Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-08-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3645, 16/03841
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-08-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3645, 16/03841
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 31 augustus 2018
- Datum publicatie
- 6 november 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2018:3645
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2016:6726, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 16/03841
- Relevante informatie
- Invorderingswet 1990 [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 40
Inhoudsindicatie
Bestuurdersaansprakelijkheid. Disculpatie.
Verkoop aandelen van BV met Vpb-schuld. Hof verwerpt standpunt Ontvanger dat belanghebbende geen beroep kan doen op de disculpatiemogelijkheid van art. 40, lid 6, Inv.wet 1990. Geen toerekening opzet of schuld van adviseurs. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende geen reden had om te twijfelen aan het door de adviseur gegeven advies en vernietigt de aansprakelijkstelling.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 16/03841
Uitspraak op het hoger beroep van
de ontvanger van de Belastingdienst,
hierna: de Ontvanger,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 26 oktober 2016, nummer BRE 14/4055, in het geding tussen
[belanghebbende] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende,
en
de ontvanger van de Belastingdienst,
hierna: de Ontvanger,
betreffende de hierna te vermelden beschikking aansprakelijkstelling.
1 Ontstaan en loop van het geding
De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking (hierna: de beschikking aansprakelijkstelling) van 7 februari 2014 met nummer [nummer] aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 1.236.762 betreffende de aan [Holding] B.V. (hierna: Holding) opgelegde voorlopige aanslagen in de vennootschapsbelasting over de jaren 2007 en 2008 en de opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 2008 (hierna: de aanslagen). Na tegen de beschikking aansprakelijkstelling gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger deze gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 23 mei 2014.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de beschikking aansprakelijkstelling vernietigd, de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 3.714 en gelast dat de Ontvanger aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 45 vergoedt.
Tegen deze uitspraak heeft de Ontvanger hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft de Ontvanger vóór de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 maart 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en (haar broer) [de broer] , bijgestaan door [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Ontvanger, [ontvanger 1] en [ontvanger 2] . Op de zitting zijn gelijktijdig, doch niet gevoegd, behandeld de onderhavige zaak en de zaken met kenmerk 16/03842 ( [de broer] ), 16/03843 ( [A] B.V.) en 16/03844 ( [B] B.V.).
Beide partijen hebben op deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof belanghebbende verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder haar berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij heeft voldaan bij brief van 4 april 2018. De Ontvanger heeft daarop gereageerd bij brief van 18 april 2018.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2 Feiten
De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
“2.1. [de broer] (Hof: belanghebbendes broer) was in januari 2008 - en daarvoor - enig aandeelhouder en bestuurder van [B] BV . [belanghebbende] (Hof: belanghebbende) was in januari 2008 - en daarvoor - enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV.
[B] BV en [A] BV hielden tot [datum 3] ieder 50% van de aandelen in [S] B.V., voorheen [Holding] B.V. (hierna: de Holding), die op haar beurt alle aandelen hield in [D] B.V. (hierna: [D] ) en [E] B.V. (hierna: [E] ). De Holding , [D] en [E] vormden een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna: vpb). Ultimo 2007 was de geconsolideerde balans als volgt:
|
Actief |
Passiva |
||||
|
Vaste activa |
Groepsvermogen |
€ |
1.863.701 |
||
|
Immateriële vaste activa |
€ |
17.017 |
Kortlopende schulden |
€ |
4.046.005 |
|
Materiele vaste activa |
€ |
4.067.416 |
|||
|
Financiële vaste activa |
€ |
28.338 |
|||
|
€ |
|||||
|
Vlottende activa |
|||||
|
Voorraden |
€ |
387.845 |
|||
|
Vorderingen |
€ |
754.827 |
|||
|
Liquide middelen |
€ |
654.263 |
|||
|
Totaal |
€ |
5.909.706 |
Totaal |
€ |
5.909.706 |
[D] heeft op [datum 1] 2007 de activa en passiva die samenhingen met de exploitatie van een supermarkt, verkocht aan [F] B.V. (hierna: de [F] ) voor € 5.510.000 plus een “ earn out”. [E] heeft op diezelfde datum haar onroerende zaak, een pand dat werd verhuurd aan [D] , verkocht aan de heer [G] (hierna: [G] ) voor € 7.016.860,70. De levering heeft plaatsgevonden op [datum 2] 2008.
Op [datum 3] hebben [D] en [E] hun vorderingen op de [F] respectievelijk op [G] overgedragen aan [B] BV en [A] BV; [B] BV en [A] BV zijn de koopsommen van € 6.810.000 respectievelijk € 7.016.860,70 (totaal € 13.826.860,70) schuldig gebleven. Tevens is overeengekomen dat [D] en [E] in het kader van de afwikkeling hun resterende activa en passiva per [datum 2] 2008 over zouden dragen aan [B] BV en [A] BV. Ook de Holding heeft haar activa en passiva aan [B] BV en [A] BV overgedragen. Overeengekomen is dat de schulden/koopsommen door [B] BV en [A] BV uiterlijk [aktedatum] 2008 moesten worden afgelost.
Eveneens op [datum 3] hebben [B] BV en [A] BV de aandelen in de Holding, inclusief de aandelen in [D] en [E] , verkocht en geleverd aan [H] B.V. (hierna: [H] ) voor een prijs, gebaseerd op de overnamebalans. Uiteindelijk is de schuld van [B] BV en [A] BV aan de Holding vastgesteld op € 11.606.130. De koopprijs is gesteld op € 9.755.068, rekening houdend met een belastinglatentie van 19% van de boekwinst of € 1.851.062. Bij de verkoop hebben [B] BV en [A] BV een bedrag van € 1.854.780 aan [H] betaald. Deze betaling vloeit voort uit een nadere overeenkomst tussen deze partijen, waarbij dit bedrag in relatie is gebracht tot de belastinglatentie van 19% (bijlage 47 bij het verweerschrift).
Eveneens op [datum 3] heeft [H] de aandelen in de Holding verkocht en geleverd aan [J] B.V. (hierna: [J] ) (1 aandeel) en [K] B.V. ( [K] ) (679 aandelen). [J] houdt alle aandelen in [K] . De koopprijs is gesteld op € 10.627.973 en is schuldig gebleven. Bij deze verkoop is rekening gehouden met een latente vennootschapsbelastingschuld van 10% of € 976.200.
Bij brief van 11 januari 2008 is namens [J] als moedermaatschappij, [K] als dochtermaatschappij en Holding als (klein)dochter, verzocht om de vorming van een fiscale eenheid voor de vpb met ingang van [datum 3] . De inspecteur heeft een bevestigende beschikking afgegeven op 8 oktober 2008, waarin is vermeld dat het verzoek werd geacht mede te zijn gedaan door de vennootschappen die reeds in een fiscale eenheid met Holding (te weten [D] en [E] ) waren opgenomen.
Bij akte van [aktedatum] 2008 hebben [J] en [K] de schulden van [H] in verband met de aankoop van de Holding overgenomen. Het geschatte bedrag van de latente vennootschapsbelastingschuld zou [H] in contanten betalen aan [J] en [K] . Voor het restant zou [H] een vordering krijgen op [J] en [K] .
Op [datum 4] 2008 om 13.55 uur heeft [J] alle aandelen in [L] B.V. (hierna: [L] ) verkregen van [H] . Op diezelfde dag om 14.05 uur heeft [J] alle aandelen in [K] geleverd aan [L] .
Per [datum 5] 2011 zijn Holding, [D] en [E] – welke vennootschappen inmiddels een nieuwe naam hadden gekregen – door de Kamer van Koophandel ontbonden.
De inspecteur heeft de in 2.2 vermelde fiscale eenheid met Holding als moedermaatschappij, als (zelfstandig) belastingplichtige behandeld voor het jaar 2008, omdat volgens de inspecteur als gevolg van de in 2.9 vermelde transacties geen fiscale eenheid tot stand is gekomen over het jaar 2008 met [J] en [K] . De voorlopige aanslagen vpb over 2007 en 2008 en de navorderingsaanslag vpb over 2008 ten name van de Holding van respectievelijk € 12.582, € 176.125 en € 2.284.817 – in totaal € 2.473.524 – en de daarbij in rekening gebrachte heffingsrente zijn onbetaald gebleven. Vervolgens heeft de ontvanger belanghebbenden op grond van artikel 40 van de Wet ieder voor de helft van deze belastingschuld aansprakelijk gesteld.
In verband met de verkoop van de aandelen in de Holding door [B] en [A] en aan [H] en de doorverkoop aan [J] , heeft de belastingadviseur van belanghebbenden, [M] , verbonden aan [N] BV, voor zover hier van belang, bij brief van [datum 3] onder meer het volgende aan [B] en [A] bericht:
“Tijdens de bespreking van gisteren hebben we met de heer [O] de (aangepaste) overeenkomsten besproken die moeten leiden tot een voor u comfortabele verkoop en levering van de aandelen [Holding], inclusief haar dochtervennootschappen[ [D] ] en [ [E] ] aan [ [H] ], onmiddellijk gevolgd door de doorverkoop van [ [J] ]. In mijn notitie van 28 december 2007 heb ik de diverse aandachtspunten in verband met de verkoop toegelicht. Mijn conclusie was en is dat de gekozen opzet u voldoende comfort biedt en derhalve verantwoord is.
In de notitie heb ik enkel nog aangegeven de financiële positie van [ [J] ]. nader te willen bezien. Inmiddels hebben we nadere informatie van [ [J] ] ontvangen. Het betreft met name taxatierapporten van onroerende zaken van [ [J] ], eigendomsaktes, kadastrale uittreksels en notariële aktes waaruit de eigendom blijkt. Door mijn collega [P] , registeraccountant te [Q] , zijn de ontvangen gegevens beoordeeld. Zijn conclusie luidt als volgt: per 20 december 2007 heeft [ [J] ]. voor een bedrag van € 69.234.468 aam activa op haar balans staan (zie bijlage). Het eigen vermogen van de vennootschap bedraagt op basis van deze (niet gecontroleerde) balans € 54.146.153. Deze gepresenteerde cijfers zijn op zichzelf geflatteerd, omdat er deels positieve waarde-inschattingen worden gemaakt. maar zelfs indien er een negatieve waarde-inschatting wordt gemaakt, door bijvoorbeeld de gronden op de landbouwwaarde te waarderen, moet het vermogen van [ [J] ] (ruim) voldoende zijn om de benodigde garantie van € 2.489.310 af te dekken.”
In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:
In een memo van 26 oktober 2007 (bijlage 3 bij de brief van 4 april 2018) heeft [M] (hierna: [M] ), verbonden aan [N] BV (hierna: [N] ) de uitgangspunten van de voorgenomen transacties aan belanghebbende uiteengezet. Daarin is onder andere het volgende vermeld:
“Vraagstelling
In hoeverre kan de fiscale claim op de te realiseren boekwinst worden verlaagd, door de verkoop van de aandelen in [D] B.V. als zogenaamde Winstvennootschap? (…)
1. Gevolgen verkoop supermarktonderneming
Bij de verkoop van de supermarktonderneming zal [D] B.V. een boekwinst realiseren. Over deze boekwinst dient vennootschapsbelasting betaald te worden. Uitgaande van een boekwinst ad ca € 10.000.000, dient een bedrag aan vennootschapsbelasting te worden betaald ad € 2.550.000
De effectieve heffing over de boekwinst kan worden teruggebracht indien [D] B.V., na verkoop van de supermarktonderneming, als winstvennootschap wordt verkocht.
2. Te behalen voordeel
Indien de vennootschap echter als een zogenaamde “winstvennootschap” wordt verkocht, inclusief de fiscale claim op de boekwinst ad 25,5%, kan het te betalen bedrag worden gereduceerd. De kopende partij wil voor het overnemen van de aandelen in de vennootschap een percentage van de boekwinst ter compensatie mee te krijgen. Zoals ook tijdens eerdere besprekingen, zullen wij uitgaan van een percentage ad 19%. U dient dit bedrag aan de kopende partij “mee te geven”.Uw voordeel zal derhalve 6,5% bedragen.”
Vervolgens worden in het memo de fiscale aspecten, waaronder artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 belicht. Tevens wordt gewezen op het bestaan van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW). De notitie besluit:
“6. Conclusie
Met het verkopen van [Holding] B.V. kan een voordeel worden behaald van € 650.000. Een dergelijke transactie vergt veel deskundigheid om de diverse fiscale en juridische valkuilen te vermijden. Wij zijn in staat een dergelijke transactie deskundig te bepleiten en de transactie verantwoord tot stand te laten komen.”
Op 30 oktober 2007 heeft [M] een powerpoint presentatie gegeven aan belanghebbende (bijlage 2 bij de brief van 4 april 2018).
In een brief van 28 december 2007 (bijlage 1 bij de brief van 4 april 2018) van [M] aan belanghebbende worden de transacties nogmaals toegelicht en aangegeven dat belanghebbende in verband met artikel 40 van de IW zich moet vergewissen dat de koper op een zorgvuldige manier met de fiscale claim omgaat. Voorts wordt in deze brief geschetst op welke wijze de koper met de fiscale claim zal omgaan. Daarbij wordt aangegeven dat [J] zich bezig houdt met het ontwikkelen van vastgoedprojecten en dat op sommige door [J] ingenomen posities verlies wordt geleden. Dit verlies zal [J] binnen een nieuw te vormen fiscale eenheid tussen [J] en Holding gaan verrekenen. Door [M] wordt aangegeven dat deze handelwijze in overeenstemming is met de fiscale regelgeving en akkoord is.
Op 3 januari 2008 heeft [P] blijkens een aantekening op een overzicht van onroerende zaken (bijlage 4 bij de brief van 4 april 2018) telefonisch aan [M] het volgende bericht:
“waardes zijn behoorlijk opgeklopt, mede vanwege de fiscale positie van [R] (fiscale verliezen). Echter bij een zeer pessimistische waardering blijft er voldoende vermogen over om de garanties voldoende af te dekken.”
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
1. Is belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk gesteld voor de door Holding niet betaalde aanslagen? In het bijzonder speelt hierbij de vraag of is voldaan aan de zogenoemde beleggingseis en de vermogensverminderingseis.
2. Kan belanghebbende zich met succes beroepen op de disculpatiemogelijkheid als bedoeld in artikel 40, zesde lid, van de IW?
De Ontvanger stelt zich op het standpunt dat vraag 1 bevestigend en vraag 2 ontkennend beantwoord moet worden. Belanghebbende is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
De Ontvanger concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het door belanghebbende bij de Rechtbank ingestelde beroep. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.