Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-10-2011, BU5612, 09-00445

Uitspraak op het hoger beroep van

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Oost-Brabant van de rijksbelastingdienst, (hierna, evenals de directeur van het onderdeel Belastingregio Belastingdienst/Oost-Brabant van die dienst, die met ingang van 1 januari 2011 te dezen bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur),

en op het hoger beroep van

en op het incidenteel hoger beroep van

de Inspecteur,

en op het incidenteel hoger beroep van

belanghebbende,

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 29 juni 2009, nummer AWB 08/2117 in het geding tussen

de Inspecteur,

en

belanghebbende,

betreffende na te noemen aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2004, gedagtekend 15 november 2007, een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 26.652 (voor persoonsgebonden aftrek) en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.524 (hierna: de (primitieve) aanslag). Bij brief van 26 november 2007 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt.

1.2. Met dagtekening 27 december 2007 heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2004 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 36.930 (voor persoonsgebonden aftrek) en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.524 (hierna: de navorderingsaanslag).

1.3. Met dagtekening 19 maart 2008 heeft de Inspecteur uitspraak op bezwaar gedaan. Daarbij heeft hij het bezwaar tegen de primitieve aanslag aangemerkt als bezwaar tegen de navorderingsaanslag en vervolgens uitspraak gedaan op laatstgenoemde belastingaanslag. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur alsnog rekening gehouden met verrekening van een bedrag aan Finse bronbelasting van € 14; de gevraagde aftrek ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van deelname in Braziliaanse teakplantages is geweigerd.

1.4. Bij brief van 28 april 2008 heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank tegen de uitspraak op het bezwaar tegen de primitieve aanslag. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39.

1.5. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot één naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 34.290 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.524, onder toekenning van een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor een buitenlands voordeel uit sparen en beleggen, berekend naar een gemiddelde rendementsgrondslag in het buitenland van € 30.587. Voorts heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en deze gelast het door de belanghebbende betaalde griffierecht te vergoeden.

1.6. De Inspecteur heeft hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank ingesteld bij het Hof, bij het Hof bekend onder nummer 09/00445. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.7. Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende eveneens hoger beroep ingesteld bij het Hof, bij het Hof bekend onder nummer 09/00448. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.8. De Inspecteur en belanghebbende hebben tijdens het onderzoek ter zitting verklaard, dat zij - gelet op de in hun verweerschriften opgenomen conclusie dat de uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd - tevens incidenteel hoger beroep hebben willen instellen. Het Hof heeft partijen voorgehouden dat het partijen evenwel niet in de gelegenheid heeft gesteld op het incidenteel hoger beroep van de wederpartij te antwoorden (artikel 27m, lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, hierna: de AWR). Daarop hebben partijen tevens verklaard dat voorbij kan worden gegaan aan het feit, dat de ene partij niet in de gelegenheid is geweest het incidenteel hoger beroep van de andere partij te beantwoorden en dat met hetgeen is vermeld in de van ene partij afkomstige stukken het incidenteel hoger beroep van de wederpartij wordt bestreden.

1.10. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene Wet bestuursrecht heeft de Inspecteur vóór de zitting een nader nadere stuk, gedagtekend 24 september 2010, met het opschrift "Memorie" ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij en is tot de stukken van het geding gerekend.

1.11. Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent beide pleitnota's tot de stukken van het geding.

1.12. Ter zitting heeft de Inspecteur op verzoek van het Hof een kopie overgelegd van de uitspraak op het bezwaarschrift van 19 maart 2008. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van dit stuk.

1.13. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.14. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. Belanghebbende en haar partner bezitten zes participaties ter zake van plantages met teakbomen in Brazilië (hierna: de participaties). Belanghebbende en haar partner zijn partner in fiscale zin. In de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2004 (hierna: de aangifte) is de waarde van de participaties aan belanghebbende toegerekend en opgenomen in haar grondslag voor de bepaling van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen tot een bedrag van € 38.935 per 1 januari 2004 en € 42.900 per 31 december 2004. In de aangifte heeft belanghebbende verzocht om aftrek ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van de participaties.

2.2. In 1998 zijn twee participaties gekocht en in 2003 nog eens vier participaties.

2.4. In de overeenkomst van 22 januari 1998 is onder meer het volgende bepaald:

'(...) Komen overeen als volgt:

2.5. Met betrekking tot de servicediensten is onder ander het volgende bepaald:

2.6. De overeenkomst van 18 juni 1998 is vrijwel gelijkluidend aan hetgeen hierboven is geciteerd. Op 22 januari 1998 heeft belanghebbende de participatie verkregen voor f 8.000 en op 18 juni 1998 voor een bedrag van f 10.000. Het hiervoor onder 2 van de overeenkomst bedoelde Bewijs van Eigendom is voor de overeenkomst van 22 januari 1998 noch die van 18 juni 1998 aan belanghebbende verstrekt.

2.7. Belanghebbende is gerechtigd in juli en december van elk jaar, met inachtneming van bepaalde voorwaarden, haar participaties aan te bieden bij H N.V., commissionair in effecten te B.

2.9. Ingevolge de overeenkomsten "Groen Garantieplan 7" verkrijgt belanghebbende ten aanzien van twee individueel geadministreerde percelen het opbrengstrecht van 0,1 hectare met de teakbomen daarop aangeplant in het plantjaar 2002 in de door en/of namens J beheerde plantages met een investeringswaarde van in totaal € 1.850. Op verzoek van belanghebbende is J gehouden het "Opbrengstrecht" - na afloop van zeven jaar - in de overeenkomst genoemd: "Garantieperiode" - terug te kopen tegen een prijs van € 3.200. Indien terugkoop tegen deze prijs zou plaatsvinden wordt een rendement gerealiseerd, op basis van samengestelde intrest, van circa 8,2%. De overeengekomen terugkoopregeling wijkt af van de "Terugkoopgarantie", zoals opgenomen in artikel 7 van de Algemene Voorwaarden 1.0.

2.10. Ingevolge de overeenkomsten "Groen Garantieplan 2002" verkrijgt belanghebbende ten aanzien van twee individueel geadministreerde percelen het opbrengstrecht van 0,1 hectare met de teakbomen daarop aangeplant in het plantjaar 2002 in de door en/of namens J beheerde plantages met een investeringswaarde van in totaal € 2.290. Op verzoek van belanghebbende is J gehouden het perceel of de percelen terug te kopen tegen een prijs van € 2.743 na afloop van drie jaar na ingangsdatum of € 3.242 na afloop van vijf jaar na ingangsdatum. Indien terugkoop tegen voornoemde prijs zou plaatsvinden wordt een rendement gerealiseerd, op basis van samengestelde intrest, van circa 6,2% respectievelijk 7,2%.De overeengekomen terugkoopregeling wijkt af van de "Terugkoopgarantie", zoals opgenomen in art. 7 van de Algemene Voorwaarden 1.0.

2.11. In het "Groen Garantieplan 7" is overeengekomen dat, in afwijking van de algemene voorwaarden, het opbrengstrecht dat op grond van de overeenkomst wordt verkregen, beperkt is tot het deel dat direct voortkomt uit de finale kapronde volgens het Beheerplan. Een dergelijke beperking is in het "Groen Garantieplan 2002" niet opgenomen.

2.12. De Algemene Voorwaarden 1.0 maken uitdrukkelijk deel uit van de vier overeenkomsten. Voor zover van belang is daarin onder andere bepaald:

'Artikel 2 Begrippen

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

2.14. Op 8 december 1995 hebben de A, C en D Ltda. de "Overeenkomst inzake verlening van diensten met betrekking tot bosaanplant en inzake erkenning van rechten op aanleg en beplanting" (hierna: de master agreement) gesloten. In de master agreement wordt C aangeduid als BEGUNSTIGDE en D Ltda als L Ltda.

2.15. Op pagina 3 en 4 van de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

2.16. De master agreement is diverse keren geamendeerd. In het eerste amendement van 20 april 1999, het tweede amendement van 18 mei 2001 en het derde amendement van 20 april 2004 is de master agreement uitgebreid tot andere gebieden; in het vierde amendement van 6 februari 2007 worden de gebieden bepaald waar de teakbomen aan D Ltda. toebehoren.

2.18. In de 5th Amendment is onder meer het volgende bepaald:

2.19. Op 20 april 2004 is een overeenkomst gesloten tussen de A en D B.V., "Verklaring van overdracht van rechten, overname van schulden en cessie van vorderingen" waarbij de A met terugwerkende kracht tot 1 januari 2003 al haar rechten uit de master agreement heeft overgedragen aan D B.V.. In deze overeenkomst is onder meer bepaald:

Blijkens de preambule van de overeenkomst dient onder "Vrije Teakpercelen" te worden verstaan: teakpercelen welke tot en met 31 december 2002 niet bij derde-investeerders zijn geplaatst.

2.20. Eveneens op 20 april 2004 is een overeenkomst gesloten tussen D B.V. en J, "Verklaring van overdracht van rechten" waarin onder meer het volgende is bepaald:

'In aanmerking nemende dat:

2.21. Tot de stukken van het geding behoort een opinie, gedagtekend 26 april 2007, van het Braziliaanse advocatenkantoor T. De vraag welke aan voornoemd kantoor is voorgelegd, is de volgende (pagina 2):

'We were asked to provide this legal opinion with respect to the ownership of Duas Lagoas Farm where there is exploitation of teak, the ownership rights to such teak and the compliance by the LHS [Hof : LHS Participações Ltda] and FAL [Hof: D Agroflorestal Ltda] under Brazilian law regarding such exploitation and sale of teak obtained from such Farm.'.

2.22. De Preliminary Conclusion (pagina 8) luidt:

'As a result of the following agreements:

SATT [Hof: C], although not being the owner of the land, is considered to be the owner of the teak trees planted on the farms as intended in the Master Agreement 95 and Addendums mentioned above.'.

2.23. De Final Conclusion (pagina 10) luidt:

'Under Brazilian Civil Law and under the above listed Agreements SATT [Hof: C] is the owner of the teak trees planted from May 1994 until April 2004 on the farms mentioned in the annex of 2004 Addendum (which includes Duas Lagoas Farm), with exception of the teak trees planted on Fazenda Icaroma and Terra Santa which ownership belong exclusively tot FAL [Hof: D Agroflorestal Ltda], pursuant to the 2007 Addendum.'

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag tot één, waarbij een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor een buitenlands voordeel uit sparen en beleggen wordt verleend, berekend naar een gemiddelde rendementsgrondslag in het buitenland van € 40.918, zijnde (€ 38.935 + € 42.900) : 2 en waarbij alsnog € 14 aan Finse bronbelasting wordt verrekend. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag tot één, waarbij alsnog € 14 aan Finse bronbelasting wordt verrekend.

4. Gronden

Vooraf en ambtshalve

4.1. Met dagtekening 19 maart 2008 heeft de Inspecteur, gelet op de vermelding dat het betreft een 'uitspraak op het bezwaarschrift' en de vermelding van de wijze waarop het rechtsmiddel kan worden aangewend - een voor beroep vatbare uitspraak gedaan. Daarbij heeft hij het bezwaar tegen de primitieve aanslag aangemerkt als een bezwaar tegen de navorderingsaanslag en vervolgens uitspraak gedaan inzake laatstgenoemde navorderingsaanslag.

4.2. Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de Rechtbank inzake de primitieve aanslag met nummer 0000.00.000.H.46. Kennelijk heeft de Rechtbank het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van 19 maart 2008 opgevat als een beroep betrekking hebbende op de navorderingsaanslag. Het Hof leidt dit af uit het feit dat de Rechtbank in zijn uitspraak in het dictum is uitgegaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 34.290 - dit is het belastbaar inkomen uit werk en woning waarop de navorderingsaanslag (na persoonsgebonden aftrek) is gebaseerd - en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.524 onder toekenning van een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor een buitenlands voordeel uit sparen en beleggen naar een gemiddelde rendementsgrondslag in het buitenland van € 30.578, waarbij de Rechtbank heeft verzuimd alsnog rekening te houden met een verrekening van Finse bronbelasting ad € 14.

4.3. Nu belanghebbende met haar brief van 26 november 2007 bezwaar heeft gemaakt tegen de (primitieve) aanslag met nummer 0000.00.000.H.46, derhalve voordat de navorderingsaanslag opgelegd was, en belanghebbende geen bezwaar heeft gemaakt tegen de navorderingsaanslag heeft de Inspecteur naar het oordeel van Hof ten onrechte uitspraak gedaan met betrekking tot de navorderingsaanslag, waartegen geen bezwaar is gemaakt. Gelet op het ontbreken van een bezwaar tegen de navorderingsaanslag heeft de Rechtbank ten onrechte het beroep van belanghebbende opgevat als te zijn gericht tegen de navorderingsaanslag en deze verminderd. Reeds hierom dient de uitspraak van de Rechtbank te worden vernietigd.

4.4 Het Hof heeft partijen tijdens het onderzoek ter zitting op de onjuiste gang van zaken gewezen, waarop partijen het Hof ter zitting uitdrukkelijk hebben verzocht de uitspraak van 19 maart 2008 aan te merken als een uitspraak op het tegen de primitieve aanslag ingediende bezwaar en voorts het Hof hebben verzocht zelf in de zaak te voorzien.

4.5. Gelet op de onder 4.4 vermelde wens van partijen, en mede gelet op het feit dat geen van de procespartijen in hun procesbelang wordt geschaad en uit overwegingen van proceseconomie zal het Hof de uitspraak van 19 maart 2008 aanmerken als de voor beroep vatbare uitspraak op het tegen de primitieve aanslag ingediende bezwaar. Gelet op de omstandigheid dat de Inspecteur in die uitspraak het bij de navorderingsaanslag vastgestelde belastbaar inkomen uit werk en woning van € 34.290 (na persoonsgebonden aftrek) en het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.524 heeft gehandhaafd (zie bijlage 4 bij het verweerschrift in eerste aanleg), terwijl bij de primitieve aanslag een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 24.012 (na persoonsgebonden aftrek) en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.524 is vastgesteld dient reeds hierom de uitspraak van de Inspecteur te worden vernietigd.

4.6. Het Hof overweegt voorts, dat het, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010, nr. 08/04770, LJN BK1513, op de weg van de Inspecteur had gelegen om belanghebbende er op te wijzen dat zij bezwaar moest maken tegen de navorderingsaanslag om zodoende haar rechten veilig te stellen. De Inspecteur heeft dit nagelaten. Het Hof begrijpt dat de Inspecteur zich voor wat betreft de navorderingsaanslag zal conformeren aan hetgeen het Hof in deze uitspraak zal beslissen ten aanzien van de primitieve aanslag,

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.7. Artikel 6 van het Verdrag bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

4.8. Het Hof zal vooronderstellenderwijs met belanghebbende ervan uitgaan, dat de litigieuze teakbomen als onroerende goederen kunnen worden aangemerkt als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag. Het Hof zal hierna onderzoeken of belanghebbende inkomsten heeft verkregen uit onroerende goederen (hierna: onroerende zaken), zoals bedoeld in het Verdrag.

Participaties 1998

4.9. Ten aanzien van de twee in 1998 verworven participaties verwijst belanghebbende naar de in 1998 gesloten overeenkomsten waarin is vermeld dat de A de economische eigendom van de teakbomen van C heeft verkregen en dat de A de economische eigendom vervolgens heeft geleverd aan belanghebbende. In haar verweerschrift naar aanleiding van het hoger beroepschrift van de Inspecteur betoogt belanghebbende dat het verkrijgen van de economische eigendom van de teakbomen door de A kan worden afgeleid door de master agreement, de oprichtingsakte van C, de statuten van C, de Registers van C, de participatieovereenkomsten en de op 20 april 2004 tussen de A en D BV gesloten overeenkomst, een en ander in hun onderlinge samenhang te bezien.

4.10. De Inspecteur betwist gemotiveerd dat C de economische eigendom bij de teakbomen heeft overgedragen aan de A en dat de A vervolgens de economische eigendom heeft geleverd aan belanghebbende. De Inspecteur heeft gesteld dat de volle eigendom van de teakbomen steeds bij C heeft berust, en dat de A derhalve de economische eigendom niet aan belanghebbende heeft kunnen leveren. Ten bewijze daarvan verwijst de Inspecteur onder meer naar de master agreement, pagina's 3 en 4, sub 3 en 4 (opgenomen onder 2.15), naar het 5th Amendment, pagina 5, sub L, pagina 6, sub 3, pagina's 6 en 7, sub 5 en pagina's 7 en 8, sub 7 (opgenomen onder 2.18) en de opinie van het Braziliaanse advocatenkantoor, pagina 8, sub IV.7 Preliminary Conclusion, en pagina 10, sub IV.9 Final Conclusion (opgenomen onder 2.22).

4.11. Het Hof stelt voorop dat naar zijn oordeel de Rechtbank - met zijn overweging onder 4.4 dat belanghebbende een begin van bewijs heeft geleverd van haar stelling, dat de overdracht van de economische eigendom aan de A heeft plaatsgevonden, en dat de Inspecteur zijn betwisting daarvan niet aannemelijk heeft gemaakt - de bewijslast onjuist heeft verdeeld. De bewijslast ter zake van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting rust op belanghebbende. Zij dient - tegenover de betwisting door de Inspecteur - haar recht op deze aftrek aannemelijk te maken; er is geen reden, althans een door de Rechtbank gegeven motivering hiervoor ontbreekt, om belanghebbende te laten volstaan met een begin van bewijs. Het is immers belanghebbende die zich op deze belastingverminderende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting beroept. De door de Inspecteur opgeworpen klacht in zijn beroepschrift in hoger beroep treft dan ook doel.

4.12. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de onder 4.9 bedoelde onderlinge samenhang niet dat de economische eigendom van de teakbomen bij de A berust. Uit diverse stukken van het geding blijkt immers dat de volle eigendom van de teakbomen bij C/de Begunstigde berust. In dit verband verwijst het Hof naar hetgeen de Inspecteur ter zake heeft aangevoerd in 4.10. Voor zover belanghebbende betoogt dat uit de oprichtingsakte van C en de statuten van C reeds zou blijken dat C niet de economische eigendom van de teakbomen heeft verkregen, faalt het. In zowel de oprichtingsakte als de (gewijzigde) statuten is weliswaar onder andere bepaald dat C haar doel beoogt te verwezenlijken door de verkrijging van de juridische eigendom van de opstand van cultuurplantages, maar dat betekent niet dat zij ook niet de volle eigendom daarvan kan verwerven of heeft verworven. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat als gevolg van de oprichting van C de economische eigendom van de teakbomen aan de A is overgedragen, faalt het eveneens, omdat dit op geen enkele wijze uit de oprichtingsakte blijkt.

4.13. Dat de economische eigendom niet op belanghebbende is overgegaan, kan voorts worden afgeleid uit het feit dat de A blijkens de in 1998 gesloten overeenkomsten gedurende de eerste vier jaar de uitval voor haar rekening neemt, rekening houdend met een maximaal toelaatbare natuurlijke uitval van 10 procent. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat juist gedurende deze eerste vier jaar het risico van tenietgaan van de teakbomen het grootst is. Anders dan ná ommekomst van deze periode zijn de bomen kennelijk gevoelig voor bosbranden en kan door toedoen van vogels en zoogdieren grote schade ontstaan. Onder deze omstandigheden kan bezwaarlijk worden volgehouden dat sprake is van economische eigendom, waarvan het kenmerk immers is dat de voor- en nadelen - dus alle risico's inzake waardeverandering en tenietgaan - ten volle door belanghebbende worden gedragen. Hetgeen de Rechtbank in zijn uitspraak onder 4.5, slotzin, heeft overwogen, acht het Hof dan ook onjuist.

4.14. Uit het vorenstaande leidt het Hof af dat belanghebbende geen economische eigendom of verder reikend eigendom met betrekking tot de grond of de houtopstand heeft bezeten en daarmee voor wat betreft de participaties 1998 geen inkomsten heeft verkregen uit onroerende zaken. De door belanghebbende te genieten opbrengsten hangen weliswaar samen met de (kap)opbrengsten die worden genoten door C, maar daarbij fungeren deze laatste opbrengsten slechts als rekengrootheid voor de door belanghebbende te genieten opbrengsten.

Participaties 2003

4.15. Ten aanzien van de vier in 2003 verkregen participaties overweegt het Hof als volgt.

4.16. Anders dan de twee in 1998 verkregen participaties betreffen de vier in 2003 verkregen participaties zogenoemde garantieproducten. Kenmerk van een dergelijk product is dat de investeerder op overeengekomen vaste tijdstippen, gerekend na de contractsdatum, de participaties tegen een vooraf vastgestelde prijs mag terugverkopen. Voor wat betreft de twee in 2003 in "Groen Garantieplan 7" verworven participaties heeft belanghebbende het recht om deze na ommekomst van zeven jaar, gerekend vanaf de contractdatum, aan J terug te verkopen. Bij gebruikmaking van dit recht wordt door belanghebbende een rendement van circa 8,2 % per jaar gerealiseerd. Voor wat betreft de in 2003 in "Groen Garantieplan 2002" verworven participaties heeft belanghebbende het recht deze na ommekomst van drie of vijf jaar, gerekend vanaf de contractdatum, aan J terug te verkopen. Bij gebruikmaking van dit recht wordt door belanghebbende een rendement van respectievelijk circa 6,2 % en circa 7,2 % per jaar gerealiseerd.

4.17. Naar het oordeel van het Hof leidt de hiervoor vermelde terugkoopgarantie ertoe dat de participaties uit 2003 feitelijk hebben te gelden als financiële, rentedragende producten. Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van de Rechtbank Rotterdam, die in zijn uitspraak van 30 juni 2006, BC 05/4237-KRD, LJN AY3441, betreffende een procedure tussen J en V inzake het antwoord op de vraag of J al dan niet gehandeld heeft in strijd met artikel 82, lid 1 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 heeft overwogen:

'2.6. Nu de garantieplannen voorzien in een onvoorwaardelijk recht op terugkoop, waarbij tevoren vaststaat welk bedrag de inlegger terugkrijgt (nominale inleg plus rente), kwalificeren zij naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar als overeenkomsten ter verkrijging van op termijn opvorderbare gelden.'.

Het vorenstaande oordeel van Rechtbank Rotterdam ten aanzien van de aard van de garantieplannen is op 6 september 2007 bevestigd door het College van Beroep voor het bedrijfsleven, AWB 06/620, LJN BB3766:

De garantieplannen in de procedures voor de Rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven betreffen enerzijds het in het onderhavige geschil tevens aan de orde zijnde "Groen Garantieplan 7", doch anderzijds niet het "Groen Garantieplan 2002", maar naar het oordeel van het Hof zijn de verschillen niet dermate juridisch relevant dat de gegeven oordelen niet ook hebben te gelden voor de garantieplannen 2002 van de door belanghebbende verworven participaties.

4.18. Uit het onder 4.17 vermelde volgt naar het oordeel van het Hof dat belanghebbende door middel van de in 2003 verworven participaties niet de economische eigendom van teakbomen heeft verkregen. Het recht hebben van een gegarandeerde opbrengst gedurende de garantieperiode strookt niet met het hebben van de economische eigendom, welk begrip is omschreven in 4.13.

4.19. In haar hoger beroepschrift voert belanghebbende ook nog aan dat de terugkoopgarantie niets af doet aan de door haar verkregen economische eigendom van de teakbomen. Ter staving van haar opvatting verwijst belanghebbende naar het arrest Hoge Raad 6 december 1989, nr. 25.373, onder andere gepubliceerd in BNB 1990/44. In voornoemde procedure was in geschil of de door belanghebbende verworven vorderingen, die waren verzekerd door in Canada gelegen onroerende zaken, hun karakter van hypothecaire vorderingen verloren in de situatie dat de verkoper een terugkoopgarantie had verstrekt. De Hoge Raad oordeelde, na te hebben vastgesteld dat belanghebbende de juridische én de economische eigendom van de vorderingen had verworven, dat de terugkoopregeling het karakter van de vorderingen niet aantastte. Anders dan in voornoemd door belanghebbende aangevoerde arrest is het Hof nu juist van oordeel dat de economische eigendom (van de teakbomen) niet bij belanghebbende is komen te berusten. Dat de juridische en economische eigendom in voornoemd arrest in één hand waren, hetgeen de Inspecteur overigens bestreed, was voor de uitkomst in die procedure cruciaal. Het Hof concludeert dan ook dat de door belanghebbende getrokken vergelijking mank gaat, als gevolg waarvan het door belanghebbende aangevoerde faalt.

Participaties 1998 en participaties 2003

4.20. In haar hoger beroepschrift betoogt belanghebbende voorts dat inkomsten (uit onroerende zaken) als bedoeld in artikel 6, lid 3 van het Verdrag ingevolge artikel 3, lid 2 van het Verdrag moet worden uitgelegd overeenkomstig de wetgeving van Nederland. Naar haar oordeel is er sprake van inkomsten uit rechten die direct of indirect op onroerende zaken betrekking hebben in de zin van artikel 5.3, lid 2, onderdeel b, Wet IB 2001. Belanghebbende meent dat dergelijke rechten ruim moeten worden opgevat, en naast zakelijke rechten, ook persoonlijke, niet overdraagbare rechten omvat. Binnen een dergelijk ruime opvatting acht belanghebbende de door C middels de master agreement verkregen juridische eigendom, via een aantal tussenschakels, terecht gekomen bij belanghebbende.

4.21. Met betrekking tot de vraag wat onder rechten op onroerende zaken moet worden verstaan, is bij de parlementaire behandeling weinig aandacht besteed. Voor zover van belang is opgemerkt (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 232):

4.22. De door de wetgever gegeven voorbeelden - alle beperkte zakelijke genotsrechten - geven veeleer blijk van een beperkte opvatting van het begrip 'rechten op onroerende zaken'. Zoals overwogen onder 4.14 hangen de door belanghebbende ter zake van participaties 1998 te genieten opbrengsten weliswaar samen met de (kap)opbrengsten die worden genoten door C, maar daarbij fungeren deze laatste opbrengsten slechts als rekengrootheid voor de door belanghebbende te genieten opbrengsten. Naar het oordeel van het Hof zijn deze laatste opbrengsten te ver van de onroerende zaak verwijderd om met betrekking tot de participaties 1998 te kunnen spreken van 'rechten op onroerende zaken' in de zin van artikel 5.3, lid 2, onderdeel b, Wet IB 2001. Met betrekking tot de participaties 2003 heeft het Hof onder 4.18 overwogen, dat deze recht geven op een gegarandeerde opbrengst gedurende de garantieperiode. Derhalve zijn deze participaties evenmin aan te merken als 'rechten op onroerende zaken' in de zin van artikel 5.3, lid 2, onderdeel b, Wet IB 2001.

4.23. Vraag I moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag II

4.24. Belanghebbende meent voorts het in rechte te honoreren vertrouwen te kunnen ontlenen aan twee beleidsbesluiten.

4.25. Op de eerste plaats beroept belanghebbende zich op het Besluit van 28 januari 2003, nr. CPP2002/3807M, onder meer gepubliceerd in BNB 2003/133, waarin in paragraaf 3 wordt aangegeven wat verstaan wordt onder een directe participatie:

Belanghebbende betoogt dat de participaties van belanghebbende letterlijk voldoen aan de omschrijving van een directe participatie in de zin van het Besluit.

4.26. Naar het oordeel van het Hof faalt het beroep op het gestelde in het Besluit van 28 januari 2003, nr. CPP2002/3807M. Voornoemd Besluit beoogt een goedkeuring te geven voor inkomsten uit directe participaties. Gelet op het bovenoverwogene is het Hof evenwel met betrekking tot de participaties 1998 van oordeel dat de opbrengst van (de kap van) teakbomen niet rechtstreeks aan haar toevalt en zij slechts een opbrengst geniet waarbij de kapopbrengst als rekengrootheid fungeert, als gevolg waarvan geen vertrouwen kan worden ontleend aan voornoemd Besluit. Gelet op hetgeen het Hof onder 4.18 heeft overwogen met betrekking tot de participaties 2003 faalt het beroep van belanghebbende op opgewekt vertrouwen eveneens.

4.27. Op de tweede plaats beroept belanghebbende zich op het Besluit van 16 november 2004, nr. IFZ2004/828M, onder andere gepubliceerd in V-N 2004/67.13, waarin in paragraaf 3.2 de volgende vraag met antwoord is opgenomen:

4.28. Naar het oordeel van het Hof faalt het beroep op het gestelde in het Besluit van 16 november 2004, nr. IFZ2004/828M, evenzeer. De vraag en het daarop betrekking hebbende antwoord in dit besluit gaan uit van de vooronderstelling dat sprake is van inkomsten welke in beginsel zijn te rangschikken onder het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001. Aan de vooronderstelling, dat sprake is van inkomsten welke in beginsel zijn te rangschikken onder inkomsten waarvoor op grond van het Verdrag recht op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting bestaat, is gelet op al het vorenoverwogene niet voldaan. Reeds daarom faalt belanghebbendes beroep op voornoemd Besluit.

4.29. Vraag II moet eveneens ontkennend worden beantwoord.

Slotsom

4.30. Uit al het vorenoverwogene volgt dat de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur moeten worden vernietigd. Het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende en het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur zijn aldus gegrond. Belanghebbende heeft ter zake van de participaties 1998, noch ter zake van de participaties 2003, recht op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Tussen partijen is evenwel niet in geschil, dat belanghebbende wel recht heeft op verrekening van een bedrag aan Finse bronbelasting van € 14; het Hof zal deze alsnog verlenen.

Ten aanzien van het griffierecht

4.31. Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Staat inzake het hoger beroep geen plaats.

4.32. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 39 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.33. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep en ingestelde incidentele hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 644.

5. Beslissing

Aldus gedaan op: 13 oktober 2011 door P. Fortuin, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en P.A.M. Pijnenburg, leden, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel