Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-06-2011, BU2912, 10/00094

Uitspraak op het hoger beroep van

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Oost-Brabant van de rijksbelastingdienst, hierna: evenals de directeur van het onderdeel Belastingregio Belastingdienst/Oost-Brabant van die dienst, die met ingang van 1 januari 2011 te dezen bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur,

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 21 december 2009, nummer AWB 08/3211 in het geding tussen

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen naheffingsaanslag omzetbelasting.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.00.000.F.01.4501 over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 27.760 aan belasting. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag omzetbelasting verminderd tot € 22.219.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 288. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 123, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 805 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 288 aan deze vergoedt.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 27 augustus 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft eveneens een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan, alsmede twee bijlagen, overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van deze twee bijlagen.

1.6. Het Hof heeft het onderzoek aan het einde van de zitting gesloten en aangekondigd schriftelijk uitspraak te zullen doen.

1.7. Bij brieven van 7 september 2010 heeft het Hof aan partijen medegedeeld, dat naar het oordeel van het Hof het onderzoek onvolledig was geweest en heeft het partijen bericht het onderzoek op de voet van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht te heropenen. Het Hof heeft daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij deels hebben voldaan.

1.8. Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek wederom gesloten.

1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden, als door een der partijen gesteld en door de andere niet, of onvoldoende, weersproken komen vast te staan:

2.1. Het pand A-straat 8-8a te Z (hierna: het pand) bestaat uit drie verdiepingen. De benedenverdieping heeft nummer 8. De twee bovenverdiepingen hebben nummer 8a respectievelijk 8b.

2.2. Het pand is in 1973 aangeschaft door de vennootschap onder firma van de heer en mevrouw B (hierna: de V.O.F.). Vanaf 1973-1996 is het pand volledig verhuurd aan derden en in gebruik geweest als een herensalon.

2.3. Het pand is in 1996 door de V.O.F. geruisloos ingebracht in C B.V. (hierna: de B.V.). Ter zake van deze levering is geen omzetbelasting in rekening gebracht. De B.V. verhuurt vanaf 1996 de benedenverdieping belast met omzetbelasting aan derden als een damessalon. De B.V. verhuurt de eerste verdieping - A-straat 8a - en de tweede verdieping - A-straat 8b - tot en met 30 juni 2002 respectievelijk 31 december 2002 belast met omzetbelasting aan derden, onder andere aan D en F.

2.4. Vóór de na te noemen verbouwing was er reeds een eigen opgang voor de eerste en tweede bovenverdieping. A-straat 8a beschikte over een keuken, toilet en douche, evenals A-straat 8b. De deuren van beide verdiepingen hadden aparte sloten en de tweede verdieping was bereikbaar vanaf de eerste verdieping via een inpandige trap aan de zijkant van het pand.

2.5. In 2003 en 2004 zijn de bovenverdiepingen verbouwd. De kosten van de verbouwing bedragen € 318.153,99 inclusief € 50.369,82 omzetbelasting. Na de verbouwing zijn de eerste en tweede verdieping een geheel met één keuken, één woonkamer en één douche. De kosten hebben onder meer betrekking op de aanvraag van een bouwvergunning bij de gemeente, de werkzaamheden van een architect en van een bouwbedrijf, de aanschaf en eventuele plaatsing van een inbouwkeuken, sanitair en eiken vloer en de aansluiting voor gas en water. De onderhandse verkoopwaarde van de bovenverdiepingen bedroeg vóór de verbouwing € 275.000 en na de verbouwing € 485.000.

2.6. Op 18 september 2003 heeft mevrouw Y haar privéwoning verkocht. Op of omstreeks 15 mei 2004 zijn de bovenverdiepingen door mevrouw Y als woning duurzaam in gebruik genomen. Mevrouw Y betaalt voor dit gebruik geen vergoeding. De energienota ter zake van de bovenverdiepingen werd voldaan door mevrouw Y; de gemeentelijke belastingen en verzekeringen werden betaald door de B.V.

2.7. De B.V. en mevrouw Y, directrice en enig aandeelhouder van de B.V., vormden in de relevante periode een fiscale eenheid voor de omzetbelasting (belanghebbende). De onderneming van belanghebbende is gestart op 1 januari 2003. Belanghebbende verricht uitsluitend belaste prestaties. Belanghebbende heeft de bovenverdiepingen voor de omzetbelasting volledig als ondernemingsvermogen geëtiketteerd. Mevrouw Y ontving van de B.V. in 2003 een brutoloon van € 13.388 en in 2004 een brutoloon van € 17.956.

2.8. Ter zake van de verbouwing van de bovenverdiepingen is in 2003 € 20.167 omzetbelasting in rekening gebracht en in 2004 € 30.202. Deze omzetbelasting is door de betreffende ondernemers in rekening gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur. De laatste factuur betreffende de kosten van verbouwing dateert van 4 november 2004. Belanghebbende heeft de in 2004 ter zake van de verbouwing van de bovenverdiepingen in rekening gebrachte omzetbelasting ten bedrage van € 30.202 tijdig in aftrek gebracht.

2.9. Het bedrag van de naheffingsaanslag heeft voor een gedeelte van € 123 geen betrekking op de verbouwing van het pand en dit bedrag is niet in geschil.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is of belanghebbende recht heeft op aftrek van omzetbelasting ter zake van de kosten van verbouwing van de bovenverdiepingen.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, maar dit - gelet op haar conclusie tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank - ter zitting ingetrokken onder handhaving van hetgeen zij heeft aangevoerd als verweer tegen het door de Inspecteur ingestelde principale hoger beroep.

3.3. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingediende beroep.

4. Gronden

4.2. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het belanghebbende niet langer vrijstaat te verdedigen dat sprake is van de vervaardiging van een nieuwe zaak. Hij doet hierbij een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 4 december 2009, nr. 08/002258, LJN BG7213. De Hoge Raad besliste, dat het de belanghebbende, die door de rechtbank in het gelijk was gesteld, vrij stond om zich, ook zonder het instellen van incidenteel hoger beroep, in hoger beroep te verweren met alle gronden, ook die welke door de rechtbank waren verworpen. Dit zou slechts anders zijn, aldus de Hoge Raad, indien het verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel in hoger beroep zou worden aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op goede procesorde. De Inspecteur stelt dat deze door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen zich hier voordoen.

4.3. Belanghebbende heeft steeds, aldus de Inspecteur, het standpunt ingenomen dat de verbouwing niet had geleid tot de vervaardiging van een nieuwe zaak. Zij heeft dit standpunt expliciet tijdens het onderzoek ter zitting bij de Rechtbank herhaald. Aldus heeft belanghebbende haar verweer op dit onderdeel, aldus nog steeds de Inspecteur, ondubbelzinnig prijsgegeven.

4.4. De Inspecteur stelt voorts, dat behandeling van het verweer door het Hof zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde. De vraag of de verbouwing heeft geleid tot een nieuw goed is tijdens het ingestelde onderzoek beoordeeld door inzage in de administratie en waarneming van de feitelijke situatie. Vanaf de aanvang zijn partijen het erover eens geweest, dat de verbouwing niet heeft geleid tot een nieuw goed. Om die reden is er voor hem, Inspecteur, geen aanleiding geweest om een en ander uitgebreid te documenteren.

4.5. De vraag rijst of de omstandigheden waaronder belanghebbende het standpunt innam dat sprake was van een dienst, de conclusie rechtvaardigen, dat zij expliciet de stelling heeft prijsgegeven, dat de verbouwing heeft geleid tot een nieuw vervaardigde onroerende zaak. Hierna zal blijken dat het Hof tot het oordeel komt, dat de verbouwing niet heeft geleid tot de vervaardiging van een nieuwe onroerende zaak. De grieven van de Inspecteur over de toelaatbaarheid van dit verweer behoeven reeds daarom geen behandeling.

4.8. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 november 2010, nr. 08/01021, LJN BM6681, beslist, dat van de vervaardiging van een nieuwe onroerende zaak slechts sprake is, indien door de werkzaamheden aan de onroerende zaak in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. Niet relevant is of sprake is van een functiewijziging, dan wel of de zaak zoals die was na de verbouwing vereenzelvigd kan worden met de zaak zoals die tevoren bestond.

4.9. De Inspecteur heeft gemotiveerd bestreden dat de verbouwingswerkzaamheden hebben geleid tot de vervaardiging van een nieuwe zaak. Hij wijst op de volgende omstandigheden. De bovenverdieping had reeds voor de verbouwing een afzonderlijke opgang aan de zijkant. De tweede verdieping was slechts toegankelijk via een inpandige trap op de eerste verdieping. De bovenverdiepingen vormen bouwkundig één geheel en als zodanig een zelfstandig goed. De facturen van het bouwbedrijf omschrijven de werkzaamheden als "renoveren c.q. verbouwen". Daarnaast is de omschrijving van de werkzaamheden niet van dien aard, dat kan worden aangenomen dat daardoor een goed is ontstaan dat tevoren niet bestond. Zowel de aanwendingsmogelijkheden als het uiterlijk van de bovenverdieping zijn niet ingrijpend gewijzigd, aldus nog steeds de Inspecteur.

4.10. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, heeft tegenover deze gemotiveerde betwisting van de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat door de werkzaamheden aan de onroerende zaak in wezen (gedeeltelijk) nieuwbouw heeft plaatsgevonden. Het gelijk op dit punt is daarom aan de Inspecteur.

4.11. Belanghebbende herhaalt als subsidiair standpunt hetgeen zij voor de Rechtbank heeft aangevoerd. De door haar als ondernemer afgenomen (verbouwings)dienst heeft betrekking op een zaak die zij (mede) voor belaste prestaties gebruikt. Zij heeft daarom recht op vooraftrek van het gehele aan haar aan omzetbelasting in rekening gebrachte bedrag. De omstandigheid dat zij de zaak deels voor privédoeleinden gebruikt, doet daar niet aan af, zo stelt zij. Privégebruik kan immers volgens de Zesde richtlijn als een belastbare handeling worden gezien. De omstandigheid dat de Nederlandse wetgeving daar destijds niet in voorzag, kan haar niet worden tegengeworpen.

4.12. De Inspecteur bestrijdt dit standpunt. Hij stelt dat ultimo 2002, doch in ieder geval vóórdat de eerste factuur ter zake van de verbouwingswerkzaamheden aan belanghebbende werd uitgereikt, de bovenwoning ter beschikking is gesteld voor andere dan bedrijfsdoeleinden. De verbouwing is, zo stelt hij, uitsluitend geschied om de bovenwoning geschikt te maken als eigen woning van mevrouw Y. Op dat moment vond, aldus de Inspecteur, een levering plaats in de zin van artikel 3, lid 1, onderdeel g, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (destijds geldende tekst; hierna: de Wet).

4.13. Belanghebbende stelt daartegenover dat de zaak gedurende de gehele verbouwingsperiode bestemd is gebleven voor bedrijfsdoeleinden. Zij voert aan dat, nadat de belaste verhuur was beëindigd in 2002, zij getracht heeft de beide verdiepingen opnieuw belast te verhuren. Pas nadat het pand geruime tijd leegstond, en zij vreesde dat het gekraakt zou kunnen worden, besloot mevrouw Y haar voormalige eigen woning te verkopen en werden beide verdiepingen aan mevrouw Y als privéwoning ter beschikking gesteld.

4.14. Met de Inspecteur acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende het oogmerk had om de verbouwde verdiepingen belast te gaan verhuren; zo dit oogmerk al een ogenblik aanwezig mocht zijn geweest, dan toch niet meer per maart 2003, op het moment dat de architect de eerste factuur heeft uitgereikt. Tot de stukken van het geding behoren onder meer de facturen van de architect, de facturen van de aannemer en de bouwtekening. De bouwtekening toont een indeling die kenmerkend is voor privégebruik, met onder meer een bibliotheek en een sauna. De eerste factuur van de architect dateert van 15 maart 2003. Op grond van deze stukken acht het Hof aannemelijk dat op het moment dat belanghebbende de architect opdracht gaf tot verbouwing, het voornemen bestond de bovenverdiepingen (te verbouwen tot en) te bestemmen tot de privéwoning voor mevrouw Y.

4.15. Belanghebbende heeft voorts nog gesteld, dat niet in geschil zou zijn, dat mevrouw Y 11% van de bovenverdiepingen voor ondernemingsdoeleinden zou gebruiken en dat die omstandigheid reeds in weg zou staan aan de door de Inspecteur verdedigde stelling dat de bovenverdiepingen niet meer voor bedrijfsdoeleinden werden aangewend en dat die omstandigheid reeds tot volledige aftrek van de in rekening gebrachte omzetbelasting moet leiden.

4.16. De Inspecteur heeft in zijn brief van 14 oktober 2010, pagina 2, tweede alinea - in de lijn met zijn stellingen in zijn pleitnota, pagina 2, onderaan en pagina 3, bovenaan - evenwel uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist, dat van de bovenverdiepingen een deel bestemd zou zijn als werkkamer, naar het Hof begrijpt voor bedrijfsdoeleinden, en hij heeft voorts betwist dat een kamer in de woning uitsluitend ten behoeve van de onderneming zou worden gebruikt. In vorenvermelde brief heeft de Inspecteur gesteld, dat de bovenverdiepingen volledig ter beschikking zijn gesteld voor andere dan bedrijfsdoeleinden.

4.17. Belanghebbende heeft bij haar brief van 12 november 2010 toestemming verleend aan het Hof om op het hoger beroep te beslissen zonder nadere zitting. Mede gelet hierop is het Hof van oordeel, dat belanghebbende tegenover de onder 4.16 bedoelde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat op het tijdstip dat de litigieuze belasting aan belanghebbende in rekening werd gebracht dan wel op het tijdstip dat de bovenverdiepingen in gebruik werden genomen de bovenverdiepingen deels - namelijk voor 11% - voor bedrijfsdoeleinden bestemd zouden zijn respectievelijk gebruikt zouden gaan worden.

4.18. Uit het voorgaande volgt, dat voorafgaande aan de verbouwing een levering van de woning heeft plaatsgevonden op grond van artikel 3, lid 1, onderdeel g van de Wet OB 1968 (destijds geldende tekst). De aftrek van belasting geschiedt, aldus artikel 15, lid 4, van de Wet, overeenkomstig de bestemming van de goederen en diensten op het tijdstip dat de belasting aan belanghebbende in rekening werd gebracht dan wel overeenkomstig het gebruik op het tijdstip dat de bovenverdiepingen in gebruik werden genomen (arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, nr. 10/00275, LJN BQ1213). Gelet op hetgeen het Hof onder 4.11 tot en met 4.17 heeft overwogen was op die tijdstippen sprake van een privébestemming dan wel privégebruik, zodat aftrek van de litigieuze in rekening gebrachte omzetbelasting is uitgesloten.

4.19. Gelet op het vorenstaande is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur en is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond.

5. Beslissing

Aldus gedaan op: 17 juni 2011 door P. Fortuin, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel