Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-04-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1623, 15/00905
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-04-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1623, 15/00905
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 13 april 2017
- Datum publicatie
- 15 juni 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2017:1623
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2017:2365
- Zaaknummer
- 15/00905
Inhoudsindicatie
Art. 2e en art. 51, lid 1, onderdeel h Wet op de accijns.
Verkoop van tabaksproducten via internet. Klanten bestellen tabaksproducten via internet bij belanghebbende, een in Nederland gevestigde ondernemer. Belanghebbende koopt tabaksproducten met Belgische accijnszegels in België, vervoert deze zelf naar Nederland en levert deze aan haar (internet)klanten. Voor de heffing is volgens het Hof - in afwijking van de wetsgeschiedenis - noodzakelijk dat belanghebbende de feitelijke beschikkingsmacht over de tabaksproducten had en dat belanghebbende de wetenschap had dat in Nederland geen accijns was geheven. Omdat aan het criterium van feitelijke beschikkingsmacht en aan het wetenschapsvereiste is voldaan is de naheffingsaanslag terecht opgelegd.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 15/00905
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 15 mei 2015, nummer AWB 14/7324 in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te noemen naheffingsaanslag.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] met dagtekening 2 juli 2014 voor de periode [datum 2] 2010 tot 24 april 2013 een naheffingsaanslag in de accijns opgelegd ten bedrage van € 704.087,41 aan belasting. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 5 november 2014 de naheffingsaanslag gehandhaafd.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 165. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 248. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 28 november 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn partner mevrouw [A] . De Inspecteur is met bericht van verhindering niet verschenen.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting stelt het Hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
Belanghebbende woont samen met zijn partner mevrouw [A] (hierna: ‘ [A] ’) op het adres [adres 1] 39, [postcode] in [woonplaats] . Belanghebbende is met ingang van 1 januari 1998 eigenaar van een eenmanszaak met de handelsnamen ‘ [B] ’, ‘ [C] ’ en ‘ [D] ’, welke eenmanszaak als activiteiten heeft een detailhandel en een groothandel in tabaksproducten en rokersbenodigdheden.
Sedert omstreeks mei 2011 boden belanghebbende en [A] via de website ‘www. [E] .com’ (hierna te noemen: ‘de website’) Belgische tabaksproducten, zijnde rooktabak bestaande uit shag en hulzentabak welke niet in de Nederlandse accijnsheffingen zijn betrokken, aan voor een lagere prijs dan de Nederlandse prijs van die producten.
Op 1 maart 2013 werd via diverse digitale media door belanghebbende en [A] gemeld dat de website gehackt is en hierdoor onbruikbaar is geworden. Aan de klanten werd via een melding op de website gevraagd om tijdelijk geen nieuwe bestellingen te plaatsen. Op 22 maart 2013 was de (vernieuwde) website weer te raadplegen.
Na een fraudesignaal is door de Belastingdienst/FIOD (hierna te noemen: ‘de FIOD’) een onderzoek ingesteld naar de verkoop van Belgische tabaksproducten via de website. Op [datum 1] 2013 is belanghebbende door de FIOD aangehouden en op dezelfde dag heeft er een doorzoeking plaatsgevonden van de woning en de winkel van belanghebbende en [A] . Bij die doorzoeking heeft de FIOD 30 postpakketten aangetroffen, bestemd voor adressen in Nederland. In deze pakketten bevond zich rooktabak welke was voorzien van Belgische accijnszegels en niet was voorzien van Nederlandse accijnszegels.
De FIOD heeft van het verloop en de bevindingen van het onderzoek een overzichtsproces-verbaal (hierna te noemen: ‘het proces-verbaal’), gedagtekend 16 januari 2014, opgemaakt. Het proces-verbaal betreft belanghebbende en [A] en ziet op het onderzoek naar het opzettelijk voorhanden hebben van accijnsgoederen welke niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns (hierna te noemen: ‘WA’) in de heffing in Nederland zijn betrokken. In het proces-verbaal zijn onder meer de volgende passages opgenomen:
‘ 1.3. Vermoedelijk gepleegde strafbare feiten
[belanghebbende] en [A] worden ervan verdacht dat zij opzettelijk accijnsgoederen,
te weten tabaksproducten, zogenoemde rooktabak, die niet overeenkomstig de bepalingen van de accijnswet in de (accijns)heffing zijn betrokken, voorhanden hebben gehad.
- Dit feit is strafbaar gesteld in artikel 5 lid 1 letter b juncto artikel 97 van de Wet op de accijns;
- Gepleegd in [woonplaats] , althans in Nederland, op of omstreeks diverse tijdstippen vanaf
[datum 2] 2010 tot en met [datum 1] 2013.
(…)
Beschrijving feitencomplex en modus operandus
(…)
Werkwijze [belanghebbende] en [A] met [E] .com en [F]
Uit de tijdens het onderzoek, aangetroffen documenten/bestanden en de verklaringen van
verdachten [belanghebbende] / [A] en getuige [G] ( [F] ) is de volgende werkwijze naar voren gekomen:
- -
-
[belanghebbende] en [A] hebben verklaard eigenaar te zijn van de website [E] .com. Zij hebben deze opgezet, ingericht en onderhouden;
- -
-
Op de website [E] ,com werden Belgische tabaksproducten voor een lagere prijs dan de Nederlandse prijs van tabaksproducten aangeboden;
- -
-
[belanghebbende] en [A] verrichtten alle werkzaamheden met betrekking tot de website [E] .com;
- -
-
[belanghebbende] en [A] kochten bij [G] ( [F] ) de Belgische tabaksproducten, die via [E] .com werden besteld.
- -
-
De bestellingen via [E] .com werden van te voren betaald op de [H] bankrekening van [belanghebbende] , bankrekeningnummer [nummer 1] (na 20 maart 2013 op een Belgische bankrekening van [J] -bank met nummer [nummer 2] ) of onder rembours geleverd. Bij de rembourszendingen werden de betalingen via de pakketdiensten overgemaakt op de bankrekening van [belanghebbende] / [B] ;
- -
-
[belanghebbende] controleerde of alle betalingen en verzendkosten op de zakelijke [H] bankrekening [nummer 3] van [B] waren bijgeschreven (Vanaf 22 maart 2013 is dit een Belgische bankrekening [nummer 2] bij [J] Bank);
- -
-
[belanghebbende] heeft verklaard dat hij 2 keer per week de bestellingen via de orders van [E] .com, per fax of e-mail, stuurde naar [G] ( [F] );
- -
-
Als [G] de bestellijst van [belanghebbende] had ontvangen, bestelde [G] de door [E] .com bestelde tabaksproducten bij zijn Belgische leverancier/groothandel, genaamd [K] . [G] stuurde op zijn beurt een lijst met bestelde goederen en de totale verkoopprijs terug naar [belanghebbende] ;
- -
-
Vervolgens haalden [belanghebbende] (en [A] ) de bestelde tabaksproducten op bij de winkel van [G] , aan de [adres 2] 191 te [L] (B). De laatste tijd gebeurde het ook dat de tabaksproducten uit een garagebox kwamen. Die garagebox was eigendom van [G] en was naast zijn woon/winkeladres in [L] gelegen.
Opmerking verbalisant: Het ophalen van pakketten tabaksproducten door [belanghebbende] en [A] bij de garagebox en van [G] ( [F] ) in [L] (B) is op [datum 3] 2013 waargenomen tijdens een observatie van het Team Speciale Opsporing. In de processen-verbaal AH-009c en d is abusievelijk straatnaam [adres 3] en [adres 4] vermeld, dit moet zijn [adres 5] .);
- -
-
[belanghebbende] en [A] brachten de dozen naar een inpakruimte, een garagebox nabij de nachtwinkel, aan de [adres 5] 41 in [M] . Deze garagebox werd door [belanghebbende] en [A] gehuurd voor dit doel, omdat [belanghebbende] de tabaksgoederen met Belgische accijnszegels niet in zijn winkel in Nederland voorhanden mocht hebben;
- -
-
In die garagebox verpakten [belanghebbende] en [A] de bestellingen, zoveel mogelijk in de originele verpakkingsdozen, die binnenstebuiten werden gevouwen om herkenbaarheid van de tabaksproducten te voorkomen;
- -
-
Daarna werden de pakketten verzendklaar als postpakket in de bestelbus van [belanghebbende] geladen en meegenomen naar zijn winkel [B] in [woonplaats] . (Nederlands grondgebied) Vanaf dat adres werden de Belgische tabaksproducten, die waren voorzien van Belgische accijnszegels, vanuit de [automerk] bestelbus van [belanghebbende] of diens winkel, aan een pakketdienst, waaronder PostNL en DPD, aangeboden. Voorheen verzond [belanghebbende] deze pakketten met Belgische tabaksproducten ook via het postkantoor in [woonplaats] naar de klanten van [E] .com;
- -
-
[belanghebbende] betaalde aan [G] de Belgische verkoopprijs voor de Belgische tabaksproducten (rooktabak) en kreeg een korting van 5% voor de verkopen via [E] .com. De betalingen werden voornamelijk contant door [belanghebbende] aan [G] betaald en af en toe via een pinbetaling in de winkel van [F] ;
- -
-
[belanghebbende] heeft verklaard dat hij voor de verkopen en werkzaamheden via [E] .com facturen verstrekte aan Luc [G] . Op de computer van [belanghebbende] zijn 10 facturen, onder de naam [N] , aangetroffen. Deze waren gericht aan [G] / [F] . Deze facturen betroffen de periode na de “hackdatum”, vanaf 22 maart 2013 en nadat de vernieuwde website [E] .com weer online was. In de administratie van [G] zijn 4 facturen op naam van Euto-Factor.nl aangetroffen;
- -
-
[G] heeft tegenover de Belgische Douane verklaard dat hij niet blij was met de wijze waarop [belanghebbende] zijn werkzaamheden op de facturen van [N] heeft omschreven. Dit betrof percentages voor diverse werkzaamheden voor [F] met een totaal van 5%, waardoor het leek alsof [belanghebbende] die voor [F] verrichtte, hetgeen volgens [G] zeker niet het geval was. Het initiatief tot de verkoop van Belgische tabaksproducten, voorzien van Belgische accijnszegels via de website [E] .com kwam van [belanghebbende] en deze verrichtte ook alle werkzaamheden.
(…)
Onderzoek website [E] .com
In § 3.2 van het aanvangsproces-verbaal is reeds geverbaliseerd dat op de website [E] .com informatie stond vermeld inzake het aanbieden van Belgische tabaksproducten tegen een aanmerkelijk lagere prijs dan Nederlandse tabaksproducten.
Kort samengevat stond op de website het volgende vermeld:
- Samenwerking tussen de Nederlandse tabakswinkelier “ [B] ”, te [postcode] [woonplaats] en een Belgische tabakswinkelier;
- De prijzen van de shag en hulzentabak, zoals deze op de genoemde website worden aangeboden, zijn lager dan de in Nederland geldende verkoopprijzen voor shag en hulzentabak;
- Uitleg wordt gegeven over bestellingen, betalingen en levertijd;
- Voorbeeld van een berekening van het voordeel bij een bestelling van shag, met de vermelding van prijsverschil en verschil in hoeveelheid tabak per verpakking;
- (…).
(…)
Onderzoek verkopen [E] .com ( [datum 2] -2010 t/m 28-02-2013)
(…)
Daarom zijn bij [P] .nl te [Q] de digitale gegevens gevorderd en ontvangen met betrekking tot alle digitale bestellingen en betalingen via [E] .com over de periode: [datum 2] 2010 tot en met 15 maart 2013 .
De ontvangen gegevens, bestaande uit website bestanden en databasedumps, zijn door [R] , EDP/IT auditmedewerker van de FIOD / kantoor [S] , opgeslagen op een storage van de FIOD. Vervolgens is door hem de database gereconstrueerd en geconverteerd naar een MicroSoft Excel bestand.
Dit bestand bevat de volgende gegevens inzake de website [E] .com:
alle bestellingen vanaf ordernummer 7, gedateerd 24-05-2011 tot en met ordernummer 3699, gedateerd 28-02-2013;
een overzicht van de totale verkochte grammen rooktabak, met vermoedelijke herkomst België, met een totale hoeveelheid van 7.473 kilogram en 410 gram (7.473.410 gram);
een overzicht van de totale omzet van de verkochte rooktabak, € 796.031,85, inclusief € 38.384,60 aan verzendkosten;
het bedrag van de totale verkopen minus de verzendkosten in de periode 24 mei 2011 tot en met 28 februari 2013 bedraagt derhalve € 757.647,25.
(…)
Onderzoek verkopen [E] .com ( [datum 4] t/m 23-04-2013)
In een bij [belanghebbende] inbeslaggenomen computer, is een bestand aangetroffen, genaamd [T] .xlsx, waarin gegevens zijn aangetroffen die overeen komen met de bestanden die in de MySQLdatabase dump van de provider [P] .nl zijn aangetroffen inzake de website [E] .com.
Het betreft hier de gegevens inzake bestelgegevens van Belgische tabaksproducten via de vernieuwde website [E] .com, na de hackdatum, vanaf 22 maart 2013 tot de dag van vastlegging: [datum 1] 2013 .
Het aangetroffen bestand is door [R] , EDP auditmedewerker, opgeslagen op een storage van de FIOD/kantoor [S] , bewerkt en overgedragen.
Dit bestand bevat de volgende gegevens inzake bestellingen van tabaksproducten via de website [E] .com:
Alle bestellingen vanaf [datum 4] tot en met 23-04-2013;
Een overzicht van de totale verkochte grammen rooktabak, met een totale hoeveelheid van 2.105 kilogram en 600 gram (2.105.600 gram);
Een overzicht van de totale omzet van de verkochte rooktabak over de genoemde periode, met een totaalbedrag van € 236.496,35,
Daarbij is inbegrepen een bedrag van € 13.322,80 aan verzendkosten, (…);
Het bedrag van de totale verkopen minus de verzendkosten in de periode 22 maart 2013 tot en met [datum 1] 2013 bedraagt derhalve € 223.173,55 .
(…)
Onderzoek bij afnemers [E] .com
(…)
Alle 6 getuigen hebben onder andere verklaard dat zij de tabaksproducten via de Website [E] .com bestelden. Het geld voor de bestellingen werd voor levering overgemaakt op bankrekeningnummer [nummer 3] . De reden dat zij via [E] .com kochten was het prijsverschil met Nederlandse tabaksproducten.
(…)
Onderzoek echtheid accijnszegels en land van uitgifte
Van de inbeslaggenomen pakketten met tabaksproducten bij [belanghebbende] zijn 5 accijnszegels veilig gesteld. (…).
Door (…) is een onderzoek ingesteld naar de echtheid van de accijnszegels en tevens of dit Belgische accijnszegels betreffen. (…). Daaruit is naar voren gekomen dat de veiligheidskenmerken van de 5 accijnszegels overeenkomen met een specimenzegel van de Belgische overheid en dat de 5 onderzochte accijnszegels Belgische accijnszegels zijn.
Resumé totale verkopen tabaksproducten via [E] .com
(…)
Verkoopresultaten [belanghebbende] / [A]
Periode 24 mei 2011 tot en met 28 februari 2013
Uit het overzicht van de verkopen via [E] .com in de periode:
24 mei 2011 tot en met 28 februari 2013 is het volgende resultaat naar voren gekomen:
7.473 kilogram en 410 gram (7.473.410 gram) met een totale omzet van € 796.031,85, inclusief € 38.384,60 aan verzendkosten;
Het bedrag van de totale verkopen minus de verzendkosten is € 757.647,25.
Uit deze gegevens is op te maken dat [belanghebbende] en [A] over de genoemde periode over de verkopen via [E] .com middels een korting van 5% een bedrag van
€ 37.882,36 hebben ontvangen.
Periode 22 maart 2013 tot en met [datum 1] 2013
Uit het overzicht van de verkopen via [E] .com in de periode:
22 maart 2013 tot en met [datum 1] 2013 is het volgende resultaat naar voren gekomen:
2105 kilogram en 600 gram (2.105.600 gram) met een totale omzet van € 236.496,35, inclusief € 13.322,80 aan verzendkosten;
Het bedrag van de totale verkopen minus de verzendkosten is € 223.173,55.
Uit deze gegevens is op te maken dat [belanghebbende] en [A] over de genoemde periode over de verkopen via [E] .com middels een korting van 5% een bedrag van
€ 11.158,61 hebben ontvangen.
In totaal hebben [belanghebbende] en [A] over de verkopen van Belgische tabaksproducten via [E] .com in de totale verkoopperiode tussen 24 mei 2011 en [datum 1] 2013 en bedrag van € 37.882,36 + € 11.158,67 = € 49.041,03 aan opbrengst ontvangen.
Nadeelberekening Belastingdienst
Door [V] , buitengewoon opsporingsambtenaar, werkzaam bij de douane te
[S] is een proces-verbaal van berekening fiscaal nadeel opgemaakt inzake het
voorhanden hebben van accijnsgoederen, in casu rooktabak, die niet in de heffing zijn betrokken,
over de periode 24 mei 2011 tot en met [datum 1] 2013 .
De datum 24 mei 2011 is afwijkend van de aanvangsdatum die in de onderzoeksperiode is
genoemd ( [datum 2] 2010), omdat de eerste bestellingen via [E] .com, die naar voren
komen in het bestand van [P] .nl, op 24 mei 2011 zijn geregistreerd.
De berekening van het fiscale nadeel is gebaseerd op:
7.473.410 gram rooktabak uit het bestand “ [P] .nl” waarin het bestel- en verkoopoverzicht van [belanghebbende] en [A] via [E] .com over de periode 24 mei 2011 tot en met 28 februari 2013 naar voren is gekomen;
2.105.600 gram rooktabak uit het bestand VM-orderlist op de computer van [belanghebbende] en [A] . Deze gegevens betreffen de verkopen na de hackdatum 1 maart 2013 en betreffen de periode 22 maart 2013 t/m [datum 1] 2013.
Het totale fiscale (accijns)nadeel bedraagt € 704.087,41 .’.
De Inspecteur heeft naar aanleiding van het onderzoek van de FIOD en het proces-verbaal, aan belanghebbende met dagtekening 2 juli 2014 een naheffingsaanslag accijns opgelegd voor de periode [datum 2] 2010 tot en met [datum 1] 2013 (hierna: ‘de naheffingsaanslag’). Voorafgaand, met dagtekening 16 juni 2014, heeft de Inspecteur een motivering van de naheffingsaanslag aan belanghebbende verstuurd. Belanghebbende heeft gedurende het FIOD-onderzoek, in het hoorgesprek op 2 september 2014 en voorts in de periode na bedoeld hoorgesprek, de gelegenheid gehad om zijn visie betreffende vorenstaande bevindingen en conclusies van de FIOD kenbaar te maken. Ook hebben de FIOD en de Inspecteur aan belanghebbende op diverse momenten en op verschillende manieren, onder andere door overlegging van bestanden, inzichtelijk gemaakt hoe de bestreden naheffingsaanslag is berekend.
Belanghebbende heeft met dagtekening 4 juli 2014, door de Inspecteur ontvangen op 8 juli 2014, tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. Vervolgens zijn in het kader van de behandeling van het bezwaar belanghebbende en [A] op 2 september 2014 gehoord.
Omdat belanghebbende en [A] in het hoorgesprek hebben aangegeven dat zij twijfels hebben aangaande de berekeningen van de FIOD, heeft de Inspecteur aan belanghebbende en [A] op 2 september 2014 de volgende overzichten verstrekt (bijlagen 13 en 14 bij het verweerschrift in eerste aanleg):
- -
-
‘Overzicht verkopen [E] 2011-2013’
- -
-
‘Overzicht verkopen [E] 22-03 tot 23-04-2013’
Bij de uitspraak op bezwaar met dagtekening 5 november 2014 is de naheffingsaanslag gehandhaafd.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Heeft de Rechtbank de bewijslast ter zake van de (hoogte van de) naheffingsaanslag ten onrechte op belanghebbende gelegd?
II. Heeft belanghebbende in Nederland accijnsgoederen voorhanden gehad met als resultaat een uitslag tot verbruik en kan belanghebbende ter zake als belastingplichtige in de zin van de WA en in de zin van artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelasting (hierna: de AWR) worden aangemerkt?
III. Heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de naheffingsaanslag niet tot een te hoog bedrag is opgelegd?
IV. Is bij het opleggen van de bestreden naheffingsaanslag het proportionaliteits-, motiverings-, zorgvuldigheids-, gelijkheids- en/ of het evenredigheidsbeginsel dan wel het verbod van willekeur, het verbod van détournement de pouvoir en/ of het verbod van détournement de procedure geschonden?
V. Moet de naheffingsaanslag worden vernietigd wegens strijd met artikel 1, van het Eerste Protocol bij het EVRM?
Belanghebbende beantwoordt de vragen I, IV en V bevestigend en de vragen II en III ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
Namens de Inspecteur heeft de heer [W] voorafgaand aan het onderzoek ter zitting telefonisch aan de griffier gemeld dat de Inspecteur verhinderd was om de zitting bij te wonen. De heer [W] heeft in bedoeld telefoongesprek aan de griffier medegedeeld dat hij instemt met een onderzoek ter zitting in afwezigheid van de Inspecteur.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.