Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-03-2011, BQ4190, 09-00471

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 4 maart 2011

Datum publicatie: 12 mei 2011

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ4190

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBBRE:2009:BJ2899, Bekrachtiging/bevestiging
Cassatie: ECLI:NL:HR:2012:BX8547, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan

Zaaknummer: 09-00471

Inhoudsindicatie

Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 Wet OB 1968 en zijn activiteiten bestaan voornamelijk uit het verrichten van diensten voor in Luxemburg gevestigde vennootschappen. Na een boekenonderzoek legt de inspecteur een naheffingsaanslag op met name omdat in de ogen van de inspecteur belanghebbende ten onrechte het nultarief had toegepast. In de procedure over deze correctie verzoekt belanghebbende uitstel van de mondelinge behandeling omdat hij nog niet beschikt over de door de FIOD in beslag genomen administratie. Het Hof verleent uitstel maar schrijft daarbij dat er een nieuwe datum voor de mondelinge behandeling is vastgesteld en dat een herhaald verzoek om uitstel om dezelfde reden zal worden afgewezen. Dat verzoek komt er inderdaad en wordt door het Hof dus afgewezen. Belanghebbende noch zijn gemachtigde verschijnen ter zitting. Het Hof oordeelt vervolgens dat de rechtbank op goede gronden de visie van de Inspecteur met betrekking tot het nultarief heeft bevestigd. Wel constateert het Hof in het dictum een kennelijke misslag van de rechtbank en draag in het dictum de rechtbank op om een hersteluitspraak te doen.

Hoger beroep ongegrond.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Eerste meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 09/00471

Uitspraak van de eerste meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van:

gevestigd te Y,

hierna: belanghebbende,

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda van

10 juli 2009, nummer 08/1468 inzake het geding tussen:

belanghebbende

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Zuidwest van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

betreffende na te noemen naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 15 februari 2008 onder aanslagnummer 0000.00.000.F.01.4501 over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 41.687 aan belasting, bij beschikking een boete van € 10.421, alsmede bij beschikking een bedrag aan heffingsrente van € 5.734. De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 145. Bij mondelinge uitspraak van 10 juli 2009 heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 31.039 en de boete vermindert tot een bedrag van € 920.

1.4. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 447. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 16 december 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord de Inspecteur. Belanghebbende en haar gemachtigde zijn, met kennisgeving aan het Hof, niet verschenen.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.7. Het Hof heeft in deze zaak op 30 december 2010 mondeling uitspraak gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op die datum aan partijen verzonden.

1.8. Belanghebbende heeft tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De griffier van de Hoge Raad heeft verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke.

2. Feiten

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

2.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). De ondernemersactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het verrichten van diensten in opdracht van voornamelijk Luxemburgse vennootschappen.

2.2. In 2006 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden, waarbij ondermeer de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 is onderzocht. Naar aanleiding van de bevindingen tijdens het boekenonderzoek heeft de Inspecteur voor de omzetbelasting vier correcties toegepast en een bedrag van in totaal € 41.687 aan omzetbelasting van belanghebbende nageheven. De correcties en de daarbij behorende boeten zijn als volgt vastgesteld:

correctie vrijgestelde prestaties € 981 boete € 245

correctie nultarief € 36.935 boete € 9.234

correctie privégebruik auto € 3.682 boete € 920

correctie voorbelasting € 89 boete € 22

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. Tussen partijen is in hoger beroep in geschil het antwoord op de volgende vragen:

1. Is de correctie met betrekking het nultarief terecht en tot het juiste bedrag berekend;

2. Is belanghebbende omzetbelasting verschuldigd over de door haar aan Luxemburgse vennootschappen verrichte diensten?

Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen hieraan ter zitting nog is toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot gegrondverklaring van het hoger beroep en vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak van de Inspecteur en van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

Vooraf en ambtshalve

4.1. Belanghebbende heeft bij faxbericht van 10 december 2010 verzocht uitstel te verlenen van de zitting. Als reden heeft zij opgegeven:

"Tot op heden heeft teruggave van de administratie nog niet plaatsgevonden maar heeft de rechtbank echter besloten om het uitstel in te trekken. Naar mijn mening wordt cliënt door het ontbreken van administratie nog steeds geschaad in de voorbereiding van de procedure.".

4.2. Het Hof heeft het verzoek afgewezen bij telefonisch onderhoud van 13 december 2010. In de telefonische notitie van R.O.J.M. de Wind is vermeld:

"Gebeld naar mr. A: is ziek!. Aan secretaresse doorgegeven dat géén uitstel wordt verleend en dat de zitting dus gewoon doorgaat! Zij zal hem inlichten.".

4.3. Belanghebbende heeft vervolgens gereageerd bij faxbericht van 15 december 2010.

"Op mijn verzoek om de zitting inzake bovenvermelde procedure uit te stellen aangezien de heer B nog steeds zijn administratie niet heeft terugontvangen, mocht ik tot op heden geen inhoudelijke reactie ontvangen. Ik ben van mening dat de heer B door het niet voorhanden hebben van zijn administratie geschaad is in zijn verdediging. Dit is reeds eerder onderkent door het Hof daar de eerder vastgestelde zitting is uitgesteld. Dat het Hof nu een andere mening is toegedaan komt mij vreemd voor. Mocht de zitting alsnog plaatsvinden dan zullen mijn cliënt noch ik morgen aanwezig zijn.".

4.4. Het Hof heeft besloten geen verder uitstel te verlenen en overweegt hiertoe als volgt.

4.5. Met betrekking tot de onderhavige zaak is een eerste zitting gepland op 26 augustus 2010.

4.6. Belanghebbende heeft bij faxbericht van 25 augustus 2010 verzocht om uitstel van de zitting:

"Op 26 augustus om 10.00 uur is de mondelinge behandeling van het door mij ingestelde hoger beroep van de in de aanhef genoemde procedure.

Op 30 maart is in het kader van een FIOD onderzoek mijn administratie in beslag genomen. Tot op heden heb ik deze nog niet terugontvangen. Hierdoor ben ik in de voorbereiding van voornoemde procedure geschaad. Derhalve verzoek ik u de zitting van 26 augustus uit te stellen zodat ik na teruggave van mijn administratie mij behoorlijk kan voorbereiden op de onderhavige procedure.".

Het Hof heeft dit verzoek toegewezen en belanghebbende daarvan op 25 augustus telefonisch in kennis gesteld. Bij brief van 26 augustus 2010 is dit schriftelijk bevestigd.

4.7. Bij brief van 26 augustus 2010 heeft de gemachtigde van belanghebbende het volgende medegedeeld:

"In vervolg op ons telefonisch onderhoud waarin u mededeelde dat de in de aanhef genoemde procedure wordt uitgesteld deel ik u mede dat ik u zal berichten zodra de heer B zijn administratie weer terug heeft zodat waarna een nieuwe datum kan worden vastgesteld.

4.8. Het Hof heeft bij brief van 17 september 2010 belanghebbende in antwoord op haar onder 7 vermelde brief het volgende medegedeeld.

"Namens de voorzitter van de eerste meervoudige Belastingkamer deel ik u, in antwoord op uw brief van 26 augustus 2010, het volgende mee.

Het Hof ziet geen aanleiding de behandeling van de bovenvermelde zaak ter zitting aan te houden tot het moment dat de administratie is geretourneerd door de FIOD. Het Hof is voornemens de bovenvermelde zaak ter zitting te behandelen op 16 december 2010.

Het Hof zal [een] eventueel verzoek om verdaging van de zitting in verband met de omstandigheid dat de administratie nog niet is geretourneerd, gelet op het voorgaande, afwijzen.

Het Hof deelt nu alvast mee dat het Hof het van groot belang acht dat de heer B, vertegenwoordiger van X, in persoon ter zitting zal verschijnen teneinde te verklaren over de in geschil zijnde vragen.

U ontvangt te zijner tijd een uitnodiging voor het bijwonen van de zitting.".

4.9. Naar het oordeel van het Hof kan het belang van belanghebbende om te beschikken over zijn administratie ter voorbereiding van de zitting van het Hof thans niet meer prevaleren boven het algemene belang van een doelmatige procesgang. Gelet op de brief van 17 september 2010 had het belanghebbende niet hoeven te beletten te verklaren over de in geschil zijnde vragen. Dit klemt te meer nu belanghebbende telkenmale heeft geweigerd, desgevraagd door de Inspecteur, stukken uit zijn administratie over te leggen onder verwijzing naar zijn geheimhoudingsverplichting. Nu belanghebbende niet als een wettelijke geheimhouder kan worden aangemerkt had belanghebbende ter zitting tenminste over de aard van zijn werkzaamheden en de verleende diensten kunnen verklaren.

4.10. Gelet op hetgeen het Hof in 4.9. heeft overwogen, is het Hof van oordeel dat de zitting van 16 december 2010 doorgang heeft kunnen vinden.

Ten aanzien van het geschil

4.11. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden, die het Hof tot de zijne maakt, tot haar oordeel met betrekking tot de toepassing van het nultarief heeft kunnen komen.

4.12. Met betrekking tot het dictum in de uitspraak merkt het Hof op dat de Rechtbank een kennelijke misslag heeft begaan, doordat onder "1. Beslissing", in het derde gedachtestreepje, is vermeld: "vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 31.039".

4.13. De Rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.10 het volgende overwogen:

"(...) Daarnaast heeft de Inspecteur ter zitting van 16 september 2008 beaamd dat de omzetbelasting is begrepen in de door belanghebbende in rekening gebrachte vergoedingen zodat de naheffing beperkt moet worden tot 19/119 van de vergoedingen in plaats van 19%.".

De Rechtbank heeft vervolgens het bedrag van de correctie ter zake van de door belanghebbende in rekening gebrachte vergoedingen met juistheid berekend op € 31.039.

4.14. Het Hof is van oordeel dat het partijen na kennisneming van rechtsoverweging 2.10 aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat het in het dictum vermelde bedrag van de naheffingsaanslag op een misslag berustte en dat in plaats daarvan de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot € 35.791, zijnde het bedrag van de correctie ter zake van de door belanghebbende in rekening gebrachte vergoedingen vermeerderd met de niet in geschil zijnde correcties ter zake van het privégebruik auto (€ 3.682), de voorbelasting (€ 89), en de vrijgestelde prestaties (€ 981).

4.15. Uit het voorgaande leidt het Hof af dat onder "1. Beslissing", in het derde gedachtestreepje, moet worden vermeld: "vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 35.791".

4.16. Het Hof draagt de Rechtbank op om met overeenkomstige toepassing van het bepaalde in artikel 31 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 4 maart 2005, nr. 39 561, LJN AS8612, een hersteluitspraak te geven waarin de hiervoor bedoelde verbetering in het dictum is doorgevoerd.

4.17. De Inspecteur heeft ter zitting toegezegd dat hij de verschuldigde heffingsrente met inachtneming van de wettelijke bepalingen zal berekenen.

4.18. Het Hof gaat ervan uit dat de hersteluitspraak in de plaats komt van de uitspraak.

Ten aanzien van het griffierecht

4.19. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.20. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

4.21. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen moet worden

beslist als hierna vermeld.

5. Beslissing

Het Hof

- verklaart het hoger beroep ongegrond,

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,

- bepaalt dat de griffier deze uitspraak in afschrift stuurt naar de Rechtbank voor het doen van een hersteluitspraak.

Aldus gedaan op 4 maart 2011 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, J.W.J. Huige en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. Afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Deze schriftelijke uitspraak is slechts een vervanging van de zogenoemde mondelinge uitspraak, waartegen al beroep in cassatie is ingesteld. Voor de Hoge Raad geldt deze schriftelijke uitspraak als de uitspraak waartegen dat beroep is ingesteld. Tegen deze schriftelijke uitspraak kan niet opnieuw beroep in cassatie worden ingesteld.

De partij die tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie heeft ingesteld, kan binnen zes weken na de verzending van deze schriftelijke uitspraak de gronden van het eerder ingestelde beroep aanvoeren of aanvullen. De brief met de gronden van het beroep moet binnen de termijn van zes weken door de Hoge Raad zijn ontvangen. Eventuele vertraging bij de verzending is voor risico van de partij die de gronden aanvoert of aanvult. De brief moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.