Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-10-2011, BV1516, 10/00547

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 28 juni 2010, nummer AWB 09/1881 in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen beschikking aansprakelijkstelling.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 4 december 2008 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 1.768.278 inzake de hierna te noemen naheffingsaanslagen ten name van A BV (hierna: A). De aansprakelijkstelling is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Ontvanger verminderd tot een bedrag van € 1.469.226.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard voor zover het de vergoeding van kosten van de bezwaarfase betreft, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de Ontvanger veroordeeld tot vergoeding van € 1.127 aan proceskosten en de Ontvanger gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 aan hem te vergoeden.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 111. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 23 augustus 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde mr. B, advocaat te C en tot bijstand vergezeld van mevrouw D van administratiekantoor E BV, alsmede, namens de Ontvanger, mr. F, bijgestaan door de heer G.

1.5. Belanghebbende heeft voor de zitting een stuk toegezonden waarin hij verzoekt om mevrouw D en notaris mr. H als getuigen te horen.

1.6. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Ontvanger heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij deze pleitnota behorende bijlagen. De Ontvanger heeft eveneens een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

2. Feiten

2.1. De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

2.3. Aan A zijn de volgende naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting op fiscaal nummer 0000.00.00.000 opgelegd:

2.4. A is op 25 november 2008 in staat van faillissement verklaard. Belanghebbende is op 4 december 2008 als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de onder 2.3 genoemde naheffingsaanslagen inclusief de kosten en invorderingsrente tot een totaal bedrag van € 1.768.278.

2.5. Na bezwaar is de aansprakelijkheidstelling verminderd tot een bedrag van € 1.469.226. De ontvanger heeft de aansprakelijkstelling verminderd met de aanslag met nummer A01.7720 en met de kosten en invorderingsrente."

In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:

2.2. Bij notariële akte van 12 april 2007 zijn de statuten van M BV gewijzigd, waarbij de naam van de vennootschap werd gewijzigd in A BV. Blijkens de akte trad belanghebbende op als middellijk bestuurder.

2.3. Bij brief van 15 januari 2008 is het Voorlopig Publicatierapport 2006 van A aan de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) gezonden. Deze brief is ondertekend door belanghebbende met de vermelding "directeur".

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van mening dat de eerste vraag ontkennend en de overige vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

3.3. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak van de Ontvanger en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Bestuurder

4.1. Op grond van artikel 36, eerste lid, IW, is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting en omzetbelasting verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen. Het vijfde lid van artikel 36 IW bepaalt dat onder bestuurder mede wordt verstaan, de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuur de belastingschuld is ontstaan en - indien een bestuurder een lichaam is in de zin van de AWR - ieder van de bestuurders van dat lichaam.

4.2. Bij notariële akte van maart 2007 verwierf K BV alle aandelen in A (toen nog M BV geheten). In deze notariële akte is tevens bepaald dat de algemene vergadering besluit tot benoeming van de koper tot bestuurder van de vennootschap. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de notaris bij het opstellen van deze akte buiten zijn volmacht is getreden. K BV is opgericht bij akte van 25 mei 2005 door J BV. Blijkens deze akte is J BV benoemd tot zelfstandig bevoegd bestuurder. Volgens het handelsregister is met ingang van februari 2008 L aandeelhouder en bestuurder van K BV. J BV is door belanghebbende opgericht bij akte van 5 november 2001. Blijkens die akte is belanghebbende tot directeur van de vennootschap benoemd. Blijkens de in 2.2 genoemde notariële akte van april 2007 trad belanghebbende op als middellijk bestuurder van A. Bij de toezending van het Voorlopig Publicatierapport 2006 van A aan de KvK trad belanghebbende eveneens op als bestuurder (zie 2.3).

4.3. De hiervóór vermelde bestuursbenoemingen komen overeen met de registratie in het handelsregister van de KvK.

4.4. Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat in de periode 5 maart 2007 tot 21 februari 2008 belanghebbende formeel middellijk bestuurder van A is geweest als bedoeld in artikel 36, vijfde lid, onderdeel c, IW.

4.6. Aangezien belanghebbende gedurende de periode dat de belastingschulden, waarvoor hij aansprakelijk is gesteld, zijn ontstaan formeel bestuurder was, behoeft de vraag of belanghebbende feitelijk bestuurder was als bedoeld in artikel 36, vijfde lid, onderdeel b, IW, geen beantwoording. Het feit dat mogelijk andere personen als feitelijk bestuurder zijn opgetreden, is evenmin relevant.

Tijdige melding betalingsonmacht?

4.7. Belanghebbende heeft gesteld dat er sprake is van een tijdige melding betalingsonmacht. Voor zover belanghebbende beoogt te stellen dat reeds vóór 5 maart 2007 een melding betalingsonmacht is gedaan door de toenmalige bestuurder(s), acht het Hof deze stelling - tegenover de gemotiveerde betwisting door de Ontvanger - niet aannemelijk gemaakt. Ook daarna heeft er geen melding betalingsonmacht plaatsgevonden. Het Hof verwerpt deze stelling van belanghebbende.

4.8. Belanghebbende stelt voorts dat reeds in november 2006 de situatie van betalingsonmacht is ontstaan. Daaruit trekt hij de conclusie dat de toenmalige bestuurders een melding betalingsonmacht hadden moeten doen. Indien zij dat hadden gedaan, dan zou hij - zolang de betalingsonmacht voortduurt - niet verplicht zijn tot een nieuwe melding. Belanghebbende meent dat hij ervan uit mocht gaan dat reeds door de voormalige bestuurders een dergelijke melding was gedaan. Het Hof verwerpt deze stelling. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij zich verdiept in de financiële positie van de vennootschap. Van een bestuurder mag dus ook worden verwacht dat wanneer hem bij aantreden blijkt dat sprake is van betalingsonmacht, hij nagaat of een melding is gedaan en zo niet, dat hij alsnog overgaat tot melding. Wanneer een bestuurder een dergelijk onderzoek nalaat, roept hij het risico van aansprakelijkstelling over zich af.

Was de Ontvanger anderszins op de hoogte van betalingsonmacht?

4.10. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat hij ervan uit mocht gaan dat de Ontvanger op de hoogte was van het bestaan van betalingsonmacht van A. Belanghebbende heeft - afgezien van de hiervóór reeds vermelde herinneringen tot het doen van aangifte loonheffingen - niets aangevoerd waaruit hij heeft kunnen begrijpen dat de Ontvanger van mening was dat er sprake was van een situatie van betalingsonmacht. Het Hof is dan ook van oordeel dat de Ontvanger op geen enkele wijze bij belanghebbende de indruk heeft gewekt dat hij op de hoogte was van het bestaan van betalingsonmacht van A.

Aansprakelijkstelling

4.11. Aangezien A niet heeft voldaan aan de verplichting om betalingsonmacht te melden, is belanghebbende als middellijk bestuurder, terecht aansprakelijk gesteld voor de in onderdeel 2.3 van de uitspraak van de Rechtbank vermelde belastingschulden. Op grond van artikel 36, vierde lid, IW wordt vermoed dat de niet betaling van de belasting aan belanghebbende is te wijten. Belanghebbende wordt slechts toegelaten tot weerlegging van dit bewijsvermoeden, indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat A geen melding betalingsonmacht heeft gedaan. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende dit laatste niet aannemelijk heeft gemaakt.

Beginselen van behoorlijk bestuur

4.12. Belanghebbende heeft ten slotte gesteld dat de Ontvanger onbehoorlijk handelt door slechts hem aansprakelijk te stellen en niet Q en/of P. De Ontvanger heeft naar voren gebracht dan niet alleen belanghebbende maar ook de heer L aansprakelijk is gesteld. Aldus heeft de Ontvanger alle bij hem bekende formele bestuurders aansprakelijk gesteld. De Hoge Raad heeft in het arrest van 2 november 2001, nr. C00/004 HR, LJN AB2733, V-N 2001/60.28, geoordeeld dat de Ontvanger vrij is in de keuze alle dan wel slechts één of sommige van de bestuurders tot betaling van de gehele schuld aan te spreken. Weliswaar is de Ontvanger als bestuursorgaan gebonden aan de beginselen van behoorlijk bestuur, maar uiteenlopende verhaalsmogelijkheden zullen al spoedig voldoende grond opleveren om niet alle bestuurders te dagvaarden. Het Hof is van oordeel dat de bewijsrechtelijke problemen bij het vaststellen wie feitelijk bestuurder is geweest, evenzeer een voldoende grond kan opleveren om iemand niet aansprakelijk te stellen. Feitelijke betrokkenheid van P bij A is weliswaar gesteld door belanghebbende, maar harde bewijzen daarvoor zijn niet ingebracht. Ten aanzien van Q merkt het Hof het volgende op. Q was, zoals belanghebbende ter zitting heeft aangegeven, reeds betrokken bij faillissementen van andere vennootschappen en de curator in dat kader het faillissement van Q heeft aangevraagd. Verhaalsmogelijkheden bij Q waren dan ook naar verwachting gering. Het Hof acht de keuze van de Ontvanger om slechts belanghebbende en de heer L aansprakelijk te stellen verdedigbaar. Het Hof is daarom van oordeel dat de Ontvanger de beginselen van behoorlijk bestuur niet heeft geschonden.

Slotsom

4.13. Op grond van al het voorgaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor de door A verschuldigde belastingaanslagen.

Ten aanzien van het griffierecht

4.14. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.15. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 28 oktober 2011 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, G.J. van Muijen en J.G. Verseput, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel