Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-03-2013, BZ5757, 12/00302

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 26 april 2012, nummer AWB 10/5370 in het geding tussen

belanghebbende,

en

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Limburg van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de directeur van het onderdeel Belastingregio Belastingdienst/Limburg van die dienst, die met ingang van 1 januari 2011 te dezen bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur),

betreffende de na te noemen beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft, tezamen met A B.V. (hierna: A), op de voet van artikel 9h van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: UBLB) in samenhang met artikel 15a, lid 1, aanhef en onderdeel j, van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst voor het jaar 2010; hierna: de Wet) een 'verzoek toepassing 30%-regeling' gedaan, welk verzoek door de Inspecteur is ontvangen op 14 juni 2010. Het verzoek betreft een tewerkstelling bij A. De Inspecteur heeft op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking van 24 augustus 2010 afwijzend beslist. Belanghebbende heeft tegen deze afwijzing bezwaar gemaakt, welk bezwaar de Inspecteur bij uitspraak van 5 november 2010 heeft afgewezen.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 115,00. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 24 januari 2013 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft op deze zitting een pleitnota voorgedragen en kopieën daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur.

1.6. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

2.1. Het Hof stelt de volgende feiten vast. Deze feiten zijn niet in geschil, dan wel door de ene partij gesteld en door de andere niet, althans onvoldoende, weersproken:

2.2. Belanghebbende heeft de Belgische nationaliteit en woont in België. Hij is per 15 april 2001 in dienst getreden bij B N.V. in Nederland. Het betrof een voltijdse tewerkstelling. Voor deze tewerkstelling is aan hem op 20 februari 2002 de 30%-bewijsregel toegekend voor de periode 1 april 2001 tot en met 31 maart 2011. Per 1 januari 2003 is deze dienstbetrekking omgezet naar een dienstbetrekking bij een andere inhoudingsplichtige binnen het concern van de B N.V. en is bij een nieuwe beschikking wederom de 30%-bewijsregel toegekend voor de periode 1 januari 2003 tot en met 31 maart 2011.

2.3. Per 1 april 2009 is de tewerkstelling van belanghebbende bij B N.V. geëindigd. Per dezelfde datum is belanghebbende benoemd als lid van de raad van commissarissen van B1 N.V.. Voor deze tewerkstelling is op 28 september 2009 de 30%-bewijsregel toegekend voor de periode 1 april 2009 tot en met 31 maart 2011.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is of belanghebbende recht heeft op toepassing van de 30%-regeling voor zijn werkzaamheden als commissaris bij A. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:

3.2. Belanghebbende beantwoordt beide vragen bevestigend en concludeert dat hij recht heeft op de regeling; de Inspecteur is telkens de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende overigens aan de voorwaarden van de 30%-regeling voldoet.

3.3. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur en toekenning van de 30%-bewijsregel voor de resterende looptijd eindigend op 31 maart 2011. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.1. Partijen strijden over de vraag of belanghebbende voor zijn tewerkstelling bij A kan worden aangemerkt als 'uit een ander land aangeworven'. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende bepalingen van belang.

Wet- en regelgeving

4.2. Artikel 15a, lid 1, aanhef, onderdeel j van de Wet luidt (voor zover relevant):

4.3. De voorwaarden voor toepassing van de regeling worden uitgewerkt in het UBLB. Artikel 8, lid 2, van het UBLB luidt (voor zover relevant):

4.4. Artikel 9c van het UBLB luidt als volgt:

De argumenten tegen toepassing van de regeling

4.5. De Inspecteur verwijst naar jurisprudentie van de Hoge Raad. Hij wijst op HR 24 oktober 2008, nr. 07/12637, LJN BD3167. De Hoge Raad overwoog:

'Ter beantwoording van de vraag of belanghebbende door PTC uit een ander land is aangeworven, diende het Hof te beoordelen of PTC met belanghebbende een arbeidsovereenkomst is aangegaan op een moment waarop belanghebbende haar woonplaats buiten Nederland had en niet - anders dan in situaties als opleiding of stage - in Nederland werkzaam was (vgl. HR 28 april 2006, nr. 41084, BNB 2006/262 en HR 28 april 2006, nr. 41919, BNB 2006/266).'.

4.6. Nu belanghebbende op het moment dat hij de overeenkomst met A aanging reeds in Nederland werkzaam was, kan hij, aldus de Inspecteur, op grond van de door de Hoge Raad gegeven regel niet als uit een ander land aangeworven worden beschouwd.

4.8. Belanghebbendes situatie is anders. Hij is, zo stelt de Inspecteur, op één lijn te stellen met een ingekomen werknemer die is aangeworven voor een deeltijd dienstbetrekking en nadien, constaterend dat hij tijd om handen heeft, besluit een tweede dienstbetrekking aan te gaan. Een dergelijke werknemer krijgt wel de 30%-regeling voor de eerste deeltijd dienstbetrekking, maar niet voor de tweede, omdat hij op het moment dat hij het tweede dienstverband aangaat al in Nederland werkt en dus op dat moment, op grond van de in 4.5 genoemde arresten, niet als aangeworven uit het buitenland kan worden aangemerkt. Dat geldt ook als hij de tweede dienstbetrekking binnen drie maanden na aanvang van de eerste tewerkstelling vindt omdat (1) geen sprake is van vervanging van werkgevers zoals vereist door artikel 9c, lid 1, UBLB en (2) bovendien het tweede lid van dat artikel uitdrukkelijk vereist dat de werknemer op het moment dat hij in dienst treedt bij een nieuwe werkgever nog steeds kan worden aangemerkt als 'ingekomen werknemer'; en dat is, alweer gezien de arresten van de Hoge Raad, op dat moment niet zo. Belanghebbende werkt op dat moment immers al in Nederland, en wel voor zijn eerste deeltijdwerkgever.

De argumenten vóór toepassing van de regeling

4.9. Belanghebbende bestrijdt de standpunten van de Inspecteur. Hij stelt dat de door de Inspecteur en de Rechtbank gegeven uitleg aan het begrip 'aangeworven' tot ongerijmde, en met de ratio van de regeling strijdige, uitkomsten leidt. Hij voert daartoe het volgende aan.

4.10. Artikel 9c UBLB geeft een faciliteit voor de situatie dat een ingekomen werknemer een nieuwe inhoudingsplichtige krijgt. Hij heeft dan, aldus de eerste volzin, voor de resterende looptijd ook bij de nieuwe werkgever recht op toepassing van de 30%-regeling. Welnu, zo stelt belanghebbende, dat is exact zijn situatie: hij heeft tijdens de looptijd van de regeling een nieuwe werkgever gekregen. Hetgeen in de tweede volzin van artikel 9c UBLB is opgenomen, noch het tweede lid van genoemd artikel, maken dat anders.

4.11. Voor wat betreft de tweede volzin van artikel 9c geldt, dat aldaar weliswaar als voorwaarde wordt gesteld, dat tussen het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige en de aanvang van de tewerkstelling door de nieuwe inhoudingsplichtige niet meer dan drie maanden mogen verstrijken - welke situatie zich hier niet voordoet - maar die voorwaarde heeft, zo stelt belanghebbende, uitsluitend tot doel om nadere invulling te geven aan specifieke elementen van het begrip 'ingekomen werknemer', namelijk de elementen 'schaarste' en 'specifieke deskundigheid'. Het element 'vanuit een ander land aangeworven, of naar een inhoudingsplichtige gezonden' speelt geen rol. Die kan ook geen rol spelen, omdat anders de faciliteit van artikel 9c UBLB nooit zou kunnen worden toegepast. Immers, op het moment dat, in de woorden van de eerste volzin van artikel 9c UBLB, 'een ingekomen werknemer tijdens de looptijd een andere inhoudingsplichtige krijgt', is deze ingekomen werknemer per definitie reeds werkzaam voor een Nederlandse inhoudingsplichtige; hij zou dus nimmer als 'aangeworven' kunnen worden beschouwd, en daarmee niet kwalificeren als 'ingekomen werknemer'. Zo gelezen zou artikel 9c UBLB innerlijk tegenstrijdig, en derhalve betekenisloos zijn.

4.12. Hetzelfde geldt, zo betoogt belanghebbende, voor het tweede lid van artikel 9c UBLB. Daar wordt weliswaar als eis gesteld dat bij indiening van het verzoek aannemelijk moet worden gemaakt dat de werknemer nog kan worden aangemerkt als 'ingekomen werknemer', maar om de redenen als hiervoor omschreven kan die eis uitsluitend zien op de elementen 'schaarste' en 'specifieke deskundigheid' en niet op de elementen 'aanwerving of uitzending'.

4.13. Nu tussen partijen niet in geschil is dat belanghebbende overigens voldoet aan de criteria om als ingekomen werknemer te kunnen worden aangemerkt, heeft hij voor zijn tewerkstelling bij A recht op toepassing van de regeling, aldus nog steeds belanghebbende.

Overwegingen

4.14. De criteria uit de in 4.5 genoemde arresten van de Hoge Raad bijten de criteria genoemd in artikel 9c UBLB. Zij zijn met elkaar in tegenspraak. Houdt men namelijk strak de hand aan eerstgenoemde criteria, dan kan indien een ingekomen werknemer een andere inhoudingsplichtige krijgt nooit op de voet van artikel 9c UBLB de bewijsregel worden toegepast op de tewerkstelling bij deze nieuwe inhoudingsplichtige. Op het moment dat hij de nieuwe inhoudingsplichtige krijgt, werkte hij immers al in Nederland (voor de oude werkgever). Volgens de arresten is hij dan niet als ingekomen werknemer te beschouwen.

4.15. De enige manier om deze tegenspraak op te lossen, is door, zoals belanghebbende bepleit, aan te nemen dat de nadere voorwaarden gesteld in artikel 9c UBLB (zowel in de tweede volzin als in het tweede lid) uitsluitend beogen een nadere invulling te geven aan de elementen 'schaarste' en 'specifieke deskundigheid'. Het uit-het-buitenland-aangeworven-zijn van de werknemer wordt dan als een gegeven beschouwd: eenmaal aangeworven blijft aangeworven (althans voor de resterende looptijd). Anders gezegd: de in de arresten genoemde criteria zien alleen op de eerste tewerkstelling.

4.16. Ondersteuning voor deze opvatting vindt het Hof in de Toelichting bij het UBLB (NvT, besluit van 20 december 2000 tot aanpassing van enige uitvoeringsbesluiten, Stb. 2000, 640, p. 23).

4.18. Het gaat bij de driemaandseis dus om de elementen 'schaars' en 'specifiek deskundig'. Het element van 'aanwerving' is gegeven.

4.19. De Inspecteur heeft echter tegengeworpen dat de Toelichting noch het arrest van 28 april 2006, LJN AW4057 op de onderhavige situatie betrekking hebben, omdat de tewerkstelling bij A niet plaats vond binnen drie maanden na beëindiging van de tewerkstelling bij B N.V. per 1 april 2009. Belanghebbende is weliswaar op diezelfde dag benoemd als lid van de raad van commissarissen van B1 N.V. (waarvoor hij de 30%-bewijsregel kreeg toegekend) maar zijn tewerkstelling bij A vond pas plaats per 29 juni 2010. Aan de toepassing van artikel 9c UBLB wordt dus in het geheel niet toegekomen, aldus de Inspecteur, en daarmee is een discussie omtrent de reikwijdte van de daarin gestelde nadere voorwaarden irrelevant.

4.20. Het Hof volgt de Inspecteur niet in dit betoog. De mededeling in de Toelichting en de zojuist geciteerde overwegingen van de Hoge Raad komen hier op neer, dat hij die na ontslag niet in staat is om binnen drie maanden een nieuwe baan te vinden, wordt vermoed niet, of niet langer, over zodanige bijzondere eigenschappen te beschikken dat hij op de Nederlandse arbeidsmarkt als specifiek deskundig of schaars kan worden beschouwd. Zou hij wel schaars en specifiek deskundig zijn, dan zouden de potentiële werkgevers zich wel verdringen om deze witte raaf een baan aan te bieden.

4.21. Kortom: hij die meer dan drie maanden werkeloos rondloopt, is niet (langer) specifiek deskundig of schaars. Belanghebbende heeft echter niet langer dan drie maanden werkeloos rondgelopen. Het (niet-weerlegbare) vermoeden van niet-schaarsheid of niet-deskundigheid is dus niet in werking getreden. Uit de omstandigheid dat zijn tewerkstelling bij de verschillende B maatschappijen zonder onderbreking heeft plaatsgevonden, zou eerder het tegendeel kunnen worden afgeleid.

4.22. Het Hof komt aldus tot het oordeel dat de ratio van artikel 9c UBLB meebrengt, dat de driemaandenvoorwaarde alleen geldt indien een eerdere tewerkstelling is geëindigd. Indien echter een bestaande, voor de 30%-regeling kwalificerende, tewerkstelling in stand blijft (in casu: het commissariaat bij ING Lease), is er geen reden om de eis te stellen dat de tewerkstelling bij de nieuwe inhoudingsplichtige binnen drie maanden na de eerdere tewerkstelling tot stand komt. Het staat de Inspecteur vanzelfsprekend vrij om in dergelijke gevallen (op de voet van het tweede lid van artikel 9c UBLB), te toetsen of belanghebbende ook voor de tewerkstelling bij de nieuwe inhoudingsplichtige als schaars en deskundig kan worden aangemerkt. Dat is hier echter niet in geschil.

4.23. Het Hof komt aldus tot de conclusie dat belanghebbende recht heeft op toepassing van de 30%-regel voor zijn tewerkstelling bij A voor de resterende looptijd. Tussen partijen is niet in geschil dat die looptijd eindigt op 31 maart 2011.

4.24. Vraag II behoeft gezien het voorgaande geen behandeling.

Slotsom

4.25. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd en aan het verzoek van belanghebbende moet alsnog te worden tegemoetgekomen.

Ten aanzien van het griffierecht

4.26. Nu het hoger beroep gegrond is, zal de Staat worden veroordeeld belanghebbende het door hem betaalde griffierecht bij de Rechtbank en het Hof te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.29. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 21 maart 2013 door W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, G.J. van Muijen en P. Fortuin, in tegenwoordigheid van M.M.R. Richardson, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel: