Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-07-2011, BT8223, 10/00260

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 24 februari 2010, nummer AWB 09/1842, in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende is bij beschikking met dagtekening 1 november 2007 en kenmerk X000X0000000000 (hierna: de beschikking) aansprakelijk gesteld voor schulden van A B.V. ten bedrage van, in totaal, € 493.465. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger bij uitspraak de beschikking verminderd tot een berekend naar een bedrag van € 492.369.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 11 mei 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Ontvanger.

1.5. De Ontvanger heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen. De Ontvanger heeft exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.6. Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een uitspraak van Rechtbank 's-Gravenhage van 15 februari 2011, LJN BP8358.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende was gedurende de periode van 20 maart 2006 tot 17 november 2006 (hierna: de bestuursperiode) benoemd tot bestuurder van Stichting B, welke stichting in dezelfde periode bestuurder was van A B.V. (hierna: de BV).

2.2. In de bestuursperiode is de BV omzetbelasting en loonbelasting/premie volksverzekeringen verschuldigd geworden. De desbetreffende schulden zijn niet voldaan. De BV heeft geen aangifte ter zake van de voornoemde belastingschulden gedaan, noch een mededeling gedaan zoals bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet).

2.3. Bij de beschikking is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de in de bestuursperiode ontstane schulden van de BV. Deze aansprakelijkstelling betreft naheffingsaanslagen in de omzetbelasting en de loonbelasting/premie volksverzekeringen, daarbij opgelegde boetes, alsmede invorderingsrente en kosten.

2.4. Belanghebbende is verdachte in een strafrechtelijk onderzoek dat zich (onder meer) tot zijn betrokkenheid bij de BV uitstrekt. Tot de stukken van het geding behoort een Overzichtsproces-verbaal, houdende verklaringen van belanghebbende, welke verklaringen onder meer het volgende behelzen:

"De Stichting B heb ik vóór stichting C op mijn naam gekregen. Ik weet wel dat dit een standaard manier is van D en E. Zij doen dit zodat later een BV makkelijker kan worden opgeruimd. Met opgeruimd bedoeld ik opgeheven.

D en E halen een BTW truc uit met die BV's en dan is zo'n BV niet meer schoon en dan wordt de BV opgeheven. (...) De reden dat ze een Stichting boven een BV hangen heeft te maken met de aandelen. En die truc is er voor het frauderen met de BTW. Dat heeft ook te maken met het sturen van die fake facturen waar ik het gister al over had. D en E houden zich daar mee bezig. Op die fake facturen wordt de BTW die er opstaat via een bedrijf weer terug gehaald. Het zit zeg maar zo. D en E maken een fake factuur op waarin de BTW die vermeld wordt gebruikt wordt in een belasting aangifte. Deze factuur gaat dan naar een bedrijf wat feitelijk van D en E is maar op naam staat van een ander. Die ander krijgt dan € 500 voor de moeite en de rest van de terug gevraagde btw gaat dan naar D en E. Dit was dan ook de reden dat die bedrijven op naam moesten van anderen. Hoe dit geld dan in de handen van D en E terecht kwam weet ik niet. D en E gebruikten een BV dan een paar keer voor die BTWtruc en als de Belastingdienst dan vragen ging stellen werd die BV van de hand gedaan (...)

Ik was heel vaak bij die besprekingen over deze BTWtruc aanwezig. Hier waren mijn vader, E en D ook bij ze bespraken dat in mijn bijzijn dus vandaar dat ik dit weet. (...)

Degene die naar mij toekwam over deze BV's was E. (...) E zei van hé Henk voel je er wat voor om een beetje bij te verdienen. Ik moest een bvtje een bankrekening en een stichting op mijn naam nemen. (...) Voor het op naam zetten van de bedrijven F en (...) en stichting(...) B ben ik met E en Max bij een notaris in G geweest. (...) Om (...) Stichting B en A BV op mijn naam te zetten heb ik mij in laten schrijven bij de Kamers van Koophandel in H en in J. In G heb ik samen met E zakelijke rekeningen geopend bij de K-bank op naam van (...) Stichting B en A BV. Voor alle (...) bedrijven was ik gemachtigd en de pasjes stonden op mijn naam (...)

Ik ging wel eens mee met E naar het kantoor in L bij het M-Hotel. Dan werd mij ook wel eens gevraagd om een factuur op te maken. (...)

Ik heb dit [Hof: het zich laten benoemen tot (middellijk) bestuurder van (onder meer) de BV] gedaan omdat mij een woning en € 500 in de maand werd beloofd. Ik weet dat D en E en N bezig waren met foute dingen ook in (...) F. En door het op mijn naam te zetten konden D en E N buiten schot blijven. Als er dan problemen zouden komen gingen die naar mij. (...)"

2.5. Het voornoemde Overzichtsproces-verbaal bevat voorts de schriftelijke weergave van verklaringen van P, afgelegd jegens een opsporingsambtenaar van de FIOD-ECD. Deze verklaringen behelzen onder meer het volgende:

"Daar heb ik goederen van gekocht. [Hof: bedoeld is: de BV] (...)

Ik had contact met de zoon van X [Hof: belanghebbende]. Zijn naam weet ik niet meer. Ik ben met X en de zoon van X in contact gekomen via ene Q. (...) De zoon van X kon mij satelietreceivers leveren, dat is toch wel mijn handel (...)

De zoon van X vertelde mij dat A BV zijn bedrijf was. Ik zag zijn naam op de inschrijving van de kamer van koophandel staan.

Q was wel vaak bij de zoon van X aanwezig, maar Q zelf heeft mij nooit goederen geleverd. Zoals ik al zei kreeg ik de factuur ook altijd van de zoon van X, nooit van Q. Bij het uitleveren van de goederen bij het opslagbedrijf was Q er ook vaak bij. De zoon van X was ook wel eens alleen als hij de goederen aan mij uitleverde."

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor schulden van de BV. Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Ontvanger is van mening dat de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord en de tweede vraag ontkennend.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de Ontvanger en, primair, tot vernietiging van de beschikking, dan wel, naar het Hof begrijpt, subsidiair, tot vermindering van de beschikking met de daarin begrepen bedragen van boetes, renten en kosten. De Ontvanger concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Ontvanger en tot vermindering van de beschikking tot een berekend naar een bedrag van € 489.870.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. Ter zitting heeft de Ontvanger te kennen gegeven dat de beschikking dient te worden verminderd met de in het bedrag van de aansprakelijkstelling opgenomen boetebedragen. Voor verdere vermindering van de beschikking acht het Hof, op grond van het navolgende, geen gronden aanwezig.

4.2. Vaststaat dat belanghebbende in de bestuursperiode was benoemd tot (middellijk) bestuurder van de BV. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de BV als belastingplichtige onderscheidenlijk inhoudingsplichtige in deze periode omzetbelasting en loonbelasting/premie volksverzekeringen verschuldigd is geworden en dat ter zake van deze schulden geen aangifte is gedaan, dat de bedoelde schulden niet zijn voldaan, dat de BV niet in staat was de desbetreffende schulden te voldoen en dat op geen enkel moment melding van betalingsonmacht zoals bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Wet heeft plaatsgevonden. Gelet op het vermelde in onderdelen 2.4 en 2.5 van deze uitspraak acht het Hof voorts aannemelijk dat belanghebbende willens en wetens om baat heeft meegewerkt aan een geheel van handelingen dat was gericht op, dan wel was aan te merken als, belastingfraude. Belanghebbendes stelling ter zitting, inhoudende dat de onder 2.5 weergegeven verklaring niet juist zou zijn, doet daaraan geen afbreuk, aangezien het Hof die stelling onvoldoende gespecificeerd en geloofwaardig acht. Het Hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van de BV door belanghebbende en dat hem, anders dan belanghebbende heeft betoogd, wel degelijk moet worden verweten dat geen melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden.

4.3. Voor zover belanghebbende in hoger beroep heeft betoogd dat hem geen opzet of grove schuld kan worden verweten omdat belanghebbende feitelijk geen bemoeienis zou hebben gehad met de vennootschap en enkel door derden zou zijn gehandeld, verwerpt het Hof dat betoog, aangezien het Hof dat betoog, gezien het in de onderdelen 2.4 en 2.5 van deze uitspraak vervatte en het in onderdeel 4.2 overwogene, niet aannemelijk acht. Het Hof is, gezien het vorenoverwogene, tevens van oordeel dat het belopen van renten en kosten aan belanghebbende is te wijten.

4.4. Evenals de Rechtbank verwerpt het Hof belanghebbendes betoog, inhoudende dat hem geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van het niet melden van betalingsonmacht in de periode vanaf 3 oktober 2006, ook voor zover dat betoog zou moeten worden opgevat als een beroep op artikel 36, lid 6, van de Wet, gezien de te dezen toepasselijke uiterste meldingstermijn van artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990. Tussen partijen is niet in geschil dat de aansprakelijkstelling geen belastingschulden betreft die zijn ontstaan vanaf 17 november 2006. Belanghebbende was tot deze datum (middellijk) bestuurder van de BV en was gedurende de periode van zijn bestuurderschap gehouden om onverwijld mededeling te doen van de toestand van betalingsonmacht zoals bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Wet, welke toestand, naar het Hof begrijpt, gedurende de gehele bestuurstermijn van belanghebbende heeft bestaan. Deze verplichting gold derhalve ook in de periode van 3 oktober 2006 tot 17 november 2006. Belanghebbende kan, wat de in die periode ontstane belastingschulden betreft, derhalve niet als gewezen bestuurder worden aangemerkt.

4.5. Belanghebbende heeft ter zitting betoogd dat de regeling van artikel 36 van de Wet niet is bedoeld voor gevallen als het onderhavige en heeft ter adstructie van dit betoog verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2008, nr. 07/10704, BNB 2008/239, alsmede naar de in onderdeel 1.6 hiervóór vermelde uitspraak van Rechtbank 's-Gravenhage. Het Hof verwerpt het beroep van belanghebbende op het voornoemde arrest van de Hoge Raad, aangezien vaststaat dat belanghebbende niet slechts als bestuurder van de BV was ingeschreven in het handelsregister, maar daadwerkelijk tot (formeel) bestuurder van de BV was benoemd. Voor zover belanghebbende met de verwijzing naar de voornoemde jurisprudentie heeft willen betogen dat het onredelijk is dat de aansprakelijkheidsregeling van artikel 36 van de Wet zich tot formele bestuurders uitstrekt, verwerpt het Hof diens betoog onder verwijzing naar artikel 11 van de Wet algemene bepalingen. Ten overvloede zij opgemerkt dat het Hof aannemelijk acht dat belanghebbendes betrokkenheid bij de mede door middel van de BV verrichte frauduleuze handelingen, gezien de in onderdelen 2.4 en 2.5 hiervóór vermelde verklaringen, verder strekte dan diens louter formele benoeming tot bestuurder van de BV.

4.6. Gezien het vorenoverwogene dient de beschikking te worden verminderd met de daarin opgenomen boetebedragen. Het Hof zal het hoger beroep derhalve gegrond verklaren en de beschikking dienovereenkomstig verminderen.

Ten aanzien van het griffierecht

4.7. Aangezien de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en/of het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 41 respectievelijk € 111 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.8. Aangezien het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.9. Het Hof stelt de, in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank, voor vergoeding in aanmerking komende kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) vast op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966.

4.10. Het Hof stelt de, in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof, voor vergoeding in aanmerking komende kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand overeenkomstig het Besluit vast op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 1.311.

4.11. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 1 juli 2011 door P.C. van der Vegt, voorzitter, J. Swinkels en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel