Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-07-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3228, 16/00007
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-07-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3228, 16/00007
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 13 juli 2017
- Datum publicatie
- 24 augustus 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2017:3228
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2015:7397, Bekrachtiging/bevestiging
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2019:858
- Zaaknummer
- 16/00007
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting. Art. 29, lid 1 Wet OB 1968 (oud). Tijdstip waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 16/00007
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 19 november 2015, nummer BRE 14/6490 in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te noemen verzoek om teruggaaf.
1 Ontstaan en loop van het geding
Belanghebbende heeft op 5 mei 2014 een verzoek om teruggaaf omzetbelasting op grond van artikel 29, lid 1, aanhef en onderdeel a, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) voor een bedrag van € 256.043 (hierna: het verzoek (om teruggaaf)) gedaan, welk bedrag betrekking heeft op de periode 1 januari 2010 tot en met 30 september 2013. De Inspecteur heeft dit verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking van 18 juli 2014 afgewezen.
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 oktober 2014 de beschikking gehandhaafd.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 328. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en een teruggaaf verleend van € 61.269, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 734 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 328 vergoedt.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 503,00. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord. Vervolgens heeft de Inspecteur het incidenteel hoger beroep ingetrokken.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 19 april 2017 te ‘s-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende, haar gemachtigde de heer [B] , tot zijn bijstand vergezeld door de heer [C] van [D] Belastingadviseurs te [plaats] , alsmede, namens de Inspecteur, de heer [E] en de heer [F] .
Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage.
Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
Na de sluiting van het onderzoek aan het einde van de zitting heeft belanghebbende een fax, gedagtekend 20 april 2017, met kenmerk [kenmerk] aan het Hof gezonden. Het Hof laat deze fax op de onder 4.1 vermelde grond buiten beschouwing.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
[G] (hierna: [G] ) was tot 19 december 2012 100%-aandeelhouder in belanghebbende. Vanaf die datum zijn de stichtingen [L] , [M] , [N] en [O] ieder voor 25% aandeelhouder. [G] heeft een pandrecht op de aandelen.
Belanghebbende was eigenaar van [A] (hierna: de onroerende zaak). Belanghebbende heeft de onroerende zaak bij overeenkomst van 3 januari 2007 aan de vennootschap [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) met ingang van 26 november 2005 verhuurd voor een bedrag van € 104.125 per kwartaal. De inboedel wordt bij overeenkomst van 24 juni 2010 aan [bedrijf 1] verhuurd met ingang van 1 juli 2010 voor € 10.500 per kwartaal. De onroerende zaak fungeerde als hoofdkantoor van het conglomeraat van het [bedrijf 2] .
De certificaten van de aandelen [bedrijf 1] worden gehouden door [H] , de vader van [G] . [bedrijf 1] fungeerde als servicevennootschap voor het [bedrijf 2] .
[bedrijf 1] heeft vanaf het tweede kwartaal van 2010 geen huur meer betaald aan belanghebbende.
Op 26 april 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst (hierna: Vaststellingsovereenkomst) gesloten waarin afspraken worden gemaakt over de afwikkeling van de tussen partijen op dat moment openstaande huurvordering van € 1.002.665 (inclusief € 160.086 omzetbelasting). In deze overeenkomst, is onder andere, het volgende opgenomen (waarbij belanghebbende is aangeduid als [belanghebbende] ):
‘A. Op 3 januari 2007 is tussen partijen een huurovereenkomst gesloten.
B. Op 13 december 2011 is tussen partijen een Vaststellingsovereenkomst gesloten.
C. In deze vaststellingsovereenkomst zijn onder andere afspraken gemaakt over de afwikkeling van tussen partijen openstaande nota’s.
D. [bedrijf 1] heeft aangegeven dat de huurlasten te zwaar drukken op haar bedrijfsexploitatie.
E. Partijen hebben nader overleg gevoerd over de nog steeds openstaande nota’s en de huur en hebben daarover overeenstemming bereikt. Partijen wensen de bereikte overeenstemming in de onderhavige overeenkomst (‘Overeenkomst’) vast te leggen.
EN KOMEN OVEREEN:
ARTIKEL 1. OPENSTAANDE POSTEN
Partijen stellen vast, dat [bedrijf 1] uit hoofde van achterstallige huren per heden een bedrag van EUR 1.002.665,-- schuldig is aan [belanghebbende] .
Partijen stellen vast en komen overeen, dat deze openstaande posten worden voldaan middels omzetten in een rekening courant. [belanghebbende] erkent hierbij dat [bedrijf 1] de openstaande nota’s heeft voldaan middels opboeking in rekening courant en [bedrijf 1] erkent hierbij een bedrag groot EUR 1.002.665,-- schuldig te zijn aan [belanghebbende] .
[bedrijf 1] zal zich inspannen om de rekening courant versneld doch uiterlijk voor het einde van de huurovereenkomst af te lossen en zal minimaal EUR 10.000,-- per maand voldoen.
[bedrijf 1] is over hetgeen zij verschuldigd is en/of wordt aan [belanghebbende] een rente van 5% op jaarbasis verschuldigd vanaf het moment dat de betreffende bedragen in hoofdsom verschuldigd worden. Deze rente is op dagbasis steeds direct opeisbaar en wordt bij niet-betaling aan de bedragen in hoofdsom toegevoegd (derhalve rente-over-rente).
[bedrijf 1] verbindt zich hierbij jegens [belanghebbende] om op eerste verzoek van [belanghebbende] voldoende zekerheid te verschaffen tot zekerheid van nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst.
ARTIKEL 2. TOEKOMSTIGE HUURVERPLICHTINGEN
Partijen stellen vast dat de huurverplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst d.d. 3 januari 2007 zwaar op de bedrijfsexploitatie van [bedrijf 1] drukken. [bedrijf 1] heeft [belanghebbende] verzocht om de huurprijs te verlagen. [belanghebbende] heeft aangegeven enkel bereid te zijn gedeeltelijke betaling van de huur in rekening courant te accepteren.
Partijen stellen vast en komen overeen, dat 50% van iedere te verschijnen huurtermijn wordt voldaan middels opboeking in rekening courant onder de voorwaarde dat de overige 50% van iedere te verschijnen huurtermijn wordt voldaan in cash middels bijboeking op de bankrekening van [belanghebbende] .
Partijen stellen vast en komen overeen, dat voormelde rekening courant volledig afgelost dient te zijn voor het einde van de huurovereenkomst, bij gebreke waarvan de huurovereenkomst met 5 jaar wordt verlengd en de hierboven onder 2.2 opgenomen betalingsregeling vervalt.
[bedrijf 1] is over hetgeen zij uit hoofde van de hiervoor onder 2.2. vermelde betaling in rekening courant verschuldigd is en/of wordt aan [belanghebbende] geen rente verschuldigd tenzij de cash betaling van enige te verschijnen huurtermijn niet tijdig plaatsvindt. In dat geval vervalt voormelde afspraak en is over de te vormen rekening courant een rente van 5% op jaarbasis verschuldigd vanaf het moment dat de betreffende bedragen in hoofdsom verschuldigd zijn geworden en worden. Deze rente is op dagbasis steeds direct opeisbaar en wordt bij niet-betaling aan de bedragen in hoofdsom toegevoegd (derhalve: rente-over-rente).
[bedrijf 1] verbindt zich hierbij jegens [belanghebbende] om op eerste verzoek van [belanghebbende] voldoende zekerheid te verschaffen tot zekerheid van nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst.’.
In 2012 zou er geen derde te vinden zijn geweest die bereid zou zijn geweest om (in dezelfde situatie en onder dezelfde voorwaarden) een lening aan [bedrijf 1] te verstrekken. Ten tijde van het sluiten van de in 2.5 genoemde vaststellingsovereenkomst in 2012 stond al vast dat het concern, waaronder [bedrijf 1] , materieel failliet was. De transformering van de huurvordering in een rekening-courant vordering was een papieren exercitie om jegens de buitenwereld de schijn op te houden dat het allemaal goed ging. Deze handelswijzen waren terug te zien in het gehele [bedrijf 2] . Vanaf het begin was duidelijk dat in rekening-courant nooit een tegenvordering zou worden geboekt en dat er nooit een verrekening in rekening-courant zou plaatsvinden. In 2012 was duidelijk dat de reeds vervallen en ook de toekomstige termijnen van de vorderingen van belanghebbende op [bedrijf 1] niet betaald zouden worden.
Op 10 september 2013 hebben belanghebbende en [bedrijf 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten tot beëindiging van de huurovereenkomst per 1 september 2013. Het totaal aan niet betaalde bedragen aan huur bedraagt op dat moment € 1.612.911. Hiervan is € 1.259.886 in rekening-courant geboekt en staat € 353.025 als huurschuld geboekt. De omzetbelasting over beide bedragen bedraagt € 264.228. Tussen partijen is niet in geschil dat het in € 353.025 begrepen bedrag aan omzetbelasting € 61.269 (21/121 x € 353.025) bedraagt.
Op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in 2013 met [bedrijf 1] had [bedrijf 1] haar ondernemingsactiviteiten al (om niet) overgedragen aan [bedrijf 3] B.V.. De enige inkomstenbron van [bedrijf 1] was dus op dat moment al opgedroogd. Op dat moment stond al vast dat [bedrijf 1] haar schulden (waaronder die aan belanghebbende) niet zou kunnen voldoen.
Aan belanghebbende is surseance van betaling verleend op 1 april 2014. Belanghebbende is op [datum 1] 2014 failliet verklaard. Haar curator is [P] .
Uit de beperkte balans van [bedrijf 1] blijkt dat zij eind 2012 een negatief eigen vermogen heeft van ruim € 2,4 miljoen. Tevens blijkt uit de beperkte balans dat [bedrijf 1] eind 2012 € 3.399.247 aan vorderingen heeft op vennootschappen die onderdeel waren van het zogenoemde [bedrijf 2] . Op één van de vorderingen rust een eerste pandrecht dat is gevestigd door [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ) en een tweede pandrecht dat is gevestigd door [bedrijf 5] B.V.. Op de overige vorderingen rust een eerste pandrecht gevestigd door [bedrijf 5] B.V.. De enige inkomstenbron van [bedrijf 1] bestond uit dienstverleningscontracten tussen [bedrijf 1] en vennootschappen die onderdeel waren van het [bedrijf 2] . De dienstverleningscontracten zijn eind 2013 samen met het gehele personeel overgeheveld naar [bedrijf 3] B.V. van [Q] . Aan [bedrijf 1] is surseance van betaling verleend op 28 oktober 2014. [bedrijf 1] is op [datum 2] 2014 failliet verklaard. Haar curator is [P] .
[bedrijf 4] is op [datum 3] 2015 failliet verklaard. Haar curatoren zijn mrs. [R] en [S] . In bijlage 23 van de pleitnota bij de Rechtbank zit een brief van 16 september 2015 van één van de curatoren van [bedrijf 4] waarin hij in zijn hoedanigheid van curator verklaart, dat de buitengerechtelijke vernietiging van 4 juni 2014 van de curator van belanghebbende, waarbij hij onder andere de verpanding van de huurvordering aan [bedrijf 4] vernietigt, terecht is uitgebracht, doel treft en dus rechtsgeldig is.
Ter zitting bij de Rechtbank heeft belanghebbende een pleitnota voorgelezen. In deze pleitnota staat, onder andere, het volgende:
‘Mocht uw rechtbank evenwel gevoelig zijn voor de redenering van de Inspecteur, dan vernietigt de curator bij deze buitengerechtelijk met een beroep op de actio pauliana (artt. 42, 43 en 45 Fw) de beweerdelijke ‘novatie’ in de vaststellingsovereenkomst. In zijn hoedanigheid van curator van [bedrijf 1] , berust hij alsdan nadrukkelijk in die vernietiging. Door de werking van de vernietiging wordt de beweerdelijke novatie aangetast (het tenietgaan gevolgd door schuldigerkenning, worden geacht nooit te hebben plaats gevonden).’.
Tijdens de zitting bij de Rechtbank heeft de curator van belanghebbende het volgende verklaard: ‘Ik ben ook curator van [bedrijf 1] BV: er zijn gewoon geen middelen om de schuld aan belanghebbende te voldoen.’.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Tussen partijen is in geschil of belanghebbende op basis van het verzoek van 5 mei 2014 recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting die zij gefactureerd heeft aan [bedrijf 1] als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB 1968.
Belanghebbende beantwoordt de in geschil zijnde vraag bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. De door de Rechtbank verleende teruggaaf van € 61.269 heeft de Inspecteur na de uitspraak van de Rechtbank ambtshalve verleend.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, en primair tot een teruggaaf van € 264.228 en subsidiair tot een teruggaaf van € 105.911. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.