Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-08-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3532, 17/00228
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-08-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3532, 17/00228
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 23 augustus 2018
- Datum publicatie
- 11 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2018:3532
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2017:1102, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 17/00228
Inhoudsindicatie
Art. 28 Wfsv en art. 2.3 Besluit Wfsv. Toepassing hoge of lage percentage werkloosheidswet sector agrarisch bedrijf. Belanghebbende exploiteert een uitzendbureau en stelt (Poolse) arbeidskrachten beschikbaar op basis van uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding aan bedrijven in de agrarische sector, met name in de (glas)tuinbouw. De omvang van de te verrichten arbeid is niet eenduidig vastgelegd in de arbeidsovereenkomst, waardoor het lage premiepercentage niet mag worden toegepast. Bovendien is op gekunstelde wijze gepoogd om de arbeidsovereenkomst zo vorm te geven dat in aanmerking zou worden gekomen voor de lage premie. Feitelijk heeft de arbeidsovereenkomst het karakter van een oproepcontract. De boete wegens (voorwaardelijk) opzet is terecht opgelegd. Er is geen sprake van een pleitbaar standpunt. Bij de inspecties op basis van de NEN 4400-1 norm is door de betreffende instantie niet expliciet het standpunt ingenomen dat het lage premiepercentage van toepassing zou zijn.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 17/00228
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 23 februari 2017, nummer BRE 16/6490, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende de hierna te vermelden naheffingsaanslag en beschikkingen.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] over de periode 15 juli 2013 tot en met 22 maart 2015 een naheffingsaanslag in de loonheffingen opgelegd ten bedrage van € 385.418. Gelijktijdig met de naheffingsaanslag is bij beschikking een boete van € 40.000 opgelegd en bij beschikking € 20.630 belastingrente in rekening gebracht. De naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking belastingrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 501. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
De zitting heeft plaatsgehad op 18 mei 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord [A] namens belanghebbende, bijgestaan door de gemachtigde [B] , alsmede, namens de Inspecteur, [C] , [D] en [E] . Te dezer zitting zijn gezamenlijk, doch niet gevoegd, behandeld de hoger beroepzaak van belanghebbende met het kenmerk 17/00228 en de hoger beroepzaken van [F] B.V. met de kenmerken 17/00226 en 17/00227.
De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
Belanghebbende exploiteert een uitzendbureau en is met ingang van 15 juli 2013 (Poolse) arbeidskrachten (de uitzendkrachten) beschikbaar gaan stellen op basis van uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding aan bedrijven in de agrarische sector, met name in de (glas)tuinbouw. Bij de start van de onderneming had belanghebbende 120 werknemers. Aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende is [G] B.V.
Belanghebbende heeft met de uitzendkrachten schriftelijke overeenkomsten gesloten waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen, waarbij belanghebbende als “werkgever” en betreffende uitzendkracht als “werknemer” is aangeduid:
“Uitzendovereenkomst Fase A zonder uitzendbeding
(…)
Functie, arbeidstijd, salariëring, opdrachtgever(s)
De arbeidsovereenkomst wordt in beginsel aangegaan voor nul uur per week.
(…)
Partijen zijn overeengekomen dat tijd voor tijd wordt toegepast voor de gewerkte uren die de 40 uur per week overstijgen.
(…)
Looptijd
De uitzendovereenkomst wordt aangegaan:
voor een bepaalde tijd, namelijk: 12 maanden met gemiddeld 10 uur / week;
(…)
(…)
7. Uitzendbeding
Op deze uitzendovereenkomst is geen uitzendbeding van toepassing.
8. Uitsluiting loondoorbetalingsplicht
In afwijking van het bepaalde in artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek is gedurende de eerste 78 weken van het dienstverband de werkgever niet gehouden tot betaling van salaris gedurende de tijd dat geen geschikt werk voor de werknemer voor handen is.
Uitzondering hierop is dat de werknemer recht heeft op loon bij ziekte en loon op feestdagen die op een doordeweekse dag vallen.
(…)
11. Einde van de uitzendovereenkomst
Contract bepaalde tijd
De uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege na het verstrijken van de bepaalde tijd. Partijen maken wel gebruik van mogelijkheid tot uitsluiting van (tussentijdse) opzegging bij uitzendovereenkomsten die zijn aangegaan voor de bepaalde tijd.
(…).”
De loonstaten over het jaar 2014, alsmede een overzicht van het totaalbedrag aan loon per werknemer in 2014, zijn door belanghebbende in hoger beroep overgelegd. De werknemers verrichten voor een bepaalde periode werkzaamheden en keren dan terug naar Polen. Een aantal werknemers komt vervolgens, soms eenmaal, soms meerdere keren, terug naar Nederland om weer een periode te werken. Andere werknemers verrichten nadien geen werkzaamheden meer via belanghebbende. De gewerkte uren die de 40 uur per week overstijgen, worden gereserveerd. Deze uren worden uitbetaald, tot maximaal 40 uur per week, als een werknemer geen of minder dan 40 uur werkzaamheden in een week verricht, bijvoorbeeld omdat hij (tijdelijk) is teruggekeerd naar Polen.
De activiteiten van belanghebbende, bestaande uit het uitlenen van personeel, gaven de Inspecteur aanleiding een onderzoek bij belanghebbende in te stellen om de sectoraansluiting voor de werknemersverzekeringen te kunnen bepalen. Het onderzoek is gehouden op 30 juli 2013 en een rapport van het onderzoek behoort tot de gedingstukken. In het rapport wordt geadviseerd om de onderneming “ingaande 29 juli 2013 aan [te] sluiten bij sector 001 Agrarisch bedrijf.”
Naar aanleiding van het verzoek van belanghebbende om ingeschreven te worden bij Stichting Normering Arbeid (hierna: SNA), heeft [H] B.V. (hierna: [H] ) in opdracht van SNA verschillende inspecties uitgevoerd bij belanghebbende op basis van de eisen, methoden en beoordelingscriteria volgens de NEN 4400-1 norm.
De opmerkingen en bevindingen van de inspectie van 27 maart 2014, neergelegd in een rapport van 2 april 2014, zijn, voor zover thans van belang, als volgt:
“2 Wij hebben geconstateerd dat de onderneming in sector 1 de premiegroep lang toepast voor alle uitzendmedewerkers. De uitzendovereenkomsten worden in beginsel afgesloten voor 1 jaar, echter de uitzendmedewerkers werken niet altijd 1 jaar zodat recht kan bestaan op een ww-uitkering. De onderneming corrigeert de sectorpremie niet naar premiegroep kort. Bovendien vermeld de onderneming in haar uitzendovereenkomsten dat er in beginsel 0 uur is overeengekomen in artikel 2, vervolgens wordt in artikel 4 aangeven dat de uitzendovereenkomst voor de duur van 12 maanden is afgesloten met gemiddeld 10 uur per week Dit laatste is in strijd met elkaar. Wij hebben minor afwijking 4.2.3.3.1. opgenomen met herstel binnen 3 maanden.”
De opmerkingen en bevindingen van de inspectie van 17 juni 2014, neergelegd in een rapport van 1 juli 2014, zijn, voor zover thans van belang, als volgt:
“2 4.2.3.3.1. De onderneming past in de agrarische sector risicopremiegroep lang toe terwijl de medewerkers minder dan 1 jaar werkzaam zijn. Opvolging--> De onderneming laat het contract voortduren op het moment dat bij hen bekend is dat er recht op een ww-uitkering ontstaat a.d.h.v. het aantal gewerkte weken in de voorafgaande 34 weken. Wanneer er geen recht op een ww-uitkering ontstaat wordt in overleg met de inlener bepaald of de arbeidsovereenkomst wel of niet voortduurt. Bij voortduring van het contract ontvangt de werknemer een loonstrook met de inhouding van ziektekostenverzekering. De onderneming legt het arbeidsverleden niet vast.”
Naar aanleiding van de inspectie van 15 oktober 2014 zijn geen opmerkingen en bevindingen neergelegd in een rapport van 3 november 2014 die betrekking hebben op de toepassing van de risicopremiegroep.
Op 2 december 2014 is het ‘Werkdocument Inspectie-instellingen’ van het Centraal College van Deskundigen vastgesteld met als titel “NEN 4400-1: 2010, Vaststellen risicopremiegroep sectorpremie”. In het werkdocument is voor het vaststellen van de toepassing zijnde risicopremiegroep een werkinstructie in de vorm van een beslisboom opgenomen. Op grond van de beslisboom dient het hoge premiepercentage te worden toegepast als één van de volgende vragen bevestigend dient te worden beantwoord:
- Was op het moment van sluiten van de arbeidsovereenkomst sprake van een werkelijke bedoeling om de dienstbetrekking aan te gaan voor ten minste een jaar of voor onbepaalde tijd?
- Is in de schriftelijke arbeidsovereenkomst het aantal arbeidsuren eenduidig vastgelegd?
- Komt de werkelijkheid overeen met wat in de schriftelijke arbeidsovereenkomsten is vastgesteld?
[H] heeft in opdracht van SNA op 26 maart 2015 nogmaals een inspectie uitgevoerd. De opmerkingen en bevindingen van deze inspectie, neergelegd in een rapport van 27 maart 2015, zijn, voor zover thans van belang, als volgt:
“2 4.2.3.3.1. Wij hebben vastgesteld dat de onderneming uitsluitend risicopremiegroep lang toepast. Wij hebben echter geconstateerd dat er medewerkers (m/v) zijn die korter dan 1 jaar in dienst zijn en niet wekelijks arbeid verrichten en/of uitgekeerd krijgen. In de arbeidsovereenkomst is overeengekomen dat de medewerkers een jaarcontract hebben voor in beginsel van 10 uur per week. In de praktijk komt het regelmatig voor dat voor een langere tijd minimaal 38uur per week wordt gewerkt en tijden dat er niet gewerkt wordt. Dus komt de werkelijkheid niet overeen met de arbeidsovereenkomst. Hiertoe zou er met terugwerkende kracht (vanaf 2014) risicopremiegroep kort toegepast moeten worden. Hiervoor een major afwijking opgenomen.”
In haar aangiften loonheffingen over de tijdvakken gelegen in de periode van 15 juli 2013 tot en met 22 maart 2015 heeft belanghebbende het lage percentage premie werkloosheidswet voor de premiegroep ‘Lang’ behorende bij de sector agrarisch bedrijf toegepast, bedoeld in artikel 3.12 Regeling Wet financiering sociale verzekeringen in verbinding met Bijlage 2 van het Besluit vaststelling sectorpremie (hierna: het lage premiepercentage).
Op 4 mei 2015 heeft [GG] overleg gezocht met de Belastingdienst over de bij een zustermaatschappij van belanghebbende, [F] B.V., van toepassing zijnde sectorpremie. Naar aanleiding daarvan heeft de Belastingdienst op 13 mei 2015 een bedrijfsbezoek gebracht aan [F] B.V. In het verslag van dat bedrijfsbezoek is onder meer vermeld:
“De discussie die loopt bij [H] is nu dezelfde geworden dan bij de Belastingdienst. Heeft werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst en de uitvoering van de arbeidsovereenkomst terecht de lage WW premie toegepast of dient een correctie te worden opgelegd voor 2014 naar de hoge WW premie binnen sector 001 Agrarisch bedrijf??”
In vervolg op de inspectie van [H] van 26 maart 2015 naar de naleving van de NEN 4400-1-normering, is door het College van Beroep Stichting Normering Arbeid (hierna: CvB) bij uitspraak van 13 januari 2016 geoordeeld dat belanghebbende niet gerechtigd was om het lage percentage sectorpremie toe te passen. Daartoe overweegt het CvB als volgt:
“Het College van Beroep is van oordeel dat de appellanten niet een arbeidsovereenkomst sluiten met haar werknemers, zoals bedoeld in artikel 2.3, tweede lid, van het Besluit Wfsv. In de tekst van de overeenkomsten van appellanten (in artikel 2) is immers niet eenduidig vastgelegd hoeveel uren per week gewerkt wordt. De daar gebruikte woorden “in beginsel … 10 uur per week” houden mogelijk een werkweek van een paar uur of zelfs nul uur in, maar ook is een werkweek van een veelvoud van 10 uur niet uitgesloten. Appellanten hebben ook erkend dat soms in het geheel niet gewerkt wordt gedurende een week, dan weer beloopt een volle werkweek 40 uur of meer, vooral afhankelijk van het oogstseizoen. De arbeidsovereenkomsten hebben daarom, naar het oordeel van het College van Beroep, het karakter van een oproepcontract. De schriftelijke overeenkomsten zijn daarbij geen weergave, althans een niet volledige weergave, van hetgeen rechtens heeft gegolden tussen appellanten en haar werknemers. Appellanten waren dus niet gerechtigd om het lage premiepercentage van de Premiegroep Lang toe te passen. Verweerster heeft terecht een non-conformiteit vastgesteld bij haar inspecties in 2014 en 2015. Daarbij mocht verweerster eisen dat deze non-conformiteit ook voor wat betreft het verleden werd weggenomen. In zoverre is het beroep ongegrond.”
Bij het vaststellen van de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur het hoge percentage premie werkloosheidswet voor de premiegroep ‘Kort’ behorende bij de sector agrarisch bedrijf (hierna: het hoge premiepercentage) toegepast. De naheffing ziet derhalve op het verschil tussen het lage premiepercentage en het hoge premiepercentage.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Heeft belanghebbende terecht loonheffing afgedragen onder toepassing van het lage premiepercentage?
II. Is de boete terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?
Belanghebbende is van mening dat de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Niet in geschil is dat belanghebbende ressorteert onder de sector agrarisch bedrijf. De berekening van de afdracht onder toepassing van het hoge premiepercentage is als zodanig evenmin in geschil.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking belastingrente. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.