Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-11-2011, BV6194, 11-00256

Uitspraak op het hoger beroep van

en het incidenteel hoger beroep van

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 18 februari 2011, nummer AWB 10/1784, in het geding tussen

belanghebbende

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft op 14 oktober 2009 voor het jaar 2010 een verzoek Verklaring arbeidsrelatie (VAR) als bedoeld in artikel 3.157 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) (VAR-DGA) ingediend ter zake van het verrichten van sport(bonds)coach- en trainerwerkzaamheden voor de A (hierna: de A). Bij beschikking van 10 november 2009 heeft de Inspecteur een VAR-loon als bedoeld in artikel 3.156 van de Wet IB 2001 afgegeven. Naar aanleiding van het door belanghebbende bij schrijven van 19 november 2009 tegen deze beschikking gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 19 maart 2010 het bezwaar ongegrond verklaard en het verzoek om vergoeding van de kosten van het bezwaar afgewezen.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking vernietigd, de sport(bonds)coach- en trainerswerkzaamheden aangemerkt als werkzaamheden die uitsluitend worden verricht voor rekening en risico van de vennootschap (VAR-DGA), de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.310, de Inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 te vergoeden en de beslissing betreffende het door belanghebbende gedane verzoek om een vergoeding van andere schade dan proceskosten aangehouden.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.

1.6. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft twee pleitnota's voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij de ene pleitnota behorende bijlage (specificatie proceskosten).

1.7. Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een brief van 13 september 2007 van de Directeur internationale zaken en topsport van de A aan gemachtigde. De Inspecteur heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van de A Deelnemingsovereenkomst 2011 (versie 1). Een afschrift van beide laatstbedoelde stukken is op 12 oktober 2011 aan -telkens- de wederpartij gestuurd.

1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende is actief als trainer en coach in de J-sport. Belanghebbende is tevens directeur-grootaandeelhouder van C BV (hierna: de BV) en verricht zijn activiteiten als trainer en coach sinds 1995 voor rekening en risico van de BV.

2.2. Medio 2005 hebben de A en de BV een overeenkomst van opdracht gesloten voor het verrichten van werkzaamheden als bondscoach. Dit is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst van 1 maart 2006.

2.3. Belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Helmond hebben over de voor het jaar 2005 afgegeven VAR-loon verklaring geprocedeerd. Deze procedure heeft geleid tot de uitspraak van de Rechtbank 's-Gravenhage van 29 augustus 2008, nr. AWB 07/46, LJN BF0150, waarin is geoordeeld dat de in 2005 door belanghebbende verrichte werkzaamheden die voortvloeien uit de relatie met de A zijn verricht voor rekening en risico van de BV. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.

VERKLAREN ALS VOLGT TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:

Artikel 1- Aard en inhoud van de opdracht

Artikel 3- overleg en geheimhouding

Artikel 4- niet nakoming

Artikel 5- aansprakelijkheid

Artikel 6- looptijd en einde van de opdracht

Artikel 9 - Slotbepalingen

2.5. In een brief van 13 september 2007 verklaart de Directeur internationale zaken en topsport van de A dat de Topsportcommissie van de A geen enkele bevoegdheid heeft in het aansturen van belanghebbende en dat de Topsportcommissie een adviserende rol aan het A bestuur heeft.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.3. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van de Inspecteur (betreffende de vraag of belanghebbende recht heeft op een VAR-DGA) en gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep (betreffende de vraag over de proceskostenvergoeding). De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, ongegrondverklaring van het incidentele hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep van belanghebbende.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

I. Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?

4.1. Voor de vraag of belanghebbende tot de A in een privaatrechtelijke dienstbetrekking stond, is maatgevend of tussen beiden sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW gelden als vereisten: een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon.

4.2. Tussen partijen staat vast dat belanghebbende verplicht is de werkzaamheden voor de A persoonlijk te verrichten. Tevens staat vast dat de A verplicht is een beloning te verstrekken voor deze werkzaamheden. Het geschil tussen partijen spitst zich daarom toe op de vraag of er sprake is van een gezagsverhouding tussen de A en belanghebbende, niettegenstaande het bepaalde in artikel 9, tweede lid, van de onder 2.4 vermelde overeenkomst.

4.3. Een overeenkomst van opdracht is een overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dat het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken (artikel 7:400, eerste lid, BW). Op grond van artikel 7:402, eerste lid, BW is de opdrachtnemer gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht.

4.4. Bij de toetsing van de rechtsverhouding tussen de A, de BV en belanghebbende moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. Hoge Raad 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205c*).

4.5. Het Hof leidt uit de tussen de A en de BV gesloten overeenkomst af, dat het de uitdrukkelijke bedoeling van partijen is geweest om een overeenkomst van opdracht aan te gaan en niet een arbeidsovereenkomst. Hetgeen partijen voor ogen stond, bepaalt niet uitsluitend de aard van de overeenkomst. Er zal tevens acht moeten worden geslagen op de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. In dit kader is mede van belang welke andere rechtsgevolgen partijen aan hun verhoudingen hebben verbonden.

4.6. In casu worden door de BV facturen uitgeschreven voor de door belanghebbende verrichte werkzaamheden. De BV brengt daarbij omzetbelasting in rekening. In de overeenkomst zijn geen afspraken gemaakt over vakantiedagen e.d. Het risico van arbeidsongeschiktheid ligt bij belanghebbende dan wel zijn BV. De BV is aansprakelijk voor schade bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden dan wel als gevolg van de uitgevoerde werkzaamheden. De BV diende daarvoor een verzekering af te sluiten. Op grond van artikel 4 van de overeenkomst kan de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst worden ontbonden. Partijen zijn blijkens artikel 6 van de overeenkomst gerechtigd de overeenkomst tussentijds op te zeggen, zulks desgewenst met onmiddellijke ingang, zonder inachtneming van een opzegtermijn.

4.7. Belanghebbende verrichtte het grootste deel van de activiteiten, zoals het trainen en het te voeren selectiebeleid, zelfstandig en zonder enige vorm van gezag van de kant van de A. In dit verband is van belang - en niet in geschil - dat belanghebbende over een uitzonderlijke specifieke deskundigheid beschikt. De overeenkomst biedt weliswaar de mogelijkheid om aanwijzingen te geven (artikel 3, eerste lid), maar dat is op zichzelf onvoldoende om te concluderen tot een arbeidsovereenkomst. Het geven van aanwijzingen is immers evenzeer denkbaar binnen een overeenkomst van opdracht. Het Hof acht - mede gelet op de inhoud van de onder 2.5 vermelde brief van 13 september 2007 -aannemelijk dat de mogelijke aansturing van de topsportcommissie en de topsportdirecteur minimaal was. De door de Inspecteur overgelegde A Deelnemingsovereenkomst leidt niet tot een ander oordeel. Het bevestigt juist de zelfstandige verantwoordelijkheid van de bondscoach en de adviserende rol van de Topsportcommissie, die zich beperkt tot een toetsing aan de procedurele kaders.

4.8. De in de bijlage bij de overeenkomst opgenomen lijst met taken en verantwoordelijkheden, geven weliswaar een kader aan waarbinnen belanghebbende zijn werkzaamheden moet verrichten, maar naar het oordeel van het Hof vormt dit een nadere precisering van de algemene omschrijving van de opdracht in artikel 1 van de overeenkomst. Uit deze opsomming kan niet worden afgeleid dat sprake is van een inperking van de vrijheid van de wijze van invulling van de opdracht. Deze nadere afbakening van de taak van bondscoach, leidt daarom niet tot de conclusie dat er sprake is van een gezagsverhouding.

4.9. De Inspecteur heeft zich voorts beroepen op een aantal documenten waaruit hij de conclusie trekt dat de A een grotere greep op de betreffende topsport wenst. Het gaat hierbij om de presentatie "EE", een concept-notitie "Begeleiding D", een resumé van een vergadering van het Federatiebestuur en een bladzijde uit een verslag van het overleg van het Federatiebestuur van 00-00-2005. Naar het oordeel van het Hof zijn deze stukken gedateerd en zeggen weinig over de positie van belanghebbende onder de nieuwe overeenkomst. In het laatste verslag wordt weliswaar opgemerkt dat de nieuw aan te stellen bondscoach (belanghebbende) ook andere trainingsmethoden moet accepteren, maar in datzelfde verslag wordt mede gerefereerd aan het feit dat belanghebbende zeer goed op de hoogte is van andere niet J gerelateerde trainingsmethoden en wordt de wens uitgesproken dat deze ook bij de andere coaches worden geïntroduceerd. Een gezagsverhouding leidt het Hof hier niet uit af. Het is inherent aan topsport dat iedere sporter ten dele een eigen invulling geeft aan en verantwoordelijk is voor zijn of haar trainingsopbouw. In dat licht moet naar het oordeel van het Hof voormelde passage over het accepteren van andere trainingsmethoden worden bezien.

II. Omvang proceskostenvergoeding

4.11. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat er sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan een vergoeding van de integrale proceskosten gerechtvaardigd is. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur tegen beter weten in heeft gehandeld, de Inspecteur een beslissing op het VAR-verzoek heeft genomen zonder bij belanghebbende informatie in te winnen, de Inspecteur heeft verzwegen te melden dat het in casu om een proefprocdure gaat, de Inspecteur de beslissing op het VAR-verzoek onvoldoende heeft gemotiveerd en dat de Inspecteur onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Voorts meent belanghebbende dat de Inspecteur cruciale feiten buiten het geding houdt onder andere door op de zaak betrekking hebbende stukken niet te verstrekken.

4.12. De Hoge Raad heeft in het arrest van 13 april 2007, nr. 41 236, LJN BA2802, BNB 2007/260* geoordeeld, dat voor een toekenning van proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit grond is indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of een uitspraak geeft of doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden.

4.13. Het Hof is van oordeel dat daarvan geen sprake is. Belanghebbende en de A zijn in 2009 een nieuwe overeenkomst aangegaan. De Inspecteur heeft zijn standpunt gebaseerd op deze nieuwe overeenkomst, in het bijzonder op hetgeen is opgenomen in artikel 3, eerste lid, van de overeenkomst en de gedetailleerde opsomming van taken en verantwoordelijkheden in de bijlage bij de overeenkomst. Op deze punten wijkt de overeenkomst uit 2009 af van de overeenkomst uit 2006. Bovendien heeft de Inspecteur na de onder 2.3 vermelde verloren procedure over het jaar 2005 nieuwe informatie vergaard over de arbeidsverhoudingen van bondscoaches en in de onderhavige procedure ingebracht. Het Hof is daarom van oordeel dat de Inspecteur niet kan worden verweten dat hij tegen beter weten in een standpunt heeft ingenomen. Er is geen sprake van een situatie dat bij voorbaat duidelijk was dat het standpunt van de Inspecteur in rechte geen stand zou houden. Aan het vorenstaande doet niet af dat de Inspecteur ten tijde van het afgeven van de beschikking nog niet over de overeenkomst uit 2009 beschikte. Het Hof acht aannemelijk dat de Inspecteur wel de beschikking had over vergelijkbare overeenkomsten die andere bondscoaches met de A hadden gesloten en dat de Inspecteur is afgegaan op de uitlating van de A dat de werkzaamheden van belanghebbende op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden plaatsvonden als die van de andere bondscoaches.

4.14. In het arrest van 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN BP2975, BNB 2011/103 oordeelde de Hoge Raad dat afgezien van de in BNB 2007/260* beschreven situatie ook in andere gevallen aanleiding kan bestaan om af te wijken van de forfaitaire bedragen. Dat kan het geval zijn indien de Inspecteur in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld.

4.15. De Inspecteur heeft geen informatie ingewonnen bij belanghebbende alvorens hij de VAR-beschikking heeft genomen. De Inspecteur meende na het onderzoek bij de A over voldoende informatie te beschikken. Het Hof is van oordeel dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat ook in een dergelijk geval de Inspecteur belanghebbende de gelegenheid geeft om zijn visie op de feiten te geven alvorens tot een beslissing te komen. Hoewel de Inspecteur niet geheel zorgvuldig heeft gehandeld, acht het Hof dit handelen niet in vergaande mate onzorgvuldig op grond waarvan een afwijkende vergoeding gerechtvaardigd zou zijn.

4.16. Het Hof is voorts van oordeel dat belanghebbende - tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur - niet aannemelijk heeft gemaakt dat hier sprake is van een proefprocedure. De Inspecteur kan dan ook niet worden verweten dat hij op dit punt iets heeft verzwegen. Wat betreft de voortvarendheid merkt het Hof het volgende op. De beschikking is aangevraagd op 14 oktober 2009 en de uitspraak op bezwaar is op 19 maart 2010 gedaan. Bij beschikkingen als de onderhavige is een voortvarende afhandeling veelal van essentieel belang, omdat de belanghebbende de beschikking veelal zal moeten overleggen bij het aangaan van nieuwe overeenkomsten. In het onderhavige geval was echter al sprake van een overeenkomst tussen de A en de BV omtrent de inzet van belanghebbende als bondscoach. Het voortbestaan van de relatie tussen belanghebbende, de BV en de A is dan ook niet afhankelijk van de uitkomst van de onderhavige procedure. Gelet op deze feiten kan de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet worden verweten dat hij onvoldoende voortvarend het verzoek en het bezwaarschrift heeft behandeld.

4.17. Belanghebbende stelt voorts dat de Inspecteur bewust bepaalde informatie heeft achtergehouden. Belanghebbende refereert hier aan de ter zitting overgelegde brief van 13 september 2007. De Inspecteur heeft ontkend dat hij over die brief beschikte. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende - tegenover de ontkenning van de Inspecteur - niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Inspecteur over deze brief beschikte. Van een bewust achterhouden van informatie is dan ook geen sprake.

4.18. Het antwoord op vraag II dient dan ook ontkennend te worden beantwoord.

Slotsom

4.19. De slotsom is dat zowel het hoger beroep als het incidenteel hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.20. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 454.

Ten aanzien van de proceskosten

4.21. Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze tegemoetkoming beperkt zich tot de kosten van het hoger beroep, aangezien het incidentele hoger beroep van belanghebbende ongegrond wordt verklaard.

4.22. Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 874.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 25 november 2011 door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, T.A. Gladpootjes en M.B.A. van Hout, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel