Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-10-2010, BN9657, 05/00164-GHK

Kenmerk: 05/00164-GHK

Uitspraak ex artikel 27j, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) in samenhang met artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in het beroep van

tegen de uitspraak van

op het bezwaarschrift betreffende na te noemen navorderingsaanslag en boetebeschikking.

1. Procesverloop

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1990, onder aanslagnummer 0000.00.000.H.08 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen en, gelijktijdig met de vaststelling van deze aanslag, een boete.

1.2. De navorderingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij dit Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van het Hof van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.

1.5. De tweede meervoudige Belastingkamer heeft het beroep behandeld ter zitting van 4 maart 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat op 10 april 2008 in afschrift aan partijen is verzonden.

1.8. De tweede zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.9. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Het dossier is vervolgens in handen gesteld van de geheimhoudingskamer.

1.10. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat op 9 juni 2009 in afschrift aan partijen is verzonden.

1.12. Bij brief van 7 april 2010 heeft de Inspecteur aan de geheimhoudingskamer de volgende stukken toegezonden:

Een kopie van de verbeterde Amsterdamse versie is door de Inspecteur bij zijn schriftelijke reactie van 29 juli 2008 in de hoofdzaak ingezonden aan het Hof en door de griffier op 20 augustus 2008 in afschrift vertrekt aan belanghebbende. Het Gerechtshof Arnhem heeft in zijn tussenuitspraak van 16 maart 2010, nummer 04/01262, LJN BL9025, nog een aantal bijlagen vrijgegeven. Deze ongeschoonde stukken wenst de Inspecteur alsnog in kopie over te leggen en worden door hem aangeduid als "errata Arnhem".

1.13. Bij brief van 11 juni 2010 heeft de griffier van de geheimhoudingskamer aan belanghebbende een kopie verzonden van de brief van de Inspecteur van 7 april 2010 en van de daarin genoemde bijlagen 4, 5 en 6 en hem medegedeeld dat de in de brief van de Inspecteur genoemde bijlagen 1, 2 en 3 uitsluitend zijn bedoeld voor de geheimhoudingskamer. De griffier heeft vervolgens namens de geheimhoudingskamer aan belanghebbende verzocht op de inhoud van deze stukken schriftelijk te reageren.

1.14. Bij brief van 3 augustus 2010 reageert belanghebbende op de hem toegezonden stukken van de Inspecteur en komt hij tot de conclusie dat nadere openbaarmaking van onderdelen en passages noodzakelijk is. In deze brief (pagina 3, onderdeel 3) merkt belanghebbende nog op dat in de hem toegezonden stukken de door de Inspecteur in zijn "Motivering 8:29 Awb ("Draaiboek")" genoemde vier pagina's ontbreken.

1.15. Bij brief van 16 augustus 2010 heeft de Inspecteur alsnog de in bijlage 4 bij zijn brief van 7 april 2010 genoemde bijlagen overgelegd. Het betreft, aldus de Inspecteur, de errata Arnhem zoals deze zijn genoemd onder het kopje "Slotsom" in de tussenbeslissing van het Gerechtshof Arnhem van 16 maart 2010, nummer 04/01262, LJN BL9025. Deze stukken zijn door de griffier van de geheimhoudingskamer bij brief van 20 augustus 2010 in kopie verzonden aan belanghebbende. Belanghebbende is daarbij de gelegenheid geboden naar aanleiding van deze stukken uiterlijk 3 september 2010 schriftelijk te reageren. Van deze mogelijkheid heeft belanghebbende géén gebruik gemaakt.

1.16. Een kopie van de brief van belanghebbende van 3 augustus 2010 is op 23 augustus 2010 ter kennisneming aan de Inspecteur verzonden.

2. Geschil

3. Beoordeling van het geschil

3.1. De geheimhoudingskamer heeft kennis genomen van het gehele procesdossier, de processen-verbaal van de zitting van 4 maart 2008 en 16 januari 2009, de nadien door de geheimhoudingskamer met partijen gevoerde briefwisseling en de daarbij overgelegde stukken, alsmede het proces-verbaal van het verstrekken van inlichtingen ter zitting van 3 augustus 2010.

3.2. Artikel 8:29, eerste lid, van de Awb bepaalt:

"Partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, kunnen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de rechtbank mededelen dat uitsluitend zij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken.".

Ten aanzien van de eerste in geschil zijnde vraag

3.3. De Inspecteur heeft in zijn brief van 7 april 2010 expliciet gesteld dat de passages waarvoor hij zich beroept op geheimhouding c.q. beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb de passages zijn in het Draaiboek en de Nieuwsbrieven, waarvoor het beroep op geheimhouding zowel door het Gerechtshof Amsterdam (de tussenuitspraak van 19 april 2006, nr. 04/04923, LJN AW2127) als de Rechtbank Breda (de tussenuitspraak van 3 januari 2007, AWB 05/2586, LJN AZ5534) zijn gehonoreerd.

3.4. Tussen partijen is niet in geschil dat het door de Inspecteur bij zijn brief van 7 april 2010 aan de geheimhoudingskamer ingezonden Draaiboek en de Nieuwsbrieven, behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Awb. Deze omstandigheid brengt echter niet mee dat die stukken reeds daarom volledig, dat wil zeggen zonder dat daarin delen onleesbaar zijn gemaakt, aan belanghebbende ter kennis moeten worden gebracht. Het bepaalde in artikel 8:29 van de Awb biedt juist de mogelijkheid delen van een op de zaak betrekking hebbend stuk voor belanghebbende geheim te houden of te anonimiseren indien daartoe gewichtige redenen bestaan.

3.5 De omstandigheid dat in dezen mede sprake is van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) - aan belanghebbende zijn immers belastingaanslagen met verhogingen en boetes opgelegd - leidt niet tot een ander oordeel. Het recht op kennisneming van de stukken dat besloten ligt in het in voormeld artikellid verwoorde recht op een eerlijke behandeling, is immers geen absoluut recht. In zijn arrest van 16 februari 2000, nr. 28901/95, BNB 2000/259, overwoog het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM):

"(...) the entitlement to disclosure (...) is not an absolute right (...) there may be competing interests (...) which must be weighed against the right of the accused (...). In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest."

"(...) any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities").

Dit kan bijvoorbeeld en onder omstandigheden tot uitdrukking komen in de bewijslastverdeling.

3.7. De onder 3.6, derde volzin, verwoorde belangenafweging moet plaats vinden in de concrete aan de rechter voorgelegde zaak en na kennisneming door de rechter die de afweging moet maken, van het gehele dossier. (Verdere) geheimhouding dient, bij gebreke aan belang van de zijde van de inspecteur, achterwege te blijven indien de inhoud van een onleesbaar gemaakt deel van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven terugkomt in of blijkt uit overige gedeelten van het dossier die niet onleesbaar zijn gemaakt.

3.9. Met betrekking tot de onder 3.8 gemelde redenen onderschrijft de geheimhoudingskamer hetgeen het Gerechtshof Amsterdam in zijn uitspraak van 19 april 2006, nummer 04/04923, LJN AW2127, heeft overwogen onder onderscheidenlijk 3.18.1 en 3.19, hetgeen eveneens is onderschreven door de Rechtbank Breda in zijn uitspraak van 3 januari 2007, nummer 05/2586, LJN AZ5534, en door het Hof in zijn uitspraak van 25 januari 2010, nummer 04/01501, LJN BL5468, luidende voor zover hier van belang:

en:

"3.19. Ten slotte zijn in met name het Draaiboek nog passages onderkend die zo specifiek op andere, nog lopende, vergelijkbare 'rekeningenprojecten' (niet zijnde het KB-Lux project) betrekking hebben dat bij een afweging van belangen moet worden geoordeeld dat de betrekkelijk geringe relevantie ervan voor (de beslechting van) het onderhavige geschil en een potentieel doch op zichzelf minder concreet belang bij kennisneming van die passages door belanghebbende ondergeschikt moeten worden geacht aan het - (...) - belang van de Belastingdienst bij geheimhouding daarvan met het oog op die nog lopende, vergelijkbare projecten.".

3.10. Met inachtneming van al het vorenstaande komt de geheimhoudingskamer tot het oordeel dat de door de Inspecteur voor geheimhouding aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming van de op de zaak betrekking hebbende stukken, zodat in het onderhavige geval sprake is van gewichtige redenen die geheimhouding zoals hierna omschreven rechtvaardigen.

3.11. De geheimhoudingskamer acht het onleesbaar maken van passages in het Draaiboek en de Nieuwsbrieven zoals dat heeft plaatsgevonden in de door de Inspecteur als bijlage 2 bij zijn brief van 7 april 2010 aan de geheimhoudingskamer toegezonden geschoonde versie van die stukken, genoemd in onderdeel 1.12, onder "Bijlage 2:", van deze uitspraak (de verbeterde Amsterdamse versie), aangevuld met de stukken genoemd in de slotsom van de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 16 maart 2010, nummer 04/01262, LJN BL9025, daarom gerechtvaardigd.

Ten aanzien van de tweede in geschil zijnde vraag

3.12. De Inspecteur heeft gesteld dat hij niet de beschikking heeft over de originele microfiches. België heeft, aldus de Inspecteur, de microfiches uitgedraaid en aan Nederland verstrekt. Er is een compleet en ongeschoond informatiesetje met afdrukken van microfiches van bij de bank KBL aangehouden rekeningen ontvangen uit België. Een kopie van het informatiesetje met daarin, voor zover hier van belang, een kopie van een ongeschoonde afdruk van het microfiche is, uitsluitend ten behoeve van de geheimhoudingskamer, overgelegd als bijlage 3 bij de brief van de Inspecteur van 7 april 2010. Als bijlage 5 bij deze brief is een geschoond informatiesetje overgelegd, waarin zich, voor zover hier van belang, een kopie bevindt van een afdruk van een microfiche met betrekking tot belanghebbende. Gegevens met betrekking tot andere rekeninghouders zijn verwijderd.

3.13. De geheimhoudingskamer is met de Inspecteur van oordeel dat hij zich met betrekking tot de door hem als bijlage 3 bij zijn brief van 7 april 2010 aan de geheimhoudingskamer overgelegde ongeschoonde kopie van het informatiesetje en de kopie van een ongeschoonde afdruk van het microfiche, genoemd in onderdeel 1.12, onder "Bijlage 3:", terecht en op goede gronden beroept op gewichtige redenen voor geheimhouding als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb.

3.14. De geheimhoudingskamer heeft geconstateerd dat het verzoek om geheimhouding van de Inspecteur uitsluitend betrekking heeft op namen van derden, die op de kopieën van de afdrukken van de microfiches vermeld staan tussen nummers van bankrekeningen en bedragen.

3.15. De Inspecteur heeft zich met betrekking tot de onder 3.14 bedoelde namen van derden beroepen op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van derden, zoals die tot uitdrukking komt in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wet openbaarheid van bestuur en artikel 67 van de AWR. Mede gelet op het bepaalde in artikel 8:29, lid 2 van de Awb is het feit dat het gaat om namen van derden, die wellicht op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wet openbaarheid van bestuur voor de toepassing van die wet niet openbaar gemaakt behoeven te worden, onvoldoende om aan te nemen dat er gewichtige redenen zijn om deze in de onderhavige procedure geheim te houden. Echter, in het onderhavige geval vormt het publiek worden van de namen, zoals die voorkomen op de prints, door het verlenen van inzage aan belanghebbende, een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van derden, die niet gerechtvaardigd is, omdat deze namen voor de beslissing van de onderhavige zaak in het geheel niet van belang zijn. De door belanghebbende aangevoerde belangen zijn in de onderhavige zaak van onvoldoende gewicht om op te wegen tegen het belang van anderen bij geheimhouding van de (mogelijk) op hen betrekking hebbende gegevens op de prints.

3.16. Voor zover belanghebbende in dit verband een beroep heeft willen doen op artikel 6 van het EVRM, leidt dat niet tot een ander oordeel, omdat een eerlijke berechting door de regeling in artikel 8:29 van de Awb voldoende is gewaarborgd. Zo al sprake is van een inbreuk op een door belanghebbende aan het EVRM te ontlenen recht door de geheimhouding, is die inbreuk dan ook gerechtvaardigd.

Ten aanzien van de derde in geschil zijnde vraag

3.17. Belanghebbende stelt tenslotte nog dat het feitelijk onjuist is dat de Inspecteur "het microfiche" heeft overgelegd. Hetgeen de Inspecteur thans heeft overgelegd is, aldus belanghebbende, mogelijk een uitvergrote kopie van een microfiche. Hij leidt dit af uit het feit dat een microfiche een kunststoffenblad is dat gegevens bevat, waarbij die gegevens slechts onder een vergrootapparaat leesbaar worden. Hij stelt zich daarom op het standpunt dat de Inspecteur dit kunststoffen blad dient te overleggen en de daarop getrokken (vergrote) kopie of print. Dat daarbij gegevens van derden worden verwijderd ontmoet bij belanghebbende geen bezwaar. De Inspecteur stelt daar tegenover dat hij niet de beschikking heeft over de originele microfiches.

3.18. Naar het oordeel van de geheimhoudingskamer is er in het onderhavige geval geen sprake van dat de Inspecteur weigert bepaalde stukken over te leggen, maar verschillen partijen in de eerste plaats van mening over het antwoord op de vraag of de Inspecteur (heeft) beschikt over het door belanghebbende genoemde originele microfiche. Eerst indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord kan de vraag aan de orde komen of de Inspecteur al dan niet terecht weigert dat microfiche in het geding te brengen. Daarbij dienen de aanwijzingen te worden gevolgd, zoals deze te vinden zijn in r.o. 3.2.4 van het arrest van de Hoge Raad 25 april 2008, nr 43 791, LJN BB5868:

'(...) op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 Awb, (...). Indien een belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur. Die betwisting - evenals haar eventuele onderbouwing - berust immers mede op feitelijke gegevens (de inhoud van dat stuk) die aan de belanghebbende en de rechter niet bekend zijn, zodat zij door de belanghebbende niet kunnen worden weerlegd, en door de rechter niet op juistheid kunnen worden getoetst. Daarbij komt dat indien de inspecteur meent dat gewichtige redenen zich tegen overlegging van het stuk verzetten, hij zich kan beroepen op artikel 8:29 Awb. In het licht van dit een en ander dient artikel 8:42 Awb aldus te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak.'.

Bij een ontkennende beantwoording van eerder bedoelde vraag, zoals thans aan de orde, is op dit punt (vooralsnog) geen taak weggelegd voor de geheimhoudingskamer. Belanghebbende zal daarom de vraag of het juist is dat de Inspecteur beschikt over het door belanghebbende genoemde microfiche, ter beantwoording moeten voorleggen aan de Kamer die de hoofdzaak behandelt.

Slot

Slotsom

3.20. De door de Inspecteur aangevoerde gewichtige redenen tot geheimhouding zijn gerechtvaardigd, zodat hij kan volstaan met het overleggen van de geschoonde versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven onderscheidenlijk tot de geschoonde versie van de kopie van het microfiche dat op belanghebbende betrekking heeft. Beantwoording van de vraag of het juist is dat de Inspecteur beschikt over het door belanghebbende genoemde originele microfiche, behoort niet tot de taak van de geheimhoudingskamer.

3.21. Nu de geschoonde versies van genoemde stukken reeds met instemming van de Inspecteur aan belanghebbende zijn verstrekt en de onderhavige beslissing geen verdere verplichting voor de Inspecteur meebrengt dan dat hij alsnog het ongeschoonde proces-verbaal van de heer A van 28 februari 2003 integraal overlegt in de hoofdzaak , wordt er van afgezien de Inspecteur in de gelegenheid te stellen schriftelijk mede te delen welke consequenties hij aan de beslissing van de geheimhoudingskamer verbindt.

3.22. Het voorgaande leidt tot de hierna volgende beslissing.

4. Beslissing

De geheimhoudingskamer:

- verstaat dat de door de Inspecteur aangevoerde gewichtige redenen gerechtvaardigd zijn;

- bepaalt dat de door de Inspecteur bij zijn brief van 7 april 2010 aan de geheimhoudingskamer als bijlage 1 toegezonden integrale/ongeschoonde versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven, genoemd onder punt 1.12, "Bijlage 1:", van deze uitspraak, behoort tot de stukken waarop de geheimhouding in de door de Inspecteur voorgestane zin gerechtvaardigd is,

- bepaalt dat de door de Inspecteur bij zijn brief van 7 april 2010 aan de geheimhoudingskamer als bijlage 3 toegezonden ongeschoonde kopie van het informatiesetje inclusief de kopie van een ongeschoonde afdruk van het microfiche, genoemd onder punt 1.12, "Bijlage 3:", van deze uitspraak, eveneens behoort tot de stukken waarop de geheimhouding in de door de Inspecteur voorgestane zin gerechtvaardigd is,

- verklaart zich onbevoegd antwoord te geven op de vraag of het juist is dat de Inspecteur beschikt over het door belanghebbende genoemde originele microfiche,

- bepaalt dat de Inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende een kopie toezendt van het integrale ongeschoonde proces-verbaal van de heer A van 28 februari 2003 en stelt de termijn voor nakoming hiervan op twee weken na verzending van deze uitspraak;

- gelast de Inspecteur de geheimhoudingskamer over deze toezending te informeren door de griffier binnen de genoemde termijn van twee weken een kopie van het aan de gemachtigde van belanghebbende toegezonden proces-verbaal toe te zenden;

- verwijst de zaak naar de eerste meervoudige Kamer die de hoofdzaak behandelt en stelt het procesdossier, doch uitsluitend voor zover op de daartoe behorende stukken geen geheimhouding gerechtvaardigd is, ter beschikking van die kamer.

Tegen tussenbeslissingen, zoals die bedoeld in artikel 8:29, lid 3, van de Awb, stelt de wet geen afzonderlijk, tussentijds beroep in cassatie dan wel een ander rechtsmiddel open. Tegen dergelijke beslissingen van de rechtbank of het gerechtshof kan ingevolge artikel 27h, lid 3, van de AWR respectievelijk artikel 28, lid 5, van de AWR slechts worden opgekomen tegelijkertijd met het hoger beroep respectievelijk het beroep in cassatie tegen de einduitspraak, zijnde de uitspraak waarbij het geding wordt afgedaan (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2007, nr. 43 294, BNB 2008/51).