Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-03-2011, BQ4973, 10-00290

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de schriftelijk uitspraak van de Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 21 maart 2006, nummer AWB 05/3018 in het geding tussen

en

de Inspecteur,

betreffende na te noemen naheffingsaanslag grondwaterbelasting.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 25 november 2004 over de periode 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003 onder nummer 0000.00.000.0000000 een naheffingsaanslag in de grondwaterbelasting opgelegd naar een bedrag van € 32.066. Tegelijkertijd is, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslag, bij voor bezwaar vatbare beschikking een verzuimboete opgelegd van € 3.206. Na tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift verenigde uitspraken de naheffingsaanslag alsmede de boetebeschikking gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37. Bij schriftelijke uitspraak van 21 maart 2006, nr. AWB 05/3018 heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar alsmede de naheffingsaanslag vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en gelast dat aan belanghebbende het griffierecht wordt vergoed.

1.3. Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem. Bij schriftelijke uitspraak van 23 mei 2007, nr. 06/00185, LJN BA7282 heeft het Gerechtshof Arnhem de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep tegen de uitspraken van de Inspecteur ongegrond verklaard.

1.4. Tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Ter zake van dit beroep in cassatie heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 214. In zijn arrest van 9 april 2010, nr. 07/10129, LJN BG5296 heeft de Hoge Raad der Nederlanden het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem vernietigd, het geding verwezen naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest (hierna: het verwijzingsarrest) en de Staat gelast aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht te vergoeden.

1.5. Belanghebbende heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld door de griffier, bij brief van 20 juli 2010 een conclusie op het verwijzingsarrest ingezonden. De Inspecteur is door de griffier in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het verwijzingsarrest en op de conclusie van belanghebbende, hetgeen hij heeft gedaan bij conclusie van 10 september 2010.

1.6. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 21 januari 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.8. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Voor de vaststaande feiten verwijst het Hof naar rechtsoverwegingen 3.1.1 tot en met 3.1.4 van het verwijzingsarrest.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van mening dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur beantwoordt vragen I en III ontkennend en vraag II bevestigend.

De Inspecteur heeft nader geconcludeerd dat de boete geheel dient te vervallen.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, - primair - vermindering van de naheffingsaanslag tot nihil dan wel - subsidiair - vermindering van de naheffingsaanslag tot € 6.339, vernietiging van de boetebeschikking en vergoeding van schade. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot € 6.339 en vernietiging van de boetebeschikking.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.1. Belanghebbende heeft in zijn conclusie na verwijzing (wederom) verzocht om toepassing van een tarief van nihil.

4.2. Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting betoogd, dat het oordeel van de Hoge Raad in het verwijzingsarrest met betrekking tot het begrip gesloten systeem onjuist is. Naar de mening van belanghebbende geeft dat oordeel blijk van een gebrek aan deskundigheid van zowel de Advocaat-Generaal in haar conclusie bij het arrest als van de Hoge Raad. Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting betoogd, dat niet alleen de door hem ter bijstand ingeroepen heer Beuker kan bevestigen dat er sprake is van een gesloten systeem, maar dat ook alle andere ter zake deskundigen kunnen bevestigen dat sprake is van een gesloten systeem.

4.3. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest het volgende overwogen:

'3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de wetgever met het begrip gesloten systeem in artikel 9, aanhef en letter c, van de Wet belastingen op milieugrondslag (tekst tot en met 2000; hierna: Wbm) onderscheidenlijk artikel 9, lid 2, Wbm (tekst van 2001 tot 2008) en artikel 8, aanhef en letter g, Wbm (tekst tot 2008), kennelijk voor ogen heeft gestaan een stelsel van volledig afgeschermde watergeleiders zoals buizen, slangen, reservoirs en pompen met behulp waarvan retourbemaling plaatsvindt, en waarin het water niet de kans krijgt van samenstelling of hoedanigheid te veranderen, anders dan door afvangen van zand of ontluchten. Tot een dergelijk gesloten systeem kan, aldus het Hof, niet een onoverdekte vijver of sloot als de bassins behoren waarin het water de forellen en mogelijk andere levende organismen tot biotoop dient en waarbij dat water is blootgesteld aan de buitenlucht, aan zich in het water bevindende mogelijke bronnen van verontreiniging en aan verdamping. Het Hof heeft geoordeeld dat op grond van dit een en ander belanghebbendes inrichting niet een gesloten systeem is bedoeld in de hiervoor vermelde wetsartikelen.

3.2.2. De tegen dit oordeel gerichte klachten falen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.'.

4.4. Uit r.o. 3.2.2 volgt, dat de Hoge Raad de cassatiemiddelen tegen het oordeel van het Gerechtshof Arnhem inzake het gesloten systeem heeft verworpen. Alsdan staat het het Hof na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad naar het Hof niet meer vrij zich wederom te buigen over de vraag of al dan niet sprake is van een gesloten systeem. De Hoge Raad heeft deze vraag als hoogste rechter in belastingzaken in het verwijzingsarrest reeds - in een voor belanghebbende ongunstige zin - beantwoord.

4.5. Bovendien luidt de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad aan het Hof als volgt:

'3.5. (...) Verwijzing moet volgen voor behandeling van de voor het Hof onbehandeld gebleven stellingen van de Inspecteur met betrekking tot de andere voorwaarden die de artikelen 3, lid 1, aanhef en letter e, en artikel 6 Wbm stellen voor de toepassing van de zogeheten infiltratieaftrek.'.

4.6. Uit al het vorenstaande volgt dat het Hof niet tegemoet kan komen aan de wens van belanghebbende om alsnog te komen tot een volledige en inhoudelijke beoordeling van vraag I. Het verwijzingsarrest en de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad laten dat niet toe.

4.7. Vraag I dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag II

4.8. De Inspecteur heeft in zijn conclusie na verwijzing geconcludeerd dat belanghebbende voldoet aan alle voorwaarden voor de infiltratiekorting. In de door hem overgelegde brief van 27 april 2010 aan belanghebbende concludeert hij op pagina 2 van die brief tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 6.339.

4.9. Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk verklaard - nadat hem door het Hof het onder 4.8 bedoelde standpunt van de Inspecteur was voorgehouden - dat aangaande de infiltratiekorting geen geschil meer bestaat.

4.10. Vraag II dient derhalve bevestigend te worden beantwoord en wel in die zin dat de naheffingsaanslag overeenkomstig de brief van de Inspecteur van 27 april 2010, p. 2 moet worden verminderd tot: € 1.526 (1999), € 1.494 (2000), € 1.271 (2001), € 1.181 (2002) en € 864 (2003); in totaal € 6.339.

Vraag III

4.11. Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting verzocht om vergoeding van schade. Nadat het Hof belanghebbende erop heeft gewezen dat het indienen van een dergelijk verzoek tijdens het onderzoek ter zitting na verwijzing laat - zo niet: te laat - is, heeft belanghebbende gewezen op zijn bijlage 3 bij de motivering van zijn beroepschrift in cassatie van 5 september 2007.

4.12. In voornoemde bijlage 3 zijn een aantal posten opgenomen, die vallen onder een verzoek om vergoeding van kosten van bezwaar (artikel 7:15 van de Awb) en vergoeding van proceskosten (artikel 8:75 van de Awb). Op deze laatstbedoelde posten gaat het Hof hierna onder 4.20 e.v. in; deze posten vallen niet onder de werking van artikel 8:73 van de Awb (schade).

4.13. Belanghebbende heeft nog gesteld dat hij reeds bij het Gerechtshof Arnhem heeft verzocht om vergoeding van schade. Uit het proces-verbaal van de zitting op 28 februari 2007 noch uit de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem noch uit het procesdossier blijkt dat belanghebbende eerder dan bij zijn onder 4.11 vermelde motivering van zijn beroepschrift in cassatie van 5 september 2007 aan de Hoge Raad heeft verzocht om vergoeding van schade.

4.14. Uit artikel 29 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen volgt dat in cassatie bij de Hoge Raad artikel 8:73 van de Awb niet van toepassing is. Mitsdien is het in bijlage 3 bij de motivering van het beroepschrift in cassatie van 5 september 2007 van belanghebbende ingediende verzoek om vergoeding van schade te laat ingediend. Het eerst bij de Hoge Raad ingediende verzoek vereist onderzoek naar de feiten, waartoe de Hoge Raad (in de regel) geen bevoegdheid heeft (artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4.15. Na verwijzing door de Hoge Raad naar een hof is er evenmin ruimte om alsnog een verzoek om vergoeding van de schade in te dienen. Na verwijzing door de Hoge Raad van een zaak na cassatie bestaat geen ruimte voor het opwerpen van een nieuw punt van geschil zodanig dat de rechtsstrijd tussen partijen wordt uitgebreid. In het onderhavige geval geldt daarenboven dat het door belanghebbende gedane verzoek om vergoeding van schade valt buiten de reikwijdte van de door de Hoge Raad aan het Hof gegeven verwijzingsopdracht.

4.16. Vraag III moet ontkennend worden beantwoord.

Slotsom

4.17. Alle overige grieven van belanghebbende zijn door de Hoge Raad in het verwijzingsarrest onder r.o. 3.4 verworpen.

4.18. Uit al het vorenoverwogene volgt, dat het gelijk ten dele aan de zijde van belanghebbende is. De naheffingsaanslag moet worden verminderd tot op een bedrag van € 6.339 en de boetebeschikking moet worden vernietigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.19. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank Arnhem betaalde griffierecht ten bedrage van € 37 te worden vergoed.

4.20. De Rechtbank heeft reeds bepaald, dat aan belanghebbende het door hem bij de Rechtbank betaalde griffierecht moet worden vergoed. Het Hof zal de uitspraak van de Rechtbank in zoverre in stand laten.

Ten aanzien van de kosten van bezwaar en de proceskosten

4.21. Nu de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraken op bezwaar alsmede de boetebeschikking worden vernietigd en de naheffingsaanslag wordt verminderd, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar bij de Inspecteur, het beroep bij de Rechtbank, het hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op de reis- en verletkosten van belanghebbende zelf.

Belanghebbende heeft verzocht aan verletkosten: (bezwaar: 6 uren x € 40 =) € 240 + (Rechtbank: 6 uren x € 40 =) € 240 + (Gerechtshof Arnhem: 6 uren x € 40 =) € 240 + (Hof: 8 uren x € 40 =) € 320, in totaal: € 1.040. De Inspecteur heeft zich tijdens het onderzoek ter zitting daarmee verenigd; het Hof acht deze kosten redelijk en in overeenstemming met het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht.

De reiskosten van belanghebbende zelf voor het bijwonen van de hoorzitting in bezwaar en de zittingen zijn respectievelijk: 3 x € 15,06 en € 20,86 is € 66,04. Volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht gaat het hierbij om de reiskosten openbaar vervoer laagste klasse.

4.22. De kosten die voor vergoeding in aanmerking komen zijn limitatief opgesomd in het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor vergoeding van overige, niet genoemde, kosten is dan ook in de regel geen plaats.

4.23. Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, lid 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van het bepaalde in het eerste lid van artikel 2 van het Besluit proceskosten bestuursrecht overweegt het Hof als volgt.

4.24. Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting betoogd, dat de Inspecteur van aanvang had moeten weten dat de naheffingsaanslag niet kon worden opgelegd, omdat (1) sprake is van een gesloten systeem en (2) belanghebbende recht had op de infiltratiekorting. Het argument onder (1) faalt, omdat de Inspecteur in het verwijzingsarrest onder 3.2.2 dienaangaande in het gelijk is gesteld. Met betrekking tot het argument onder (2) begrijpt het Hof, dat belanghebbende de Inspecteur verwijt tegen beter weten in belanghebbende de infiltratiekorting te hebben onthouden bij het opleggen van de naheffingsaanslag en het handhaven van die naheffingsaanslag bij uitspraak op bezwaar.

4.25. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 april 2007, nr. 41 235, LJN BA2802 beslist, dat de enkele omstandigheid dat sprake is van een onjuist inzicht in het recht door het bestuursorgaan, onvoldoende is om de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden aan te nemen. De Hoge Raad overwoog in dat arrest, dat voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit grond is, indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (het "tegen beter weten in" criterium).

4.26. De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting aangevoerd, dat hij - mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr 38 305, LJN AO3151 - van oordeel was en redelijkerwijs mocht zijn dat het via de bassins in de bodem zakken van water geen infiltratie is. Nu de Hoge Raad in het verwijzingsarrest onder r.o. 3.3.2 heeft geoordeeld, dat het overbrengen van het onttrokken grondwater van de kweekbakken naar de bassins ook als een kunstmatige ingreep moet worden aangemerkt is het, aldus de Inspecteur, nadien duidelijk geworden dat wel sprake is van infiltratie. De Inspecteur is evenwel van mening, dat hij tot het andersluidende oordeel van de Hoge Raad in het verwijzingsarrest redelijkerwijs van oordeel kon zijn dat geen sprake was van infiltratie en dat hij een in redelijkheid te verdedigen standpunt heeft ingenomen.

4.27. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel, dat hij bij het opleggen van de naheffingsaanslag en het doen van uitspraak op het door belanghebbende daartegen gemaakte bezwaar hij een in redelijkheid te verdedigen standpunt heeft ingenomen. De Inspecteur heeft op basis van de tekst van artikel 3, lid 1, onderdeel e, Wbm, wetsgeschiedenis en jurisprudentie redelijkerwijs het standpunt in kunnen nemen zoals hij heeft gedaan. Dat nadien de Hoge Raad in het verwijzingsarrest tot een andersluidend oordeel is gekomen levert als zodanig, zie 4.24, geen bijzondere omstandigheid op als bedoeld in artikel 2, lid 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat belanghebbende van den beginne overtuigd was van zijn recht op infiltratiekorting, omdat deze bij belanghebbende bestaande overtuiging niet uitsluit dat de Inspecteur op goede en verdedigbare gronden een tegengesteld standpunt inneemt. Mitsdien is geen sprake van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, lid 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 4 maart 2011 door P. Fortuin, voorzitter, N. van Beelen en P.A.M. Pijnenburg, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel