Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-11-2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5248, 11-00268

2.1.

Stichting [D] (hierna: de Stichting) heeft op 28 januari 1994 belanghebbende opgericht. Op 18 april 1997 is de commanditaire vennootschap C.V. [J] (hierna: de C.V.) aangegaan. Buiten belanghebbende, als beherend vennoot, zijn bij de oprichting van de C.V. negen hierna genoemde commanditaire vennoten toegetreden. Een aantal van de commanditaire vennoten was ten tijde van het aangaan van de C.V nog niet opgericht en is vertegenwoordigd door een gevolmachtigde.

-

[K] B.V. (nog op te richten),

-

[L] B.V. (nog op te richten),

-

[M] B.V.,

-

[N] B.V. (nog op te richten),

-

[P] B.V. (nog op te richten),

-

[Q] B.V. (nog op te richten),

-

[R] B.V.,

-

[S] B.V.,

-

[T] N.V..

3De door de commanditaire vennoten ingebrachte som zal niet anders worden terugbetaald dan met vier procent (4%) van de oorspronkelijke deelname per jaar, mits de vennootschap over voldoende liquide middelen beschikt.

2.2.

Volgens de akte van levering van 28 april 1998 verkoopt de gemeente [vestigingsplaats] aan belanghebbende, die daarbij optreedt voor zich en als enig beherend vennoot van de C.V., ‘het appartementsrecht omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van het voetbalstadion met utilitaire- en administratieruimten en toebehoren, plaatselijk bekend [adres] te [vestigingsplaats] (…)’.

2.3.

Op grond van een huurovereenkomst van 28 april 1998 huurt de Stichting het stadion van de C.V.. De Stichting heeft op 30 mei 2000 [D] B.V. (hierna: [D]) opgericht, die na haar oprichting de huurder van het stadion is. In deze akte van oprichting, waarin [D] als ‘de vennootschap’ wordt aangeduid, is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

2.4.

In voornoemde huurovereenkomst is in artikel 2 geregeld dat de huurprijs voor het eerste jaar is bepaald op een bedrag van f 900.000, exclusief omzetbelasting, met een indexatie vanaf 1 januari 2002, welk bedrag bij achterafbetaling in twee gelijke termijnen van zes maanden per april en oktober is te voldoen. Voorts is daarin bepaald dat de huurder verplicht is de bruto-opbrengsten uit de kaartverkoop meteen te storten op een door de C.V. aan te geven rekening, alsmede dat deze stortingen in mindering op de te betalen huurprijs en de daarover verschuldigde omzetbelasting strekken. In de artikelen 4, 5 en 6 van deze huurovereenkomst is bepaald dat de exploitatie en het gebruik van het stadion geheel voor rekening en risico van de huurder zijn, alsmede dat de huurder verplicht is voor zijn rekening te nemen alle kosten en lasten van het stadion, waaronder onderhoudskosten, verzekeringspremies, het eigenaarsdeel van de zakelijke lasten, de schoonmaakkosten en kosten van achterstallig onderhoud, herstel of vernieuwing, alsmede vanwege aansprakelijkheid voor ontstane schade.

2.5.

Op 11 april 1997 is een foundersovereenkomst gesloten door de Stichting en negen partijen, zijnde de onder 2.1 bij de oprichting van de C.V. betrokken commanditaire vennoten (hierna ook wel aangeduid als: founders).

2.6.

In genoemde founderovereenkomst is in aanmerking genomen:

- dat de founders [D] in de gelegenheid willen stellen een nieuw stadion tot stand te brengen door het renteloos ter beschikking stellen van een bedrag van één miljoen vijfhonderdduizend gulden (f 1.500.000) per founder,

- dat ter uitvoering hiervan de C.V. is aangegaan,

- dat gedurende de periode dat de commanditaire vennoten hun ter beschikking gestelde kapitaal niet terug hebben ontvangen, de aandelen van belanghebbende gecertificeerd zullen zijn en de meerderheid van het bestuur van de Stichting Administratiekantoor [belanghebbende] wordt benoemd door de vergadering van vennoten van de C.V.,

- dat het stadion door de C.V. zal worden verhuurd aan [D] en dat uit de huurpenningen de C.V. over een periode van vijfentwintig jaar het door de founders aan de C.V. ter beschikking gestelde kapitaal zal terugbetalen,

- dat de exploitatie en het gebruik van het stadion volledig voor rekening en risico van [D] komen,

- dat in verband met de bijzondere positie die de founders dientengevolge hebben ten opzichte van [D], [D] sponsorfaciliteiten aan de founders ter beschikking zal stellen en de founders een mededingingsrecht verkrijgen met betrekking tot de levering van goederen en/of diensten en een “right of first refusal” met betrekking tot de verlening van reclame- en sponsorfaciliteiten in het stadion aan branchegenoten van de founders;

- dat [D] het recht aan de founders verleent gebruik te maken van sponsorfaciliteiten (het founderpakket) welk recht door de founders wordt aanvaard, waarbij het founderpakket minimaal in omvang overeen komt met het sponsorpakket dat thans ter beschikking staat aan de huidige co-sponsors van [D], [D] de founders zal informeren omtrent wijzigingen in de samenstelling van het co-sponsorpakket, die elk van de founders ten behoeve van zijn founderspakket kan bedingen, mogelijkerwijs onder aanvullende financiële voorwaarden, alsmede

- dat de overeenkomst behoudens verlenging is aangegaan voor een periode van vijfentwintig jaar en in gaat op 1 januari 1997.

2.7.

De Stichting en de gemeente [vestigingsplaats] hebben op 8 maart 1998 een founderovereenkomst gesloten, waarbij onder andere in aanmerking is genomen dat de gemeente [vestigingsplaats] de Stichting in de gelegenheid wil stellen een nieuw stadion tot stand brengen door aan de C.V. en aan belanghebbende gezamenlijk renteloos een lening te verstrekken van drie miljoen vijfhonderdduizend gulden (f 3.500.000). Overeengekomen is dat de Stichting om niet aan de gemeente [vestigingsplaats] het recht verleent gebruik te maken van sponsorfaciliteiten (het founderpakket), welk recht door de gemeente [vestigingsplaats] wordt aanvaard, alsmede dat alle faciliteiten betrekking hebben op het te realiseren stadion.

2.8.

Bij de onder 2.5, 2.6 en 2.7 vermelde founderovereenkomsten is een bijlage gevoegd omtrent een co-sponsorpakket en een founderpakket. In deze bijlage is de waarde van een co-sponsorpakket voor het seizoen 1996/97 gesteld op een bedrag van f 125.000 en wordt een opsomming gegeven van hetgeen dat pakket omvat, zijnde diverse reclameborden, een aantal business-seats en parkeerkaarten, toegang tot business-lounges en de mogelijkheid van introducés, geen naamsvermelding tribune en geen skybox. Een founderpakket behelst naamsvermelding tribune, diverse reclameborden, een aantal business-seats, gezamenlijke skybox en parkeerkaarten, toegang tot business-lounges en de mogelijkheid van introducés.

2.9.

Op 28 april 1998 is een naamgeversovereenkomst gesloten tussen de Stichting en [V] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: [V]), waarbij onder andere in aanmerking is genomen dat [V] de Stichting in de gelegenheid wil stellen tot het tot stand brengen van een nieuw stadion door het renteloos ter beschikking stellen van een miljoen vijfhonderdduizend gulden (f 1.500.000) aan de Stichting en overeengekomen is dat [D] aan [V] het recht verleent voor de duur van de overeenkomst een naam voor het stadion te kiezen, alsmede gebruik te maken van faciliteiten binnen het te realiseren stadion (het naamgeverspakket), welk recht door [V] wordt aanvaard. Het naamgeverspakket behelst overeenkomstige faciliteiten als het founderpakket.

2.10.

Ten behoeve van de foundersvergadering van 10 oktober 1996, welke ten doel had te leiden tot een beslissing omtrent het te bouwen stadion, heeft belanghebbende een informatiepakket beschikbaar gesteld. In dit informatiepakket zijn met betrekking tot de C.V. opgenomen de uitgangspunten, de hoofdpunten van de budgetbrief van 5 juli 1995, het fiscaal voordeel voor de founders, de juridische structuur, een investerings- en een financieringsoverzicht en financiële berekeningen voor vijfentwintig jaren.

2.11.

In de financiële berekeningen voor vijfentwintig jaren van genoemd informatiepakket is vermeld dat de jaarlijkse financieringskosten en afschrijving van de C.V. hoger zijn dan de jaarlijkse huur van het stadion, hetgeen resulteert in een negatieve exploitatie. Het resultaat is per saldo jaarlijks negatief, hetgeen tot een fiscale verrekening van een negatief resultaat van de C.V. bij de founders leidt.

2.12.

In het investerings- en financieringsoverzicht van voornoemd informatiepakket is een resultaatoverzicht gemiddeld over vijfentwintig jaren opgenomen. In dit resultaatoverzicht is opgenomen dat de huur van het stadion en de oefenaccommodatie f 861.000 bedraagt, alsmede dat de rentelasten van de financiering ad f 153.000 en de afschrijvingen ad f 910.000, tezamen f 1.063.000, bedragen. Bezien over vijfentwintig jaren volgt hieruit gemiddeld een resultaat van de C.V. voor belasting van negatief f 202.000. Vanwege het rentevoordeel van de vervroegde afschrijving ten laste van de fiscale winst bij de commanditaire vennoten en de verliesverrekening bij de commanditaire vennoten wordt het totaal fiscaal voordeel voor de commanditaire vennoten in dit resultaatoverzicht berekend op maximaal f 99.000. Voorts is in het cashflowoverzicht vermeld dat de cashinflow bestaat uit het (negatieve) resultaat van de C.V. en de afschrijvingen en dat de cashoutflow bestaat uit de terugbetaling van het commanditaire kapitaal en de aflossing van de lening van de bank; de cashinflow is gelijk aan de cashoutflow.

2.13.

Belanghebbende heeft verstrekt de vennootschappelijke jaarrekening 2004 met vergelijkende cijfers van het jaar 2003 van de C.V., alsmede die van 2005 en van 2006, In de jaarrekening 2004 is vermeld dat de huurprijs jaarlijks € 408.402 bedraagt en dat in het boekjaar 2003 een saneringsplan is opgesteld. Uit de jaarrekeningen blijkt voorts dat gedurende de saneringsperiode de huurprijs € 100.000 bedroeg. De afschrijvingen zijn lineair en bedragen jaarlijks € 402.223. De overige bedrijfskosten zijn jaarlijks circa € 5.000, maar in het jaar 2003 ruim € 26.000. Het saldo van financiële baten en lasten bedraagt in deze jaren jaarlijks ruim € 80.000 per saldo aan lasten.

2.14.

Het onder 2.13 vermelde saneringsplan is in het jaar 2003 opgesteld, omdat de huurder van het stadion, [D], in financiële problemen verkeerde. In verband hiermede is de huur van het stadion verlaagd van € 408.402 tot € 100.000 per jaar. De sanering is per 1 juli 2006 geëindigd en de huur van het stadion is per 1 juli 2006 verhoogd tot € 200.000 per jaar.