Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-12-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5583, 15/00589 en 15/00590
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-12-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5583, 15/00589 en 15/00590
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 15 december 2016
- Datum publicatie
- 15 maart 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2016:5583
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2015:533, Bekrachtiging/bevestiging
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2018:800
- Zaaknummer
- 15/00589 en 15/00590
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting; Algemene wet inzake rijksbelastingen; ontbreekt een de navordering rechtvaardigend nieuw feit? Had de inspecteur aan de juistheid van de aangifte behoren te twijfelen (in de zin van HR 31 mei 2013 ECLI:NL:HR:2013:BX7184?) Het Hof beantwoordt beide vragen in negatieve zin en verklaart het hoger beroep van belanghebbende ongegrond.
Uitspraak
kenmerken 15/00589 en 15/00590
15 december 2016
uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep van achtereenvolgens
[belanghebbende] B.V. te [plaats 1] , belanghebbende, en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
tegen de uitspraak van 5 februari 2015 in de zaken met kenmerken AWB 13/5493, 13/5494 en 14/637 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 13 april 2013 voor het jaar 2008 aan belanghebbende een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.553.933. Gelijktijdig is bij afzonderlijke beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
De inspecteur heeft met dagtekening 27 april 2013 voor het jaar 2009 aan belanghebbende een navorderingsaanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 45.445. Gelijktijdig is bij afzonderlijke beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
De inspecteur heeft met dagtekening 31 augustus 2013 voor het jaar 2010 aan belanghebbende een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.562.536. Gelijktijdig is bij afzonderlijke beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken van
28 augustus 2013 de onder 1.1.1 en 1.1.2 vermelde navorderingsaanslagen en beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 17 december 2013 de onder 1.1.3 vermelde aanslag en beschikking heffingsrente gehandhaafd.
De rechtbank heeft bij uitspraak van 5 februari 2015 op de beroepen van belanghebbende inzake de haar opgelegde belastingaanslagen als volgt beslist:
“De rechtbank:
- verklaart het beroep inzake de aanslag Vpb 2010 en de daarbij behorende beschikking heffingsrente gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de aanslag Vpb 2010 en de bijbehorende beschikking heffingsrente;
- vermindert de aanslag Vpb 2010 tot één berekend naar een belastbaar bedrag van € 14.400 en vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
- verklaart de beroepen voor het overige ongegrond;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.217;
- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende in zaak 14/637 betaalde griffierecht van € 318 aan deze vergoedt.”
Belanghebbende heeft op 31 maart 2015 tegen de uitspraak van de rechtbank inzake de navorderingsaanslagen over de jaren 2008 en 2009 hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
De inspecteur heeft op 4 mei 2015 tegen de uitspraak van de rechtbank inzake de aanslag over het jaar 2010 incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft daarop bij brief van 8 juli 2015 gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juli 2016. Tijdens het onderzoek ter zitting is gebleken dat de gemachtigde van belanghebbende niet het door het Hof doorgezonden verweerschrift van de inspecteur heeft ontvangen. Het onderzoek is gesloten en de voorzitter heeft daarbij meegedeeld dat het Hof de gemachtigde van belanghebbende ter completering van het dossier een afschrift van het verweerschrift zal toezenden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.
De inspecteur heeft op 5 augustus 2016 een nader stuk ingediend en daarbij een beroep op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan wegens het weglakken van de namen van derden. Het nader stuk is in kopie aan belanghebbende verzonden.
Belanghebbende heeft op 20 oktober 2016 een nader stuk ingediend. Het nader stuk is in kopie aan de inspecteur verzonden.
Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 10 november 2016. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Tussen partijen vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld:
“2.1. Belanghebbende is opgericht op [datum 1] 1997 onder de naam [bedrijf 1] B.V. Tot 29 augustus 2008 waren [A] en [B] , ieder voor 50%, aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende. De enige activiteit van belanghebbende betrof de verhuur van het landgoed [naam] .
In [maand] 2007 is het landgoed [naam] verkocht en op [datum 2] 2008 geleverd. Daarbij is een boekwinst van € 2.548.136 gerealiseerd. Belanghebbende heeft ter zake van deze verkoop en levering in 2008 een herinvesteringsreserve van € 2.548.136 (verder: de hir) gevormd.
In maart 2008 is met behulp van bemiddelaar [C] , overeenstemming bereikt ten aanzien van de overdracht van aandelen in belanghebbende aan [bedrijf 2] B.V. (verder: [bedrijf 2] ). Directeur van [bedrijf 2] is [D] . Ter zake van deze bemiddeling is door [C] op 31 juli 2008 een bemiddelingsfee van € 57.333, zonder btw, in rekening gebracht aan [bedrijf 2] . Op de nota staat vermeld dat deze door de notaris moet worden voldaan gelijktijdig met de notariële overdracht van de aandelen in belanghebbende.
Op 19 maart 2008 is door belanghebbende aan [A] en [B] dividend uitgekeerd tot een bedrag van € 2.118.736. Op de overnamebalans met als datum 19 maart 2008 staat een eigen vermogen, na dividenduitkering, vermeld van € 18.151. Op de balans staat verder een voorziening latente belastingen vermeld van € 401.331, zijnde 15,75% van de hir.
Op 4 juli 2008 heeft [bedrijf 2] dan wel nader te noemen [bedrijf 2] aangekocht aan de [adres 1] te [plaats 2] en de [adres 2] te [plaats 3] . Daarbij is overeengekomen dat de levering in beginsel op 1 september 2008 zal plaatsvinden of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen.
Op 12 augustus 2008 heeft [bedrijf 2] dan wel nader te noemen [bedrijf 2] aan [adres 3] te [plaats 4] aangekocht.
Op 30 juli 2008 heeft de Rabobank [plaats 3] een financieringsvoorstel op naam van [belanghebbende] B.V. ter attentie van [E] en [D] verzonden. Op dat moment was de naam van belanghebbende nog niet gewijzigd in [belanghebbende] BV.
Op 27 augustus 2008 hebben [A] en [B] volmachten ondertekend om hun aandelen in belanghebbende in eigendom te leveren aan [bedrijf 2] . De overeengekomen koopsom is gebaseerd op de overnamebalans per 19 maart 2008. [D] heeft namens [bedrijf 2] een volmacht ondertekend om de aandelen in belanghebbende in eigendom te aanvaarden.
Op 29 augustus 2008 zijn de aandelen in belanghebbende geleverd aan [bedrijf 2] . Het tijdstip van levering is niet in de akte vermeld. In de akte van levering is onder meer vermeld:
- dat de koopprijs € 18.151 bedraagt, zijnde de zichtbaar intrinsieke waarde conform de overdrachtsbalans per 19 maart 2008 en dat de latente belastingclaim over de winst daarbij is gesteld op 15,75 procent;
- dat koper ermee bekend is dat de vennootschap in 2008 een onroerende zaak heeft vervreemd en dat verkoper garandeert om het voornemen van de huidige directie over te nemen om nog in 2008 te investeren en de eigendom te verwerven van een onroerende zaak. Ten behoeve van deze garantie wordt door de vennootschap recht van tweede hypotheek verstrekt op de bedrijfspanden te [plaats 2] , [plaats 3] en [plaats 4] tot een bedrag van € 610.000;
- dat koper verkoper vrijwaart voor alle aanspraken van de belastingdienst in verband met eventueel niet afgedragen vennootschapsbelasting op grond van artikel 40 van de Invorderingswet 1990;
- dat er een directiewisseling plaatsvindt: de verkoper treedt af als directielid en wordt vervangen door de heren [E] en [D] .
De nota van [C] (zie 2.3) is voldaan ten laste van de latente belastingclaim die bij belanghebbende aanwezig is volgens de overdrachtsbalans. De notaris heeft € 7.879,31 aan bemiddelingskosten in rekening gebracht. Die kosten hebben volgens de nota grotendeels betrekking op het honorarium wegens het voorbereiden, redigeren en passeren van twee akten van levering aandelen.
Op 29 augustus 2008 zijn om 15.57 uur, 16.12 uur en 16.43 uur de op 4 juli 2008 en 12 augustus 2008 aangekochte bedrijfsruimten aan belanghebbende geleverd. Belanghebbende werd daarbij vertegenwoordigd door de directieleden [E] en [D] . Om 16.52 uur is op dezelfde dag de hypotheekakte ondertekend door [A] en [B] als hypotheeknemer en belanghebbende als hypotheekgever. In de akte is een tweede hypotheek gevestigd op de hiervoor in 2.5 genoemde bedrijfsruimten voor een bedrag van € 915.000.
Op 12 september 2008 is 75% van de aandelen in belanghebbende door [bedrijf 2] verkocht en geleverd aan [bedrijf 3] B.V., [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 5] B.V., elk 25%. Op dezelfde dag is de naam van belanghebbende [bedrijf 1] B.V. gewijzigd in [belanghebbende] B.V.
De aangifte Vpb over 2008 is in mei 2009 door belanghebbende zelf ingediend. In de aangifte is een belastbare winst van negatief € 59.082 vermeld. In de aangifte is geen melding gemaakt van de in 2.2 vermelde boekwinst, noch is melding gemaakt van een dotatie of onttrekking aan de hir. Daarnaast is onder de algemene vragen niet aangegeven dat de verdeling van het aandelenkapitaal is gewijzigd. In de aangifte is onder ‘gegevens aandeelhouders’ wel de verdeling van het aandelenkapitaal gespecificeerd.
Op 8 januari 2011 is zonder een inhoudelijke beoordeling van de aangifte de aanslag Vpb 2008 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van nihil. Tevens is een verliesvaststellingsbeschikking van € 59.082 genomen.
Met dagtekening 19 februari 2011 is voor het jaar 2009 de aanslag Vpb, conform de aangifte Vpb 2009, vastgesteld berekend naar een belastbare winst van € 45.445. Het belastbaar bedrag is, na verliesverrekening met het verlies uit 2008, vastgesteld op nihil.
Op 3 april 2012 is een boekenonderzoek gestart bij belanghebbende naar de aanvaardbaarheid van de aangifte Vpb over het jaar 2008. Daarvan is op 18 maart 2013 een controlerapport opgemaakt. Naar aanleiding daarvan zijn aan belanghebbende navorderingsaanslagen Vpb over de jaren 2008 en 2009 opgelegd. De navorderingsaanslag Vpb 2008 is als volgt berekend:
Vastgestelde belastbare winst 2008 -/- € 59.082
Correctie boekwinst € 2.548.136
Correctie bemiddelingsfee [C] € 57.000
Correctie nota notaris € 7.879
Gecorrigeerde belastbare winst € 2.533.933
Het belastbaar bedrag is bij de navorderingsaanslag Vpb 2008 eveneens vastgesteld op € 2.533.933.
De navorderingsaanslag Vpb 2009 ziet op de terugname van de verrekening van het verlies uit 2008 en is vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 45.445.
Belanghebbende heeft voor het jaar 2010 aangifte Vpb gedaan naar een belastbaar bedrag van € 14.400. Ter behoud van rechten heeft de inspecteur zich bij de vaststelling van de aanslag Vpb 2010 op het standpunt gesteld dat, voor het geval de hir in het jaar 2008 niet tot de belastbare winst kan worden gerekend, de hir op grond van de foutenleer in 2010 aan de winst moet worden toegevoegd. De inspecteur heeft vervolgens de aanslag Vpb 2010 met dagtekening 31 augustus 2013 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 2.562.536.”
Nu partijen tegen de feitenvaststelling van de rechtbank geen bezwaren hebben aangevoerd, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt daar nog de volgende feiten aan toe.
Bij zijn nader stuk in hoger beroep heeft de inspecteur een afschrift overgelegd van
e-mailberichten van [datum 3] 2011 respectievelijk [datum 4] 2011. In het e-mailbericht van [datum 3] 2011, afkomstig van [F] (Belastingdienst/Limburg) en gericht aan [G] (Belastingdienst/Zuidwest) is – voor zover hier relevant – het volgende opgenomen:
“Zoals besproken gaat het om het volgende.
(…)
Begin 2008 worden de aandelen (…) Holding BV overgedragen aan (…) Beheer BV. Aandeelhouders zijn (…) / [bedrijf 2] BV (90%) (…).
Bestuurder (…) BV is sinds 16-1-2008 (…) (waarschijnlijk katvanger).”
Het e-mailbericht van [datum 4] 2011, afkomstig van [F] voornoemd en geadresseerd aan [H] (en aan [I] als medegeadresseerde), met als bijlage de onder 2.3.1 genoemde e-mail, vermeldt onder meer het volgende:
“In onderstaande e-mail staan wellicht ook nog wat zaken die jij niet weet. (…) Door [I] is verder even gekeken naar [belanghebbende] (…) welke o.a. wordt gehouden door [bedrijf 2] B.V. waarbij het volgende blijkt. In 2008 is er een commerciële winst van 2 miljoen, maar fiscaal is die er niet. Verder een dividenduitkering van 2 miljoen waarvoor ze fiscaal geen geld hebben. Lijkt er dus op dat e.e.a. wordt vervolgd (…).”
In het 18 maart 2013 gedagtekende rapport (hierna: het controlerapport) van het op 3 april 2012 bij belanghebbende ingestelde boekenonderzoek inzake de aanvaardbaarheid van de ingediende aangifte Vpb 2008 is onder andere het volgende vermeld:
“2 Aanleiding tot het onderzoek
Op basis van informatie uit den lande bleek dat er bij [bedrijf 2] BV, een van de aandeelhouders van deze vennootschap, banden zijn met andere HIR vennootschappen. Artikel 12 A Wet VPB kan dan van toepassing zijn. Het bleek vervolgens dat er bij [belanghebbende] BV ook sprake kon zijn van artikel 12 A.”
Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [I] namens de inspecteur onder meer het volgende verklaard:
“De afzender van de e-mail van [datum 4] 2011, [F] , zit naast mij op de gang op het kantoor van de Belastingdienst. Hij wist dat ik bezig was met de bestrijding van de handel in herinvesteringslichamen. Hij vroeg op enig moment of de namen die in de e-mail staan vermeld mij bekend voorkwamen. Niet direct. Maar na raadpleging van de systemen van de Belastingdienst kwam de naam van belanghebbende naar voren. Ik heb toen een print van de e-mails aan de bevoegde inspecteur gegeven. En zo is deze procedure gestart.”
3 Geschil in hoger beroep
In hoger beroep is uitsluitend nog in geschil of de inspecteur ter zake van de navorderingsaanslag over het jaar 2008 beschikt over een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Subsidiair is in geschil of belanghebbende te kwader trouw was als bedoeld in dat artikel.
Voor de jaren 2009 en 2010 hebben partijen geen zelfstandige geschilpunten aangevoerd. De hoogte van de belastingaanslagen over die jaren volgen uit de beslissing voor het jaar 2008.
Partijen zijn het eens dat indien de navorderingsaanslag 2008 in stand blijft, de rechtbank voor de jaren 2009 en 2010 een juiste beslissing heeft genomen.
Partijen zijn het eens dat indien belanghebbende voor het jaar 2008 in het gelijk wordt gesteld, de navorderingsaanslag 2009 moet worden vernietigd en het belastbaar bedrag voor het jaar 2010 moet worden verminderd met een bedrag van € 2.548.136.