Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-05-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1972, 17/00506, 17/00507, 17/00509 en 17/00510
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-05-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1972, 17/00506, 17/00507, 17/00509 en 17/00510
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 24 mei 2019
- Datum publicatie
- 15 oktober 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2019:1972
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2017:3445, Bekrachtiging/bevestiging
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2021:911, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 17/00506, 17/00507, 17/00509 en 17/00510
Inhoudsindicatie
Tijdigheid incidenteel hoger beroep door de inspecteur. De bewijslast voor de jaren 2011 en 2012 wordt omgekeerd en verzwaard. Het Hof acht aannemelijk dat in die jaren gebruik is gemaakt van een afroommodule door belanghebbenden. De schatting van de inspecteur is redelijk en belanghebbenden hebben niet aangetoond dat deze onjuist is.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 17/00506, 17/00507, 17/00509 en 17/00510
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende 1,
en
[belanghebbende 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende 2,
(tezamen aangeduid als: belanghebbenden)
en het incidenteel hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 7 juni 2017, nummers BRE 16/960 tot en met 16/965, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de Inspecteur,
betreffende de hierna vermelde aanslagen en beschikkingen.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende 1 is onder aanslagnummer [aanslagnummer 1] H.07 over het jaar 2010 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar – voor zover hier van belang – een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 151.830, alsmede bij beschikking een boete van € 17.308. Gelijktijdig is bij beschikking een bedrag van € 3.955 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Aan belanghebbende 1 is onder aanslagnummer [aanslagnummer 1] H.16.01 over het jaar 2011 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar – voor zover hier van belang – een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 252.817, alsmede bij beschikking een boete van € 36.353. Gelijktijdig is bij beschikking een bedrag van € 3.444 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Aan belanghebbende 1 is onder aanslagnummer [aanslagnummer 1] H.26.01 over het jaar 2012 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar – voor zover hier van belang – een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 204.878, alsmede bij beschikking een boete van € 25.609. Gelijktijdig is bij beschikking een bedrag van € 2.534 aan belastingrente in rekening gebracht.
Aan belanghebbende 2 is onder aanslagnummer [aanslagnummer 2] H.07 over het jaar 2010 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar – voor zover hier van belang – een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 205.110, alsmede bij beschikking een boete van € 17.308. Gelijktijdig is bij beschikking een bedrag van € 3.950 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Aan belanghebbende 2 is onder aanslagnummer [aanslagnummer 2] H.16.01 over het jaar 2011 een aanslag in de IB/PVV opgelegd, berekend naar – voor zover hier van belang – een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 163.417, alsmede bij beschikking een boete van € 28.885. Gelijktijdig is bij beschikking een bedrag van € 3.448 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Aan belanghebbende 2 is onder aanslagnummer [aanslagnummer 2] H.26.01 over het jaar 2012 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar – voor zover hier van belang – een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 257.879, alsmede bij beschikking een boete van € 32.234. Gelijktijdig is bij beschikking een bedrag van € 2.531 aan belastingrente in rekening gebracht.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de hiervoor vermelde aanslagen en beschikkingen bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar gehandhaafd.
Belanghebbenden zijn van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van elk van belanghebbenden een griffierecht geheven van € 46. De Rechtbank heeft het beroep tegen de navorderingsaanslagen IB/PVV 2010, de rente- en boetebeschikkingen over 2010 en de boeteschikkingen over 2011 en 2012 gegrond verklaard, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd inzake de navorderingsaanslagen IB/PVV 2010, de rente- en boetebeschikkingen over 2010 en de boeteschikkingen over 2011 en 2012, de navorderingsaanslagen IB/PVV 2010 en de rente- en boetebeschikkingen over 2010 vernietigd, de vergrijpboeten over 2011 en 2012 verminderd tot respectievelijk € 16.009 (2011) en € 18.363 (2012) voor elk van belanghebbenden, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbenden tot een bedrag van € 1.482, de Inspecteur veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan ieder van belanghebbenden ten bedrage van € 1.000 en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van telkens € 46 aan belanghebbenden te vergoeden.
Tegen deze uitspraak hebben belanghebbenden hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Ter zake van dit beroep heeft de griffier van elk van belanghebbenden een griffierecht geheven van € 124. De Inspecteur heeft verweerschriften ingediend.
De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbenden hebben het incidenteel hoger beroep beantwoord.
Partijen hebben vóór de zitting (op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)) nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij, met uitzondering van de brief van 9 juli 2018. De Inspecteur heeft deze brief rechtstreeks van belanghebbenden ontvangen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 11 juli 2018 te ‘s-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbenden, ter bijstand vergezeld door de heer [A] , en als gemachtigden [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , alsmede, namens de Inspecteur, de heren [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] en mevrouw [inspecteur 4] . De onderhavige zaken zijn gelijktijdig behandeld met de hoger beroepen van [belanghebbende 3] B.V. en [belanghebbende 4] B.V. en [belanghebbende 5] B.V.
De Inspecteur heeft tijdens deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat op 7 september 2018 in afschrift aan partijen is verzonden. Op 7 september 2018 heeft het Hof aan belanghebbenden tevens een brief gestuurd waarvan een kopie aan de wederpartij is verstrekt.
Belanghebbenden hebben op 19 september 2018 stukken ingediend.
De Inspecteur heeft gereageerd in zijn stukken met dagtekening 12 oktober 2018.
Belanghebbenden hebben op 8 november 2018 stukken ingediend.
Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
Belanghebbenden zijn ieder voor 50% middellijk aandeelhouder van [belanghebbende 5] B.V. (de vennootschap). De vennootschap exploiteert een wokrestaurant volgens het all-you-can-eatconcept. Dranken, met uitzondering van sterke drank, zijn in de vaste prijs inbegrepen.
In het wokrestaurant wordt sinds 2007 gebruik gemaakt van een kassasysteem van het merk Yitong. Op verzoek van de Belastingdienst heeft het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) onderzoek gedaan naar deze kassasystemen, omdat het vermoeden bestond dat kassasystemen van dit merk over een afroommodule beschikten. Het NFI heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort. Ook de Belastingdienst zelf heeft onderzoek verricht naar de werking van de kassasystemen van het merk Yitong. De bevindingen van dit onderzoek en de bij het wokrestaurant aangetroffen sporen van het gebruik van programma Backup.exe zijn opgenomen in de notitie van 12 december 2016 van [inspecteur 2] , EDP audit specialist (hierna: notitie).
In de notitie staat vermeld dat het mogelijk is om een extra levering boven op de levering van het kassasysteem te laten plaatsvinden. Dit betreft de levering van een usb-stick met het programma Back-up.exe. In dit programma zit een afroommodule verborgen. Deze module wordt alleen opgestart als er een code wordt ingevoerd van acht cijfers, bestaande uit het managers-wachtwoord aangevuld met een extra code van vier cijfers. Deze code is ook opgeslagen in het kassasysteem (in het programma Colour.properties), waardoor er een unieke koppeling is tussen usb-stick en het kassasysteem. Door deze unieke koppeling is er per kassa slechts één usb-stick geschikt om gebruik te maken van de afroommodule. Het afroomprogramma biedt de mogelijkheid om hele bonnen of bonregels te verwijderen uit de in het kassasysteem geregistreerde omzet. Bonnen waarbij is betaald per pin kunnen niet verwijderd worden. Eenmaal verwijderde omzetgegevens kunnen niet meer worden achterhaald, doordat een speciaal programma op diezelfde usb-stick (eraser1.exe) de verwijderde bestanden overschrijft. Wel laat het gebruik van het programma Back-up.exe sporen na in het kassasysteem. Telkens als het programma wordt opgestart, wordt dit in Windows vastgelegd.
Op 8 mei 2012 hebben medewerkers van de Belastingdienst het wokrestaurant bezocht en data uit het kassasysteem uitgelezen en veilig gesteld. In deze dataset is het bestand Colour.properties aangetroffen. Uit deze data is verder gebleken dat het programma Back-up.exe in ieder geval van 21 september 2011 tot en met 8 mei 2012 meerdere keren is opgestart. In totaal zijn in het kassasysteem 498 tmp-bestanden aangetroffen waarin backup.exe voorkomt. Verder is gebleken dat van de 222 dagen dat er een zogeheten zipbestand is gemaakt (dagafsluiting) er in 219 gevallen enkele minuten daarvoor het programma Back-up.exe is opgestart.
Op 22 en 27 maart 2013 en op 4, 6 en 7 april 2013 heeft de Belastingdienst bij het wokrestaurant zichtwaarnemingen uitgevoerd. Daarbij is geteld hoeveel personen tussen 17:00 uur en 21:00 uur het restaurant zijn binnengegaan. De lijsten die zijn opgemaakt naar aanleiding van de zichtwaarnemingen zijn in kopie overgelegd. De aantallen die de Belastingdienst heeft geteld, wijken af van de aantallen die volgens de kassagegevens op de desbetreffende dagen tussen genoemde tijdstippen in het restaurant hebben gegeten.
Op 9 april 2013 zijn wederom data uit het kassasysteem uitgelezen en veiliggesteld. Daaruit is naar voren gekomen dat het bestand Colour.properties niet meer in het kassasysteem aanwezig was. Het bestand Colour.properties kan alleen door menselijk handelen worden verwijderd.
Op 21 april 2013 hebben twee medewerkers van de Belastingdienst het wokrestaurant bezocht voor een testaankoop en een heimelijke waarneming. De bevindingen zijn neergelegd in een verslag, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort. Tijdens het bezoek hebben de medewerkers van de Belastingdienst de gasten aan de nabij gelegen tafels geteld en de aantallen (met tafelnummer) genoteerd. Bij controle van de bij de waarneming verkregen informatie met de administratie, kon de Belastingdienst niet alle getelde gasten in de administratie terugvinden.
Op 14 mei 2013 is aangekondigd dat een boekenonderzoek zou worden ingesteld bij de vennootschap. Het onderzoek is aangevangen op 22 mei 2013. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting voor de jaren 2010, 2011 en 2012, de aangiften omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 maart 2013, de aangiften loonheffingen voor het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012 en de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2010, 2011 en 2012. De bevindingen uit het boekenonderzoek zijn neergelegd in een rapport met dagtekening 5 augustus 2014, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort.
In zijn brief van 7 februari 2014 heeft de Inspecteur belanghebbenden geïnformeerd over de mogelijkheid dat in de loop van 2014 meerdere keren een waarneming ter plaatse, al dan niet in de vorm van testaankopen, kon plaatsvinden. Op 8 maart 2014 heeft een zichtwaarneming plaatsgevonden waarbij het aantal mensen dat het restaurant is binnengegaan, is geteld. Het aantal gasten dat de Belastingdienst heeft geteld, wijkt af van het aantal mensen dat volgens de kassagegevens in het restaurant heeft gegeten.
De bevindingen hebben de Inspecteur aanleiding gegeven om aan te nemen dat de vennootschap in de gecontroleerde periode omzet heeft verzwegen. De verzwegen omzetten zijn 50/50 toegerekend aan de belanghebbenden en bij hen als een uitdeling in aanmerking genomen.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I: Is het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur ontvankelijk?
II: Hebben belanghebbenden de vereiste aangifte gedaan en zijn de aanslagen naar de juiste bedragen opgelegd?
III: Zijn de boetebeschikkingen, indien terecht opgelegd, passend en geboden?
IV: Dient de vergoeding van immateriële schade ten bedrage van € 1.000 voor elk van belanghebbenden achterwege te blijven of te worden verminderd?
V: Heeft de Rechtbank de Inspecteur ten onrechte veroordeeld tot vergoeding van het door elk van belanghebbenden betaalde griffierecht?
Belanghebbenden zijn van mening dat de vragen I, III, IV en V ontkennend moeten worden beantwoord. Ten aanzien van vraag II stellen belanghebbenden zich op het standpunt dat zij de vereiste aangifte hebben gedaan en dat de aanslagen niet naar de juiste bedragen zijn opgelegd. De Inspecteur is de opvatting toegedaan dat de vragen I, IV en V bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur voert verder aan dat belanghebbenden niet de vereiste aangifte hebben gedaan en dat de aanslagen naar de juiste bedragen zijn vastgesteld. Ten aanzien van de boetebeschikkingen concludeert de Inspecteur dat deze, behoudens de matiging wegens de overschrijding van de redelijke termijn voor bezwaar en beroep, terecht door de Rechtbank zijn gematigd.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
Belanghebbenden concluderen tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank met betrekking tot de navorderingsaanslagen IB/PVV 2010 en de daarbij gegeven rente- en boetebeschikkingen, tot aanslagen IB/PVV 2011 en 2012 conform de ingediende aangiften en tot vernietiging van de daarbij gegeven rente- en boetebeschikkingen. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraken op bezwaar inzake de (navorderings)aanslagen en rentebeschikkingen. Verder concludeert de Inspecteur tot boetebeschikkingen van 40% van de te weinig betaalde belasting, tot vernietiging of vermindering van de toegekende vergoedingen van immateriële schade en tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank inzake de vergoeding van het griffierecht.