Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-06-2012, BX0077, 12-00078

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de uitspraak van de Rechtbank RoermondBreda (hierna: de Rechtbank) van 28 december 2011, nummer AWB 10/3507 in het geding tussen

X B.V., gevestigd te Best, hierna: belanghebbende,

en

de Inspecteur,

betreffende na te noemen naheffingsaanslag en beschikking heffingsrente.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007, gedagtekend 16 december 2009 en onder nummer 0000.00.000.F.017506, een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 2.049.998 alsmede bij beschikking € 367.854 heffingsrente.

1.2. De naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraken van de Inspecteur in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank een griffierecht geheven van € 298.

1.4. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag (en naar het Hof begrijpt de beschikking heffingsrente) vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.092 en gelast dat aan belanghebbende het betaalde griffierecht van € 298 wordt vergoed.

1.5. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft gedagtekend 26 maart 2012 een verweerschrift ingediend en daarin verzocht om versnelde behandeling van het hoger beroep in deze zaak.

1.6. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht hebben partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.7. De zitting heeft - met toestemming van partijen in aanwezigheid van een groep studenten - plaatsgehad op 14 mei 2012 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, in de persoon van haar directeur, voorts de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.9. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de vier bij deze pleitnota behorende bijlagen, aangeduid als productie 17.

1.10. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan partijen is verstrekt.

1.11. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende, destijds genaamd A BV, is op 13 december 2001 opgericht. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door B B.V. (hierna: B) voor 48% en C B.V. (hierna: C) voor 52%. Enig aandeelhouder van B is D (hierna: D). Enig aandeelhouder van C is E (hierna: E). Tot 28 juni 2006 was de naam van belanghebbende A B.V.

2.3. Op 12 mei 2003 is namens de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2002 tot en met 31 maart 2003. Het eindrapport van 30 maart 2004 vermeldt, voor zover hier van belang:

2.4. Bij een derdenonderzoek dat bij belanghebbende op 23 september 2003 is ingesteld, werd door dezelfde controlerende ambtenaren gesproken over mogelijke betrokkenheid bij carrouselfraude door een contractspartij van belanghebbende.

2.5. Belanghebbende heeft onder meer in de aangiften omzetbelasting over de maanden oktober tot en met december 2003 verzocht om teruggaaf van omzetbelasting. Omdat de teruggaafbeschikkingen uitbleven, is er overleg geweest tussen belanghebbende en de Inspecteur. Op verzoek van belanghebbende zijn vervolgens, ter voorkoming van betrokkenheid bij fraude en discussie over de toepassing van het nultarief, afspraken gemaakt met de Belastingdienst. Deze afspraken zijn in een brief van 16 februari 2004 als volgt door de Inspecteur bevestigd:

Belanghebbende heeft naar aanleiding van deze afspraak wekelijks de in- en verkoopfacturen naar de Inspecteur gezonden.

2.6. Naar aanleiding van een door belanghebbende ingediende klacht heeft de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst op 26 april 2004 het volgende geschreven:

"(...) Op dit moment loopt er een afspraak dat wekelijks de in- en verkoopfacturen van de vennootschap verzonden worden aan de Belastingdienst ter beoordeling van de geclaimde teruggaven omzetbelasting. Uw cliënte heeft aangegeven deze werkwijze op prijs te stellen. De heer F heeft verder nog de toezegging gedaan dat uw cliënte ingelicht zal worden op het moment dat er aanleiding is om nader onderzoek te doen naar de teruggaaf over een bepaald tijdvak, waardoor deze teruggaaf eventueel vertraging zou kunnen oplopen. (...)"

2.7. In oktober 2005 is de FIOD een strafrechtelijk onderzoek gestart bij belanghebbende, D, E en G (hierna: G). Dit naar aanleiding van een strafrechtelijk onderzoek bij diverse leveranciers van belanghebbende.

2.8. Belanghebbende heeft onder meer auto's ingekocht bij H B.V. en bij I B.V. Verkoper bij I B.V. was J (later directeur/aandeelhouder van K B.V.). H B.V., I B.V. en K B.V. zijn verdacht van BTW-fraude. Na juli 2004 zijn er geen auto's meer ingekocht bij deze leveranciers.

2.9. Een groot deel van de door belanghebbende aangekochte auto's is uitgevoerd naar Spanje. Ter zake van deze verkopen heeft belanghebbende het nultarief toegepast. Per saldo heeft belanghebbende na de vooraftrek op de inkopen omzetbelasting terugontvangen.

2.10. Als afnemers in Spanje zijn vermeld Spaanse rechtspersonen namens wie telkens de in Spanje wonende G of L (eigenaar/bestuurder van M SL) optrad. G dreef in Spanje een onderneming onder de naam N SL (hierna: N), gevestigd in O (een voorstad van P). Alle bestellingen in Nederland welke vanaf eind 2003 door G werden gedaan, werden door G contant betaald. Van geen van de op de facturen vermelde rechtspersonen zijn telefoonnummers in de administratie van belanghebbende aangetroffen. Belanghebbende heeft van de contant betaalde aankopen melding gedaan in het kader van de Wet melding ongebruikelijke transacties (hierna: Wet MOT).

2.12. Bij aanvang van het strafrechtelijk onderzoek ging de FIOD ervan uit dat de auto's in Nederland bleven. Gedurende het onderzoek is vast komen te staan dat alle auto's daadwerkelijk naar Spanje zijn vervoerd. Het vervoer werd meestal door Q B.V. verzorgd (levering franco huis). Q heeft verklaard dat hij de auto's niet afleverde op het adres van de afnemer dat stond in vak 3 (plaats van aflevering) van de CMR maar op het adres van N in O.

2.13. Tijdens het onderzoek zijn bij onder meer D en E de telefoons afgetapt. Uit deze telefoontaps zijn geen bijzonderheden voortgekomen.

2.14. Op de door belanghebbende uitgereikte facturen staat het btw-identificatienummer van de desbetreffende Spaanse afnemer vermeld. Vast staat dat belanghebbende steeds alle btw-identificatienummers van de afnemers heeft geverifieerd.

2.15. Naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek is aan belanghebbende de in geschil zijnde naheffingsaanslag opgelegd. De naheffingsaanslag is als volgt opgebouwd:

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende beantwoordt alle vragen bevestigend. De Inspecteur is de tegengestelde opvatting toegedaan.

3.3. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Wettelijk kader

4.1. Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende Tabel II bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden.

4.2. Voor de jaren 2004 en 2005 was in artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) bepaald dat de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil slechts geldt, indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt. Met ingang van 2006 geldt bovendien als voorwaarde dat de ondernemer beschikt over het btw-identificatienummer van degene die de goederen afneemt (artikel 12, tweede lid, aanhef en onderdeel a, onder 2º, van het Uitvoeringsbesluit (tekst vanaf 1 januari 2006)).

4.3. Tussen partijen staat vast dat de auto's daadwerkelijk zijn vervoerd naar Spanje. Tevens staat tussen partijen vast dat het uitsluitend gaat om nieuwe auto's, zodat op grond van artikel 28 bis, eerste lid, onderdeel b, van de Zesde Richtlijn van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde; uniforme grondslag (77/388/EEG) (hierna: de Zesde Richtlijn) respectievelijk artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel b, sub ii, van de Richtlijn van de Raad van 28 november 2006, PbEU L 347, betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (2006/112/EG)(hierna: BTW-richtlijn) de leveringen in Spanje aan de belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen.

Jaren 2004-2005

4.4. Op een belastingplichtige rust de last te bewijzen dat de goederen in een andere lidstaat zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen. Aan die last is voldaan wanneer aannemelijk is dat de goederen in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd en aldaar zijn ontvangen door een (rechts)persoon die in dat kader belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving verschuldigd is. Aan de bewijslevering dat de afnemer hiertoe gehouden was, waren in de jaren 2004 en 2005 geen bijzondere eisen gesteld. In het bijzonder werd niet de eis gesteld dat de identiteit van de afnemer is vastgesteld (Hoge Raad 15 april 2011, nr. 09/00552, LJN BM9147, BNB 2011/159c*). Aangezien tussen partijen vaststaat dat de auto's naar Spanje zijn vervoerd en aldaar belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving is verschuldigd, heeft belanghebbende voldaan aan de op haar rustende bewijslast voor toepassing van het nihiltarief.

4.5. Toepassing van het nihiltarief kan desondanks achterwege blijven, indien vast komt te staan dat belanghebbende betrokken is bij fraude, bijvoorbeeld door de identiteit van de echte afnemer verborgen te houden om deze in de gelegenheid te stellen de belasting te ontduiken (HvJ EU 7 december 2010, C-285/09, R, punt 55).

4.6. De bewijslast dat sprake is van betrokkenheid bij fraude als bedoeld onder 4.5 rust op de Inspecteur.

4.7. De eerste vraag die in dit kader moet worden beantwoord, is de vraag of de op de facturen vermelde afnemers de werkelijke afnemers van de auto's zijn. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het Hof baseert dit oordeel op de verklaringen die diverse bestuurders van op de facturen vermelde afnemers hebben afgelegd. Zij verklaren geen auto's van belanghebbende te hebben gekocht en belanghebbende of G niet te kennen. Belanghebbende heeft bovendien nimmer contact gehad met deze afnemers dan wel de bestuurders daarvan. Vaststaat voorts dat de auto's ook niet zijn afgeleverd op de adressen van deze buitenlandse vennootschappen, maar op het adres van de onderneming van G te O.

Het Hof hecht voorts belang aan het feit dat belanghebbende, juist om te voorkomen dat zij betrokken zou raken bij carrouselfraude, de in 2.5 genoemde afspraak met de Belastingdienst heeft gemaakt en dat zij deze afspraak ook is nagekomen. Voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, leiden het Hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende opzettelijk heeft deelgenomen aan belastingfraude dan wel op de hoogte had kunnen zijn van dergelijk fraude.

Jaren 2006-2007

4.9. Voor de jaren vanaf 2006 geldt als extra voorwaarde dat de leverancier beschikt over de btw-identificatienummers van de afnemers. Een dergelijk voorwaarde mogen lidstaten stellen op grond van artikel 28 quater, A, inleidende zin, van de Zesde Richtlijn respectievelijk artikel 131 van de BTW-richtlijn.

4.10. Zoals hiervóór onder 4.7 is vermeld, is het Hof van oordeel dat de op de facturen vermelde afnemers niet de werkelijke afnemers van de auto's zijn. Het is niet bekend wie de werkelijke afnemers waren. Dit betekent dat belanghebbende niet beschikt over de btw-identificatienummers van de werkelijke afnemers.

4.11. Het vorenstaande betekent dat niet wordt voldaan aan de wettelijke eisen voor toepassing van het nihiltarief.

4.12. Uit hoofde van het communautaire rechtszekerheidsbeginsel mag een leverancier die te goeder trouw heeft gehandeld en bewijzen heeft aangeboden waardoor zijn recht op vrijstelling voor een intracommunautaire levering van goederen op het eerste gezicht wordt gestaafd, niet worden verplicht tot nabetaling van de over deze goederen verschuldigde omzetbelasting wanneer deze bewijzen vals blijken (HvJ EG 27 september 2007, C-409/04, Teleos, Jurispr. blz. I-07797, BNB 2008/11c*, r.o. 68). Dit is alleen anders, wanneer de leverancier bij belastingfraude is betrokken, dan wel dat hem kan worden verweten dat hij niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden ligt om te zorgen dat hij door de intracommunautaire levering die hij verricht niet bij dergelijke fraude betrokken geraakt.

4.13. Zoals hiervóór onder 4.8. is overwogen, acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende actief betrokken is geweest bij fraude, in die zin dat zij bewust de identiteit van de afnemers verborgen heeft gehouden door het vermelden op de factuur van afnemers die niet de werkelijke afnemers zijn geweest. Dan komt de vraag op of in een dergelijk geval ook de eis kan worden gesteld dat de leverancier aan zijn zorgplicht als bedoeld in het arrest Teleos heeft voldaan (vgl. de conclusies van A-G Van Hilten van 19 april 2012, o.a. nr. 11/02825, LJN BW5440, bijlage punt 4.4.23-4.4.26). Het Hof kan die vraag in het midden laten. Zelfs indien die eis kan worden gesteld, dan is het Hof van oordeel - zoals hiervóór onder 4.8 is overwogen - dat belanghebbende aan voormelde zorgplicht heeft voldaan.

4.14. Gelet op het voorgaande beantwoordt het Hof de eerste vraag bevestigend. De tweede en derde vraag behoeven geen behandeling. Dit betekent voorts dat het Hof voorbij gaat aan belanghebbendes verzoek om een aantal personen als getuige te horen.

Slotsom

4.15. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.16. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 466.

Ten aanzien van de proceskosten

4.17. Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.18. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 874.

5. Beslissing

Het aanwenden van een rechtsmiddel