Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-03-2013, BZ4338, 12-00139

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Kenmerk: 12/00139

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 24 februari 2012, nummer AWB 11/5212, in het geding tussen

belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst Limburg,

hierna: de Inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft bij haar oprichting in mei 2007 een beroep gedaan op de inbrengvrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer 1970 (hierna WBR), zulks ter gelegenheid van de verkrijging van twee hieronder te noemen onroerende zaken.

1.2. De Inspecteur heeft de vrijstelling geweigerd en een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd van € 107.040 vermeerderd met een verzuimboete van € 4.537 en daarbij heffingsrente in rekening gebracht € 11.239.

1.3. Belanghebbende heeft hiertegen tijdig bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak het bezwaar afgewezen.

1.4. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 298. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.6. De zitting heeft plaatsgehad op 10 januari 2013 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de inspecteur.

1.8. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.9. Het Hof heeft het onderzoek aan het slot van de zitting gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.

1.10. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de ander niet, althans onvoldoende, bestreden.

2.1. Belanghebbende is opgericht in mei 2007 door de heer A en mevrouw B. Bij de oprichting hebben zij hun aandeel in de v.o.f. "X" 'ruisend' ingebracht. Tot het ondernemingsvermogen behoorden twee onroerende zaken, plaatselijk bekend als C-straat 12 en 26 te Y. Ter zake daarvan is in de inbrengakte door belanghebbende een beroep gedaan op de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR).

2.3. Het positief saldo van het ingebrachte ondernemingsvermogen bedroeg € 846.719. Na het voldoen aan de stortingsverplichting op de uit te reiken aandelen van € 18.000, resteerde een overinbreng van € 828.719. Tot een totaalbedrag van € 187.118 hebben de heer A en mevrouw B lijfrenten bedongen bij belanghebbende voor de FOR en stakingswinst. Aldus resteerde een overinbreng voor de heer A van € 329.333 en voor mevrouw B van € 312.268. Tot het bedrag van deze overinbreng zijn beiden gecrediteerd als schuldeiser. Partijen zouden daarover een nadere regeling treffen. In de jaarrekening van belanghebbende voor de jaren 2007 en volgende is die creditering verwerkt onder de post langlopende schulden. Over deze schuld is in al die jaren rente berekend.

2.4. De creditering ter verrekening van de overinbreng in en de nadere regeling daarvan met belanghebbende zijn uitgevoerd conform artikel VI van inbrengakte die met Rep nr. 379 tot de stukken behoort. Belanghebbende heeft de onderneming dezelfde dag in een dochter ingebracht. Daarbij had belanghebbende blijkens de akte van die inbreng (Rep.nr.381) bij verrekening van overinbreng de keuze tussen schuld (crediteren) of agio als titel van verrekening. Uit de inbrengverklaring van de accountant blijkt dat ook bij die inbreng voor schuldigerkenning en dus voor creditering gekozen is.

2.5. Bij brief van 27 april 2009 heeft de Inspecteur belanghebbende op de hoogte gesteld van zijn voornemen om een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting op te leggen. Volgens hem is gehandeld in strijd met artikel 5 van het Uitvoeringsbesluit Belastingen van Rechtsverkeer 1971 (hierna UVBR).

2.7. Met dagtekening 1 oktober 2009 heeft de Inspecteur daarom een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd tot een bedrag van € 107.040. Gelijktijdig daarmee is bij beschikking een verzuimboete opgelegd van € 4.537 en aan heffingsrente in rekening gebracht een bedrag van € 11.239. De Inspecteur heeft daartegen gemaakt bezwaar bij uitspraak ongegrond verklaard.

2.8. De Rechtbank heeft die uitspraak op bezwaar bevestigd en de naheffingsaanslag met boete en heffingsrente gehandhaafd.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is of de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, ten tweede, WBR van toepassing is.

3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende het crediteringsmaximum van artikel 5 UBRV heeft overschreden.

3.4. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de overdrachtsbelasting een tijdstipbelasting is, waarbij de verkrijging van de onroerende zaken het belastbaar feit doet ontstaan. Op het tijdstip van creditering ontstond voor partijen bindende verrekening. Volgens de Inspecteur mag belanghebbende wel rectificeren. Het achteraf omzetten van een te hoge creditering in agio maakt het belastbaar feit echter in zijn ogen niet ongedaan. Het geldende recht biedt daartoe geen mogelijkheden. De wet laat evenmin ruimte om tegemoet te komen aan een eventueel verzoek van belanghebbende tot ongedaanmaking van de verrekening (met terugwerkende kracht). Daartoe moet een aparte procedure worden gevoerd. Mocht het tot een procedure als bedoeld in artikel 19 komen dan zal de Inspecteur stellen dat geen sprake is van dwaling.

3.6. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.7. Belanghebbende concludeert primair tot toepassing van de vrijstelling en subsidiair tot herstel in de oude toestand dan wel tot rectificatie; de Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Vooraf

4.1. Naar aanleiding van een gedachtenwisseling ter zitting hebben partijen medegedeeld dat zij na afloop van de zitting alsnog zouden bezien of - na overleg door de Inspecteur met het ministerie van Financiën - een buitengerechtelijke afdoening tussen hen bereikt zou kunnen worden. Het Hof heeft de behandeling van de zaak niet aangehouden, doch het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd, met het verzoek aan partijen om het Hof zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen twee weken op de hoogte te stellen van de uitkomst van hun overleg. De Inspecteur heeft bij brief gedagtekend 17 januari 2013 het Hof medegedeeld dat partijen niet tot een buitengerechtelijke afdoening zijn gekomen. Vervolgens heeft hij ter nadere ondersteuning van zijn standpunt verwezen naar een artikel in de vakliteratuur. Indien de Inspecteur met deze verwijzing beoogde een verzoek te doen tot heropening van het onderzoek, wijst het Hof dat verzoek af. Naar het oordeel van het Hof is het onderzoek volledig geweest.

Het geschil

4.2 De Hoge Raad besliste op 17 maart 1993, nr. 28.927, BNB 1993/1999 voor een inbreng van onroerende zaken in een BV in 1988 als volgt.

Het betrof in dit arrest weliswaar een inbreng in een kapitaalvennootschap zoals belanghebbende, maar de inbreng vond in het geval van dit arrest plaats ruim voorafgaande aan de inwerkingtreding van artikel 5, sub 2, UVBR.

4.3. Op 30 november 2012, 11/04395, LJN BX7895, heeft de Hoge Raad zijn visie uit 1993 op het begrip inbreng bevestigd voor kapitaalvennootschappen (als belanghebbende) en doorgetrokken naar personenvennootschappen.

Ook dit arrest biedt geen uitsluitsel voor de onderhavige situatie. Het betrof weliswaar een inbreng die plaatsvond na inwerkingtreden van artikel 5, sub 2, UVBR maar de verkrijger was een personenvennootschap en daarop is artikel 5, sub b, UVBR niet van toepassing. Het ziet alleen op omzettingen - het UVBR en de Wet gebruiken het woord "omzetting" en niet het woord "inbreng" - in kapitaalvennootschappen (NV of BV).

4.4. Het woord omzetting heeft geen vaste civielrechtelijke of fiscaalrechtelijke definitie. De vraag rijst daarom, of de term "omzetting" niet gelijk is aan, dan wel op één lijn gesteld dient te worden met, het civielrechtelijke begrip inbreng. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag, moet worden onderzocht of voornoemd arrest van 17 maart 1993, nr. 28.927, nog steeds geldt, c.q. of de minister met het stellen van het crediteringsverbod zijn delegatiebevoegdheid heeft overschreden.

Voor deze ter zitting, mede onder verwijzing naar verdeelde literatuur, behandelde vraag, is de wetsgeschiedenis van belang, in het bijzonder die van de wijziging van de Wet op de vermogensbelasting 1964, de Wet op de omzetbelasting 1968, de Wet op belastingen van rechtsverkeer, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Invorderingswet 1990 (terugsluis opbrengst reparatiewetsvoorstel-btw). De hier relevante tekst daarvan luidt als volgt:

Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 428, nr. 3 pagina 10-12.

ARTIKEL III ARTIKELSGEWIJS COMMENTAAR

(...).".

4.5. Het Hof komt op grond van de wetsgeschiedenis tot het oordeel dat artikel 5, sub 2, UVBR verbindend is. De wetgever heeft situaties als de onderhavige onder ogen gezien en heeft kennelijk ermee ingestemd dat nadere voorwaarden als door de Minister aangekondigd zouden worden gesteld. Gelet daarop, alsmede op het feit dat de delegatiebevoegdheid ruim is geformuleerd, kan niet worden gezegd dat met de in het UVBR gestelde voorwaarden deze bevoegdheid wordt overschreden.

4.6. Belanghebbende beroept zich subsidiair op rectificatie van de inbrengakte of een beroep op teruggave op de voet van artikel 19 WBR.

4.7. Nu rectificatie niet heeft plaatsgevonden, faalt belanghebbendes beroep in zoverre.

4.8. Belanghebbendes beroep op artikel 19 WBR is gegrond op de omstandigheid dat zij, naar zij stelt, gedwaald heeft in het recht. Het Hof verwerpt dit beroep als prematuur. Artikel 19 WBR schrijft voor dat belanghebbende een verzoek tot teruggave doet, op welk verzoek de Inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist. Tegen een ongunstige beschikking staat beroep bij de rechtbank open. Een dergelijke beschikking is - nu belanghebbende het verzoek niet heeft ingediend- (nog) niet gegeven.

4.9. Voor zover in belanghebbendes stellingen besloten zou liggen een verzoek aan het Hof om, om redenen van proceseconomie, niettemin een beslissing te nemen als ware een afwijzende beschikking door de Inspecteur gegeven, wijst het Hof dat verzoek af. De aard (van het onderzoek) dat ten grondslag ligt aan een artikel 19 WBR-procedure wijkt te zeer af van de aard (van het onderzoek) in het onderhavige geschil; het Hof kan daarom niet aan dat verzoek gehoor geven zonder schending van beginselen van een behoorlijke procesorde.

4.10. Ten aanzien van de boete overweegt het Hof als volgt. Gezien de door vooraanstaande schrijvers in de vakliteratuur verdedigde opvatting dat de hier aan de orde zijnde voorwaarden in het UVBR onverbindend zouden zijn, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof een pleitbaar standpunt ingenomen. In dat geval legt de Inspecteur, volgens het besluit van 25 juni 2009, nr. CPP2009/1062M, Stcrt. nr. 120, geen boete op. De boetebeschikking dient daarom te worden vernietigd.

4.11. Het beroep is deels gegrond. De uitspraak van de Rechtbank wordt voor wat betreft de boete vernietigd.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 1 maart 2013 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, G.J. van Muijen en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, leden, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel: