens op te geven met het oogmerk belasting te ontduiken. Aldus is belanghebbende naar het oordeel van het Hof tijdig en voldoende geïnformeerd over de gronden van de boeten.

De omstandigheid dat de Inspecteur de grondslag van de boeten tekstueel heeft uitgewerkt in plaats van een verwijzing naar, onder meer paragraaf 25 van het BBBB, doet aan het voorgaande niet af, ook niet in het licht van de bepalingen van het EVRM.

Anders dan belanghebbende kennelijk meent, is naar het oordeel van het Hof steeds voldoende duidelijk geweest dat de Inspecteur met de term Boetebesluit doelde op het Besluit Bestuurlijk Boeten Belastingdienst 1998. De Inspecteur heeft zowel in de kennisgeving van 23 mei 2003, als in de door belanghebbende aangehaalde mededeling van 18 september 2003, als in de uitspraak op bezwaar 1991 en de collectieve uitspraak op bezwaar de term Boetebesluit geduid als betrekking hebbend op het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998:

"[...] als bedoeld in paragraaf 42 juncto 43 van het Besluit

Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: het Boete

besluit)."

Belanghebbende heeft voorts gesteld dat sprake is van samenloop van de artikelen 67d en 67e AWR ten aanzien van de boeten voor de jaren 1998 en 1999. Het Hof merkt daarover op dat met betrekking tot de navorderingsaanslagen over die jaren maar één boete is opgelegd. Dat mogelijk abusievelijk, het Hof laat dit in het midden, ook hier mede is verwezen naar een onjuiste wetsbepaling leidt niet tot een vernietiging van de boeten.

Het vorenstaande geeft het Hof ook geen aanleiding de boeten te matigen.

4.9. Heeft de Inspecteur gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zowel tijdens de identificatie, als tijdens de aanslag- en bezwaarfase?

Het Hof zal de door belanghebbende aangevoerde stellingen achtereenvolgens behandelen. Het Hof overweegt hiertoe als volgt.

ca. De brief van 3 juni 2004 is naar het oordeel van het Hof gerechtvaardigd. De Inspecteur komt met verzending van deze brief niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Inspecteur heeft geloofwaardig meegedeeld dat er inderdaad afspraken met het O.M. waren gemaakt om tot vervolging over te gaan.

Toen kennelijk in een later stadium door de Inspecteur is afgezien van vervolging, zou het gepast zijn geweest indien hij dit aan belanghebbende zou hebben meegedeeld. Belanghebbende ziet hier echter over het hoofd dat het belang van deze mededeling voor iemand die geen strafbaar feit heeft begaan vele malen groter is dan voor belanghebbende die, zoals thans vast staat, wel verkeerde informatie heeft verstrekt.

ch. De Inspecteur heeft gerechtvaardigd gehandeld door, binnen de door de wet gestelde termijn, te wachten met het doen van een uitspraak op de ingediende bezwaren in afwachting van een beslissing van de Hoge Raad in de 'Nauta procedure'.

ci. Belanghebbende is naar het oordeel van het Hof niet geschaad in zijn verdediging door het tijdstip waarop informatie door hem is ingebracht.

Naar het oordeel van het Hof is er op grond van het vorenstaande geen reden om de boeten te vernietigen of te matigen.

Hiervoor moet in de eerste plaats worden vastgesteld wanneer de Inspecteur aanwijzingen heeft gekregen van het bestaan van bankrekeningen van belanghebbende bij KB-Lux.

De Belgische belastingdienst heeft eind oktober 2000 informatie aan de Nederlandse belastingdienst gezonden. Er zijn geen aanwijzingen dat de Nederlandse belastingdienst al eerder over deze informatie beschikte. In het bijzonder acht het Hof niet aannemelijk dat André in 1995 microfiches heeft achtergelaten die vergelijkbaar zijn met de informatie die eind oktober 2000 door de Belgische belastingdienst is uitgewisseld. Het Hof acht verder niet aannemelijk dat dit bezoek bij de Belastingdienst en de strafzaak tegen Costa en Derauw, de verwachting heeft gewekt, dat een gerichte zoekactie naar de informatie waarover André naar zijn zeggen beschikte, resultaat zou hebben opgeleverd.

De eerste periode loopt vanaf de ontvangst van de informatie vanuit België tot de brief van de Inspecteur aan belanghebbende van

31 mei 2002. De verkregen informatie betrof gegevens van duizenden rekeninghouders. De informatie was bovendien zeer summier. In deze periode is beoordeeld of de informatie rechtmatig gebruikt kon worden. Verder moest inzicht worden verkregen in de inhoud van de informatie. Vervolgens is de identificatie gestart. Als gevolg van de beperkte naamsomschrijving bleek het nodig daarvoor een bij de RDW aanwezig bestand te raadplegen. Daarvoor waren aanvullende maatregelen op het terrein van de automatisering nodig. Het Hof acht aannemelijk dat het identificeren van duizenden rekeninghouders veel tijd in beslag heeft genomen. In verband met het grote aantal rekeninghouders is in deze periode een organisatie opgezet welke zorg droeg voor de noodzakelijke coördinatie.

De derde periode loopt van 9 december 2002 tot 15 respectievelijk

17 oktober 2003. De Inspecteur heeft besloten de navorderingsaanslagen over de jaren na 1990/1991 niet eind december 2002 op te leggen maar dit eerst later te doen. De Inspecteur heeft meegedeeld dat aan dit besluit twee redenen ten grondslag lagen:

- Nu belanghebbende bekend was met de omvang van de te verwachten correcties, zou dit voor hem aanleiding kunnen zijn om alsnog de benodigde gegevens te verstrekken.

- Het ging om tienduizenden aanslagen. Het op korte termijn opleggen van deze aanslagen kon alleen handmatig gebeuren, hetgeen onuitvoerbaar was. Door de navorderingsaanslagen later op te leggen werd het mogelijk een deel via het geautomatiseerde proces te verwerken.

Naar het oordeel van het Hof rechtvaardigen deze redenen het later opleggen van deze navorderingsaanslagen. Het Hof acht aannemelijk dat daarmee, inclusief de daaraan voorafgaande correspondentie, een termijn van ongeveer vijf maanden was gemoeid.

Nadat op 23 mei 2003 een kennisgeving was verstuurd voor de latere navorderingsaanslagen heeft belanghebbende op 12 juni 2003 gebruik gemaakt van zijn recht op inzage in het dossier. In een brief van

13 juni 2003 reageert hij op de kennisgeving. Vervolgens heeft de Inspecteur op 18 september 2003 een schriftelijke mededeling verstuurt.

Het Hof acht aannemelijk dat in ieder van deze drie perioden, en in deze drie perioden gezamenlijk, de Inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslagen een termijn in acht heeft genomen die na het verkrijgen van de informatie uit België noodzakelijkerwijs gemoeid was met het verkrijgen van de inlichtingen die nodig waren voor het bepalen van de verschuldigde belasting, bestaande uit de ontkenning van belanghebbende en de van meewerkers verkregen gegevens, en vervolgens de aanslagen aan de hand van die informatie met redelijke voortvarendheid heeft voorbereid en vastgesteld.

Het Hof baseert deze conclusie mede op het feit dat op de voortgang van het project is toegezien door een centrale projectleiding. Uit Draaiboek en Nieuwsbrieven kan worden afgeleid dat de projectleiding als doel had om het gehele project zo snel mogelijk af te ronden.

Er zijn geen aanwijzingen dat de projectleiding op enig moment van deze doelstelling is afgeweken.

Belanghebbende stelt dat de omschrijving 'listigheid, valsheid of samenspanning' samenvalt met 'fraude en zwendel', onder verwijzing naar de Handelingen Eerste Kamer van 15 december 1997.

Naar het oordeel van het Hof kan ook zonder fraude sprake zijn van listigheid, valsheid of samenspanning (Hoge Raad, 22 juni 2007,

nr. 42 013, LJN BA7728).

Het Hof verstaat het standpunt van belanghebbende als een verwijzing naar artikel 14 IVBPR:

"Everyone convicted of a crime shall have the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher tribunal according to law" (artikel 14, vijfde lid, IVBPR).

Belanghebbende heeft niet gesteld en aannemelijk gemaakt dat de behandeling bij het Hof niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Belanghebbende heeft bovendien de mogelijkheid om tegen deze uitspraak in cassatie te gaan bij de Hoge Raad ("a higher tribunal"). Naar het oordeel van het Hof levert derhalve de omstandigheid dat belanghebbende niet in de gelegenheid is geweest zijn zaak aan de rechtbank voor te leggen, geen zodanige strijd op met voornoemd artikel dat op die grond de boeten zouden moeten vervallen (Hoge Raad, 23 januari 2004, nr. 38 923, LJN AO2281).

Belanghebbende heeft het beroep ingesteld op 6 augustus 2004 en

21 januari 2005.

Overschrijding Vermindering Maximale vermindering

redelijke termijn in €

0 tot 6 maanden 5% 2.500

6 tot 12 maanden 10% 5.000

1 tot 2 jaren 15% 10.000

2 jaren en meer 20% 20.000

Aan belanghebbende zijn terecht boeten opgelegd, doch tot maximaal de bedragen zoals deze blijken uit het overzicht van de Inspecteur van 26 oktober 2010.

Het renseignement mag als bewijs worden gebruikt; het renseignement bewijst dat belanghebbende rekeninghouder was bij KB-Lux; het zwijgrecht van belanghebbende en diens recht om zich niet te belasten zijn niet geschonden. Niet in geschil is dat te weinig belasting is betaald. Dit is te wijten aan opzet van belanghebbende. De boeten van 100% zijn passend en geboden, doch het percentage moet op grond van overschrijding van de redelijke termijn worden verminderd tot 80% van het bedrag van de boeten.

De boetebeschikkingen met betrekking tot de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1990 tot en met 1993 en vermogensbelasting 1991 tot en met 1993 moeten geheel worden vernietigd. De boeten met betrekking tot de verdere navorderingsaanslagen vermogensbelasting worden niet verder verlaagd dan tot ƒ 440 (€ 200), met daarbij de constatering dat de redelijke termijn van berechting is overschreden.

5. GeHet

riffierecht

6.3. Uitgaande van het voorgaande stelt het Hof het bedrag van de te vergoeden kosten in beroep overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief onder A1 vast op:

- indienen beroep met dagtekening 6 augustus 2004 1 punt;

- indienen 21 beroepen met dagtekening 21 januari 2005 1 punt;

- conclusie van repliek in alle 21 zaken 1/2 punt;

- aanvullende conclusie van repliek (schriftelijke uiteenzetting) met dagtekening 31 januari 2006 in alle 21 zaken 1/2 punt;

- schriftelijke inlichtingen van 21 februari 2008 1/2 punt;

- verschijnen tijdens onderzoek ter zitting van 4 maart 2008

1 punt;

- schriftelijke inlichtingen van 9 juni 2008 1/2 punt;

- verschijnen tijdens onderzoek ter zitting van 16 januari 2009

1 punt;

- schriftelijke inlichtingen van 22 juli 2010 1/2 punt;

- verschijnen tijdens inlichtingencomparitie op 3 augustus 2010

1/2 punt;

- schriftelijke inlichtingen van 31 augustus 2010 1/2 punt;

- schriftelijke inlichtingen van 21 september 2010 1/2 punt;

- verschijnen tijdens inlichtingencomparitie op 18 oktober 2010

1/2 punt;

- verschijnen tijdens onderzoek ter zitting op 26 oktober 2010

1 punt;

tezamen 91/2 punten x € 322 (waarde) x 2 (wegingsfactor) x 11/2 (samenhang) = € 9.177.

Het Hof:

- verklaart alle 21 beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar vermogensbelasting 1991 alsook de collectieve uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1990, 1991, 1992 en 1993, alsmede de daarmee verband houdende boeten en beschikkingen heffingsrente;

- vernietigt de navorderingsaanslagen vermogensbelasting 1991, 1992 en 1993, alsmede de daarmee verband houdende boeten en beschikkingen heffingsrente;

- vermindert de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994 tot en met 2000 tot navorderingsaanslagen berekend naar de navolgende belastbare inkomens (bedragen in ƒ):

1994: 133.369, 1995: 121.149, 1996: 125.882, 1997: 113.154, 1998: 117.570, 1999: 127.549, 2000: 127.686;

- vermindert de navorderingsaanslagen vermogensbelasting 1994 tot en met 2000 tot navorderingsaanslagen berekend naar de navolgende belastbare vermogens (bedragen in ƒ):

1994: 169.000, 1995: 213.000, 1996: 222.000, 1997: 227.000, 1998: 324.000, 1999: 319.000, 2000: 317.000;

- vermindert de boeten met betrekking tot de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994 tot en met 2000 en vermogensbelasting 1994 tot en met 2000 tot op 80% van de na te vorderen belasting/premie echter niet verder dan tot ƒ 440 (€ 200).

- vermindert de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig;

- gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van de beroepen betaalde griffierechten ten bedrage van 21 maal € 37;

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 9.177.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.