Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-01-2013, BZ0823, 12/00192

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 4 april 2012, nummer AWB 11/4565 in het geding tussen

en

de Ontvanger,

betreffende na te noemen beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende is bij op de voet van artikel 33 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) genomen beschikking van 14 augustus 2009 met nummer X0000000/0000.00.000 aansprakelijk gesteld voor door de v.o.f. A te B (hierna: de firma) over in het jaar 2009 gelegen tijdvakken niet betaalde belastingaanslagen, de tegelijkertijd met die belastingaanslagen bij beschikking opgelegde boetes en voorts voor de daarbij belopen kosten van invordering en invorderingsrente (hierna: de beschikking) tot een bedrag ter grootte van € 14.283. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger bij uitspraak van 27 juli 2011 het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot een ter grootte van € 9.614 en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.

1.3. Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft de Ontvanger hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 13 december 2012 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Ontvanger.

1.6. De Ontvanger heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.8. Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.

2. Feiten

Nu de uitspraak van de Rechtbank geen afzonderlijke vaststelling van de feiten bevat, stelt het Hof de feiten op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in eerste en tweede aanleg als volgt vast:

2.1. Belanghebbende heeft op 1 september 2007 met zijn medevennoot, de besloten vennootschap C B.V. te D (hierna: de BV), de firma opgericht. De firma exploiteerde een onderneming op het gebied van psychologische adviezen.

2.2. In de loop van 2008 is er tussen beide vennoten een zakelijk conflict ontstaan. Bij aangetekende brief van 28 oktober 2008 is belanghebbende door de BV op non-actief gesteld. Sindsdien heeft belanghebbende geen toegang meer gehad tot de kantoren of de administratie van de firma. De werkzaamheden van de firma zijn door de BV voortgezet.

2.3. Bij deurwaardersexploot van maart 2009 heeft belanghebbende de BV gedagvaard voor de Rechtbank Middelburg en daarbij - voor zover hier van belang - gevorderd de ontbinding van de firma per oktober 2008. In het vonnis van 8 augustus 2012 heeft de Rechtbank Middelburg vastgesteld dat belanghebbende en de BV het erover een zijn dat de firma moet worden ontbonden en dat de BV na de ontbinding de activiteiten van de firma voortzet, waarbij de firma op 31 december 2008 zal worden ontbonden. Op de dag van de onder 1.5 vermelde zitting was deze civiele procedure nog niet afgerond.

2.4. Bij de beschikking is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor door de firma niet betaalde belastingschulden betreffende naheffingsaanslagen loonheffing en daarbij bij beschikking opgelegde boetes betreffende de maanden maart, april en mei 2009 (hierna: de belastingschulden), in totaal ten bedrage van € 14.283, inclusief kosten. De firma heeft voor die maanden wel tijdig aangifte gedaan, maar nagelaten de aangegeven belasting te betalen. Op de datum van de beschikking, 14 augustus 2009, stond belanghebbende in het handelsregister nog ingeschreven als vennoot van de firma. Nadat de beschikking is vastgesteld, heeft uitschrijving van belanghebbende als vennoot per 1 januari 2009 in het handelsregister plaatsgevonden

2.5. Bij uitspraak op bezwaar is het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot een ter grootte van € 9.614 vanwege inmiddels gedane betalingen en het niet aansprakelijk stellen van belanghebbende voor de boete ten bedrage van € 137 opgelegd bij de naheffingsaanslag voor de maand mei 2009. Het bedrag van € 9.614 heeft voor een bedrag van € 2.715 betrekking op de naheffingsaanslag over de maand april 2009 en voor een bedrag van € 6.899 op de naheffingsaanslag over de maand mei 2009. In deze bedragen is geen boete begrepen.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is of belanghebbende terecht als bestuurder van de firma aansprakelijk is gesteld, alsmede of het aan hem te wijten is dat de belastingschulden niet zijn voldaan.

Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens het onderzoek ter zitting hebben zij hun standpunten als volgt toegelicht:

3.3. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Ontvanger concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. Belanghebbende heeft zich primair op het standpunt gesteld dat hij ten tijde van het ontstaan van de belastingschulden geen bestuurder meer was van de firma, omdat de firma door zijn non actiefstelling op 28 oktober 2008 reeds was ontbonden. Subsidiair heeft belanghebbende een beroep gedaan op de disculpatiemogelijkheid van artikel 33, vierde lid, van de Wet. Voorts voert hij aan, dat de Ontvanger vooraf aan de aansprakelijkstelling van belanghebbende eerst het vermogen van de firma of van de BV, als vennoot die de onderneming van de firma voortzet, voor de belastingschulden dient aan te spreken.

4.2. De Ontvanger betwist dat de firma is ontbonden door de non actiefstelling van belanghebbende en betoogt dat belanghebbende ondanks de non actiefstelling verantwoordelijkheid bleef dragen voor de firma, alsmede voor de omstandigheid dat de firma in zijn verschijningsvorm als vennootschap onder firma heeft kunnen doorgaan. Hierbij acht de Ontvanger van belang dat belanghebbende na de non actiefstelling partij is gebleven bij een bankcontract van de firma en bij een leaseovereenkomst van de firma, alsmede dat hij pas na de beschikking als bestuurder van de firma uit het handelsregister is uitgeschreven. Voorts betoogt de Ontvanger dat voor de disculpatiemogelijkheid van artikel 33, vierde lid, van de Wet een zware bewijslast geldt, waaruit moet worden afgeleid dat disculpatie niet snel kan worden ingeroepen. Belanghebbende heeft in het onderhavige geval nagelaten al het mogelijke te doen, waaronder de belastingdienst over de bij de firma ontstane situatie informeren, hetgeen disculpatie in de weg staat, aldus de Ontvanger.

4.3. Op de voet van artikel 33, vierde lid, van de Wet is - onder andere - de op grond van het eerste lid, onderdeel a, van dat artikel hoofdelijk aansprakelijk gestelde bestuurder van een vennootschap onder firma niet aansprakelijk voor haar belastingschulden voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat die belasting niet is voldaan. Dat houdt in dat belanghebbende bevrijd is van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de belastingschulden als hij het bewijs levert dat hem niet verweten kan worden dat de belastingschulden niet (volledig) zijn voldaan.

4.4. Ter onderbouwing van zijn beroep op de disculpatiemogelijkheid voert belanghebbende aan, dat hij sedert de non actiefstelling geen toegang meer heeft gehad tot de kantoren of de administratie van de onderneming van de firma, alsmede dat hij sindsdien op geen enkele wijze bemoeienis meer heeft gehad of kunnen hebben met de ondernemingsactiviteiten van de firma. De Ontvanger heeft deze stellingen niet betwist, maar rekent belanghebbende aan dat hij de belastingdienst niet heeft geïnformeerd over de non actiefstelling en dat daardoor de Ontvanger de mogelijkheid is ontnomen eerder onderzoek te doen en maatregelen te nemen om de ontstane situatie omtrent niet betaalde belastingschulden van de firma te voorkomen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, met zijn door de Ontvanger niet weersproken stellingen, bewezen dat hij sedert de non actiefstelling door de BV op 28 oktober 2008 in de situatie is geraakt dat hij het voor hem niet meer mogelijk was zich rekenschap te geven van de fiscale verplichtingen van de firma, noch dat hij kon functioneren als bestuurder als bedoeld in artikel 33, eerste lid, onderdeel a, van de Wet. Naar het oordeel van het Hof is hiermee door belanghebbende het bewijs geleverd dat hem geen verwijt treft omtrent het niet (volledig) voldaan zijn van de belastingschulden. Dat belanghebbende als bestuurder van de firma na de beschikking uit het handelsregister is uitgeschreven, doet aan dit oordeel niet af (zie het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2008, nr. 07/10704, LJN BD5467, BNB 2008/239), noch dat belanghebbende partij is gebleven bij een bankcontract van de firma en bij een leaseovereenkomst van de firma. Evenzeer doet aan dit oordeel niet af dat belanghebbende heeft nagelaten de Ontvanger te informeren over de ontstane situatie. De door de Ontvanger omschreven informatieverplichting geldt immers niet voor de onderhavige disculpatie.

4.5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de Ontvanger belanghebbende derhalve ten onrechte aansprakelijk gesteld en heeft de Rechtbank de beschikking terecht vernietigd. De overige grieven van belanghebbende behoeven geen behandeling meer.

Slotsom

4.6. De slotsom is dat het hoger beroep van de Ontvanger ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.7. Aangezien de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt van de Staat ter zake van het door de Ontvanger ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 466.

Ten aanzien van de proceskosten

4.8. Nu het door de Ontvanger ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen in een tegemoetkoming van de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, vast op 2 (punten wegens proceshandelingen) x € 472 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 944.

5. De beslissing

Aldus gedaan op: 24 januari 2013 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, G.J. van Muijen en J.C.K.W. Bartel, leden, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.