Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-12-2011, BV6835, 09-00729

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Eerste meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 09/00729

X BV,

gevestigd te Y,

hierna: belanghebbende,

de Inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Helmond,

hierna: de Inspecteur,

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 31 oktober 2007 en onder aanslagnummer 1 over het tijdvak

1 januari 2002 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 1.118.350 (hierna: de naheffingsaanslag). Gelijktijdig heeft de Inspecteur ter zake van de naheffingsaanslag aan belanghebbende bij beschikking een bedrag van € 46.998 heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de heffingsrentebeschikking). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij, in één geschrift vervatte, uitspraken van

6 juni 2008 de naheffingsaanslag en de heffingsrente-beschikking gehandhaafd.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van

€ 447. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 18 november 2010 te

's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Partijen hebben ieder vóór de zitting een pleitnota,

de pleitnota van belanghebbende met 8 bijlagen, toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota's ter zitting zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de 8 bij de pleitnota van belanghebbende behorende bijlagen.

2.2. In A BV, B BV, C BV en D BV worden nertsenfarmen geëxploiteerd. Het vellen van de nertsen en het verhandelen van de vellen zijn ondergebracht in A BV. In E BV wordt (onder andere) ten behoeve van vorenbedoelde nertsenfarmen nertsenvoer geproduceerd en gedistribueerd.

X BV voert het beheer over haar dochtervennootschappen. Enig aandeelhouder van X BV is de heer F.

Factuur nr. 4

'30.000 fokteven á € 50 € 1.500.000

6.000 reuen á € 70 420.000

93.837 jonge dieren/pelzen á € 40 3.755.000

-----------

€ 5.675.000

19% BTW 1.078.250

-----------

€ 6.753.250'

Factuur nr. 1

'Machines € 100.000

Kasmaterialen 100.000

-----------

€ 200.000

19% BTW 38.000

-----------

€ 238.000'

Factuur nr. 2

'Tractor Case, machines en materiaal € 35.000

6% BTW 2.100

-----------

€ 37.100'

2.4. Betaling van de in 2.3 genoemde facturen heeft als volgt plaatsgevonden:

- ter zake van factuur 1 is op 21 november 2006 € 500.000, op 24 november 2006 € 600.000, op 28 december 2006 € 1.929.314,87 en op 21 maart 2007 € 3.598.935,13 betaald. Het restant van

€ 125.000 is op 21 maart 2007 verrekend met de leningen van

$ 120.000 en $ 30.000 die A BV op 17 oktober 2006 heeft verstrekt aan H LLC (een vennootschap van de heer G) respectievelijk aan de heer I, de zoon van de heer G,

- ter zake van factuur 2 is op 28 december 2006 € 119.000 betaald en ten tijde van de in 2.5 bedoelde leveringen

€ 119.000 betaald,

- ter zake van factuur 3 is op 28 december 2006 een bedrag van € 37.100 betaald.

2.5. Bij notariële akten van 20 maart 2007 is krachtens mondelinge overeenkomsten van koop en verkoop van 7 december 2006 aan A BV geleverd:

- door J BV te R een nertsenfarm met bijbehorende opstallen en erf te R voor een bedrag van € 1.015.000,

- door K BV te S (sinds 16 januari 0000 H BV te S) een nertsenfarm met daarbij behorende hokken en erf te T voor een bedrag van

€ 270.000, en

- door L BV te U een nertsenfarm met nertsenhal, verdere aanhorigheden en erf, een blouwblok met vergunning en cultuurgrond te V voor een bedrag van

€ 1.460.000.

A BV is terzake vertegenwoordigd door de heer

F, terwijl J BV, K BV en L BV terzake vertegenwoordigd zijn door de heer G (de broer van de heer F).

'Gebruik registergoed

Koper verklaart dat hij voornemens is het verkochte, overeenkomstig bestaand gebruik, te gebruiken als nertsenfarm(...).

Roerende zaken

Partijen verklaren hierbij dat er terzake van de overdracht van voormeld registergoed geen roerende zaken zijn danwel worden overgedragen, behoudens eventuele produktierechten en vergunningen zoals hierna vermeld alsook de roerende zaken en dieren behorende tot het bedrijf, welke roerende zaken en dieren evenwel door bezitsverschaffing heden rechtstreeks (zonder tussenkomst van ondergetekende notaris) zullen worden geleverd en betaald aan partijen genoegzaam bekend.

Produktierechten/vergunningen

Deze verkoop en koop betreft de overdracht van een geheel nertsenbedrijf dat volgens verklaring van koper door hem ter plaatse als een zelfstandige eenheid zal worden voortgezet in de zin van en met inachtneming van de gestelde vereisten van de Mestregelgeving, zodat onder deze verkoop en koop tevens zijn begrepen de eventueel tot dat bedrijf behorende produktierechten (in de ruimste zin des woords), alsmede de tot dat bedrijf behorende hinderwetvergunning/vergunning in het kader van de Wet milieubeheer en eventueel andere vergunningen (voorzover overdraagbaar).

Arbeidscontract

Aangezien het hier de overgang van een onderneming betreft in de zin van de artikelen 662 en 663 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gaan alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de bestaande arbeidscontracten, welke tussen verkoper en zijn werknemer(s) bestaan per heden van rechtswege op koper over.

Omzetbelasting/overdrachtsbelasting

1. In de zin van de omzetbelasting handelt verkoper ten deze als ondernemer.

2. Het betreft hier de overdracht van een onderneming, welke voor wat de bedrijfsvoering betreft door koper in haar geheel wordt voortgezet, zodat op grond van artikel 31 van de Wet op de Omzetbelasting ter zake van de onderhavige levering geen omzetbelasting wordt geheven, doch wel overdrachtsbelasting over het verkochte (met dien verstande, dat ten aanzien van de cultuurgrond (...) een beroep wordt gedaan op de vrijstelling van artikel 15 lid 1 letter q van de Wet op de belastingen van rechtsverkeer, aangezien volgens verklaring van koper de bij deze akte gekochte cultuurgrond tenminste tien jaar na heden bedrijfsmatig ten behoeve van de landbouw zal worden geëxploiteerd.'

I. Heeft de Rechtbank artikel 8:69, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geschonden?

II. Heeft belanghebbende tot een bedrag van € 1.118.350 recht op aftrek van voorbelasting omdat de in 2.3 bedoelde facturen voldoen dan wel met toepassing van het vertrouwensbeginsel geacht worden te voldoen aan artikel 35a van de Wet OB 1968?

III. Heeft belanghebbende tot een bedrag van € 1.118.350 recht op aftrek van voorbelasting omdat de roerende zaken vermeld op de in 2.3 bedoelde facturen geen onderdeel uitmaken van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 van de Wet OB 1968?

IV. Heeft belanghebbende tot een bedrag van € 1.118.350 recht op aftrek van voorbelasting ingevolge het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 19 april 2007, nr. CPP 2007/308M?

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden beschouwd.

Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

4.4. De Inspecteur heeft de stelling van belanghebbende weersproken en heeft in dat verband gesteld dat (ook) de desbetreffende roerende zaken deel uitmaken van de aan de overdracht van de nertsenfarmen c.a. ten grondslag liggende overeenkomsten van koop en verkoop, hetgeen wordt bevestigd door de in de notariële akten van 20 maart 2007 (zie 2.6) opgenomen zinsnede dat tegelijkertijd met de nertsenfarmen c.a. de tot die bedrijven behorende roerende zaken en dieren worden overgedragen alsmede door de in 2.7 bedoelde brief van 13 november 2008 van de heer M. Voor wat betreft de toepassing van artikel 31 van de Wet OB 1968 verwijst de Inspecteur naar het arrest van de Hoge Raad van

9 september 1991, nr. 27 897, V-N 1992, blz. 2866, punt 18, waarin is overwogen dat de aan de overdracht ten grondslag liggende overeenkomst van koop en verkoop ertoe (dient) te strekken dat zaken als geheel worden overgedragen met behoud van de door de gezamenlijke bestemming bepaalde samenhang, hetgeen in casu, gelet op de inhoud van de notariële akten van 20 maart 2007 (zie 2.6), het geval is.

4.5. In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat de roerende zaken zoals vermeld op de in 2.3 bedoelde facturen eigendom waren van K BV. De Inspecteur heeft deze stelling bestreden met het argument dat uit een memo van

18 september 2007 van N BV, de fiscaal adviseur van de "G groep", met welke groep de vennootschappen van de heer G (en/of zijn zoon) worden bedoeld, volgt dat 83,3% van de verkoopopbrengst volgens de in 2.3 bedoelde factuur 1, dat wil zeggen € 4.727.275 (exclusief omzetbelasting), toegerekend moet worden aan L BV en derhalve ook, zo begrijpt het Hof althans, de eigendom van 83,3% van de op deze factuur vermelde roerende zaken (dieren). Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat belanghebbende gedurende het geding niet consequent is geweest voor wat betreft het antwoord op de vraag welke vennootschap van de "G groep" eigenaar is geweest van de onderhavige roerende zaken (dieren).

Wat daar ook van zij, het antwoord op deze vraag is naar het oordeel van het Hof niet langer relevant voor het antwoord op de vraag betreffende de toepassing van artikel 31 van de Wet OB 1968 (tekst 2007). Zowel K BV als L BV hebben immers hun nertsenfarm c.a. aan A BV overgedragen. Bij de beantwoording van laatstbedoelde vraag gaat het Hof er van uit dat K BV eigenaar was van alle roerende zaken zoals vermeld op de in 2.3 bedoelde facturen. Een en ander sluit het beste aan bij de niet, althans onvoldoende, weersproken stelling van belanghebbende dat (ook) de "G groep" heeft gewerkt volgens opfok op basis van voergeldovereenkomsten. Voorts gaat het Hof er van uit dat A BV de verkrijger is van de desbetreffende roerende zaken.

4.6. In zijn arrest van 27 november 2003, nr. C-497/01 (Zita Modes), V-N 2003/61.18, heeft het Hof van Justitie EU beslist

dat het niet-leveringsbeginsel van artikel 5, lid 8, van de Zesde Richtlijn (thans artikel 19, lid 1, van de Achtste Richtlijn) geldt voor elke overdracht van een handelszaak of van een autonoom gedeelte van een onderneming met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een bedrijfsonderdeel vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend en de verkrijger de bedoeling heeft om de aldus overgedragen handelszaak of het bedrijfsonderdeel te exploiteren en niet om de betrokken activiteit onmiddellijk zonder meer te vereffenen en in voorkomend geval de voorraden te verkopen. Een en ander heeft ook te gelden voor de toepassing van artikel 31 van de Wet OB 1968 (tekst 2007).

4.6.2. Uit het vorenstaande volgt dat de overdracht van de nertsenfarmen c.a. - en, voor wat betreft K BV de roerende zaken als vermeld op de in 2.3 bedoelde facturen - door J BV, K BV en L BV aan A BV even zo vele malen kwalificeert als een overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van de Wet OB 1968 (tekst 2007). De omstandigheid dat de overgang van de hiervoor bedoelde roerende zaken reeds in 2006 heeft plaatsgevonden als ook de omstandigheid dat de betaling van de koopprijs terzake gedeeltelijk in 2006 heeft plaatsgevonden doen hieraan niet af. Dit wordt niet anders doordat belanghebbende ontkent dat partijen in woord noch geschrift de in de notariële akten van 20 maart 2007 opgenomen verklaring hebben afgelegd dat de desbetreffende roerende zaken heden (dat wil zeggen op 20 maart 2007) geleverd en betaald zullen worden als ook dat een dergelijke verklaring in strijd zou zijn met de realiteit. De ontkenning acht het Hof, gelet op de brief van 13 november 2008 van de heer M (zie 2.7) niet geloofwaardig. Tegen deze achtergrond acht het Hof deze verklaring niet in strijd met de realiteit, omdat zij, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981, NJ 181, 635, Haviltex, opgevat moet worden als de verklaring dat partijen de desbetreffende roerende zaken heden (dat wil zeggen op 20 maart 2007), voor zover niet in 2006 geleverd, leveren per traditio brevi manu en, voor zover nog niet betaald, zullen betalen (het betreft een bedrag van € 244.000; zie 2.4).

Voorts gaat het Hof, nu het heeft geoordeeld dat K BV geen handelsbedrijf uitoefent, voorbij aan de stelling van belanghebbende dat het doden en ontvellen van 93.837 dieren in november/december 2006 duidt op een onmiddellijke vereffening als bedoeld in het arrest van het Hof van Justitie EU van 27 november 2003, nr. C-497/01 (Zita Modes); het doden en ontvellen van dieren is een vast onderdeel in de jaarlijkse cyclus van een nertsenfokbedrijf.

Ten slotte is het Hof van oordeel dat uit de notariële akten van 20 maart 2007 in voldoende mate volgt dat A BV als verkrijger de bedoeling had om de verkregen nertsenfarmen c.a. going concern te exploiteren en niet onmiddellijk te vereffenen. Verwezen wordt naar de in 2.6 geciteerde onderdelen "Produktierechten/vergunningen", "Arbeidscontract" en "Omzetbelasting/overdrachtsbelasting" van deze akten. Overigens heeft A BV de verkregen nertsenfarmen c.a. ook als zodanig geëxploiteerd (zie het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010, nr. 08/02136, BNB 2010/233).

4.11. De soortgelijke situatie waarnaar belanghebbende verwijst betreft de situatie waarbij A BV op 19 april 1995 5.659 nertsen heeft gekocht van O BV en de heer F op 29 juni 1995 een woonhuis met nertsenfarm te U en een woonhuis met nertsenfarm te W van DD BV heeft gekocht.

Per dezelfde datum heeft de heer F de nertsenfarmen verpacht aan A BV. Ter zake van deze verpachting werd de heer F, zoals kan worden afgeleid uit de overgelegde beschikking van 29 januari 1996, aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7, tweede lid, onderdeel b, van de Wet OB 1968. Op 29 september 1995 hebben de heer F en A BV het woonhuis met nertsenfarm te W en 11.500 nertsen verkocht aan CC BV. Ter zake van deze verkoop heeft de Inspecteur zich blijkens het overgelegde rapport van

6 februari 2001 betreffende een op 5 september 2000 bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek op het standpunt gesteld dat ter zake van de verkoop van de nertsen omzetbelasting was verschuldigd. In de notariële akte van levering van 29 september 1995 was opgenomen dat de verkoop die overdracht van een onderneming betreft die voor wat haar bedrijfsvoering door de koper in haar geheel wordt voortgezet, zodat ingevolge artikel 31 van de Wet OB 1968 geen omzetbelasting is verschuldigd.

Hoezeer deze situatie tot op zekere hoogte vergelijkbaar is met de thans in geschil zijnde situatie, het verschil betreft dat in de eerstbedoelde situatie de nertsenfarm en de nertsen zijn verkocht door de heer F respectievelijk A BV, die, naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, tezamen geen samenwerkingsverband (in de zin van een fiscale eenheid) vormden, terwijl in de thans in geschil zijnde situatie, voor zover van belang, de nertsenfarm en de nertsen zijn verkocht door K BV. Dit verschil is dermate van belang dat belanghebbende zich naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat het door de Inspecteur in het rapport van

6 februari 2001 ingenomen standpunt ook in de thans in geschil zijnde situatie zou gelden. Daarenboven zou het juist op de weg van belanghebbende hebben gelegen, zich bewust van de situatie uit 1995, om voorafgaand aan de transacties met de Inspecteur in overleg te treden omtrent de gevolgen voor de omzetbelasting ter zake van de overname van de nertsbedrijven. Ook overigens zijn het Hof geen feiten en omstandigheden gebleken die tot disculpatie van belanghebbende zouden kunnen leiden.

4.13. Gelet op hetgeen is overwogen met betrekking tot de

vragen III en IV behoeven de vragen I en II geen antwoord meer.

4.14. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de heffingsrentebeschikking. In beroep noch in hoger beroep heeft belanghebbende grieven terzake aangevoerd. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009, nr. 07/13621,

V-N 2009/61.4, wordt het (hoger) beroep tegen de uitspraak op bezwaar tegen de naheffingsaanslag tevens (hoger) beroep tegen de heffingsrentebeschikking te omvatten. Gelet op het feit dat belanghebbende geen grieven heeft aangevoerd, gaat het Hof er van uit dat belanghebbende geen bezwaar heeft tegen de heffingsrente zoals deze uit de bepalingen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen voortvloeit.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) een dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.