Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-06-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2120, 20-002124-17
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-06-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2120, 20-002124-17
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 4 juni 2019
- Datum publicatie
- 11 juni 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2019:2120
- Formele relaties
- Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2021:1115
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2022:364
- Zaaknummer
- 20-002124-17
Inhoudsindicatie
Fiscale fraudezaak. Una via-beginsel, Protocol AAFD en opzet van de verdachte. Artikel 67c, eerste lid, en artikel 67b, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Artikel 5:44 Algemene wet bestuursrecht. Artikel 243 en artikel 255 Wetboek van Strafvordering.
De BV van verdachte wordt uitgenodigd tot het doen van aangiften omzetbelasting. De aangiften worden niet gedaan. Er worden ambtshalve naheffingsaanslagen opgelegd met verzuimboetes. De verzuimboetes van respectievelijk € 50,00 en € 65,00 zijn opgelegd wegens niet (volledige) betaling op aangifte ex artikel 67c, eerste lid, van de AWR en het niet (tijdig) indienen van de aangifte ex artikel 67b, eerste lid, van de AWR. De opgelegde verzuimboete op grond van artikel 67b van de AWR betreft zonder enige twijfel hetzelfde feit als het feit waarvoor de verdachte wordt vervolgd op grond van artikel 69, eerste lid, van de AWR, namelijk: het opzettelijk niet (tijdig) doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte. Ook de verzuimboete wegens niet (volledige) betaling op aangifte ex artikel 67c, eerste lid, van de AWR betreft hetzelfde feit. Het niet voldoen van de (materieel wel verschuldigde) omzetbelasting en het niet indienen van de aangifte omzetbelasting staan zodanig met elkaar in verband dat met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen van de verdachte en met betrekking tot de wezenlijke samenhang in handelen en schuld, er sprake is van hetzelfde feit (vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:481). Nu naar het oordeel van het hof sprake is van hetzelfde feit en ter zake daarvan reeds bestuurlijke boetes ex artikel 67c van de AWR en ex artikel 67b van de AWR zijn opgelegd, heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging (artikel 243 Wetboek van Strafvordering). Door een kennisgeving van niet verdere vervolging eindigt de zaak. De oplegging van de verzuimboetes staat in beginsel in de weg aan strafrechtelijke vervolging voor het niet doen van aangifte omzetbelasting ex artikel 69 van de AWR. Indien er evenwel nieuwe bezwaren bekend zijn geworden, kan derhalve, ondanks het feit dat reeds ter zake van hetzelfde feit een bestuurlijke boete is opgelegd, toch tot strafvervolging van datzelfde feit worden overgegaan. In het midden latend of daarvan al dan niet sprake was, stelt het hof vast dat de tot instelling van een opsporingsonderzoek vereiste machtiging door de rechter-commissaris ontbreekt. Aldus is de verdachte in strijd met het bepaalde in artikel 255, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, opnieuw voor hetzelfde feit in rechte betrokken. In zoverre volgt niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging.
Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Parketnummer : 20-002124-17
Uitspraak : 4 juni 2019
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 27 juni 2017 in de strafzaak met parketnummer 01/997567-16 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in het jaar] 1972,
wonende te [woonadres] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het onder feit 1 en feit 2 ten laste gelegde bewezen verklaard, dat gekwalificeerd als:- ‘opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging’ (feit 1) en- ‘opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd’ (feit 2),de verdachte daarvoor strafbaar verklaard en hem (bij verstek) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur 5 maanden.
Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis.
De raadsman van de verdachte heeft primair aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging. Subsidiair heeft hij vrijspraak bepleit. Meer subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd, in die zin dat is verzocht tot oplegging van een taakstraf.
Vonnis waarvan beroep
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissingen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.[Vennootschap verdachte] B.V. in of omstreeks de periode van 30 april 2015 tot en met 28 november 2016 te Sittard in de gemeente Sittard-Geleen en/of in de gemeente(n) Roosendaal en/of Maastricht en/of Venlo en/of Apeldoorn en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte omzetbelasting ten name van [Vennootschap verdachte] B.V. over het aangiftetijdvak 1e kwartaal 2015 niet en/of niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft gedaan, althans laten doen, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;
2.[Vennootschap verdachte] B.V., hierna te noemen "de B.V.", op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 11 april 2011 tot en met 30 januari 2015 te Sittard in de gemeente Sittard-Geleen en/of in de gemeente(n) Roosendaal en/of Maastricht en/of Venlo en/of Apeldoorn en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting ten name [Vennootschap verdachte] B.V. over het/de aangiftetijdvak(ken) 1e kwartaal 2011 en/of 2e kwartaal 2011 en/of 3e kwartaal 2011 en/of 4e kwartaal 2011 en/of 1e kwartaal 2012 en/of 1e kwartaal 2014 en/of 2e kwartaal 2014 en/of 3e kwartaal 2014 en/of 4e kwartaal 2014 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, althans laten doen, immers heeft/hebben de B.V. en/of (één of meer van) haar medeverdachte(n) toen aldaar (telkens) opzettelijk op het/de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn, in elk geval in Nederland, ingeleverde aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e) aangiftetijdvak(ken), in elk geval één of meer tijdvak(ken), – zakelijk weergegeven – (telkens) valselijk en/of in strijd met de waarheid bij "Totaal omzetbelasting" en/of "Verschuldigde omzetbelasting" en/of "Totaal te betalen" "0" ingevuld en/of doen invullen, terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
A.
De raadsman heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat niet tot strafvervolging van de verdachte over had mogen worden gegaan. Daartoe is het volgende aangevoerd.
A.1 Schending una via-beginsel (feit 1) Aan de verdachte zijn voor het niet doen van een aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal van 2015 verzuimboetes opgelegd. Door desondanks de verdachte voor datzelfde feit nadien strafrechtelijk te vervolgen, zoals onder feit 1 aan hem ten laste is gelegd, is het una via-beginsel geschonden.
A.2 Niet voldaan aan vereisten in Protocol AAFD (feiten 1 en 2) Uit het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (hierna: Protocol AAFD) volgt dat een zaak voor strafrechtelijke afdoening wordt aangemeld indien sprake is van een nadeelbedrag van € 100.000,00 of meer en een vermoeden van opzet. Voor het niet doen van aangiften omzetbelasting over de aangiftetijdvakken 2e kwartaal 2012 tot en met 4e kwartaal 2013, alsmede het hiervoor genoemde (wel) tenlastegelegde 1e kwartaal 2015, kan geen strafrechtelijke veroordeling volgen. Daarvoor waren immers reeds verzuimboetes opgelegd. In het afstemmingsoverleg van de Belastingdienst, de FIOD en het Openbaar Ministerie diende derhalve te worden uitgegaan van een lager nadeelbedrag dan het totale nadeelbedrag van € 135.922,46, namelijk een bedrag van € 76.830,93 – zijnde het totale nadeelbedrag minus het nadeel over de aangiftetijdvakken ter zake waarvan verzuimboetes zijn opgelegd voor het niet doen van aangifte. Dit bedrag is onder de drempel van € 100.000,00. Nu de onderhavige zaak ook in geen enkel opzicht aan een voor strafrechtelijke afdoening vereist aanvullend wegingscriterium voldoet, had niet tot strafvervolging over mogen worden gegaan. Aangezien de officier van justitie daartoe desalniettemin heeft besloten, kan daarop naar de mening van de verdediging slechts één sanctie staan, namelijk de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.1
B.1 Una-via beginsel geschonden
Het una via-beginsel is gecodificeerd in artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering. Artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Artikel 243, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging.
Uit het procesdossier komt naar voren dat door de inspecteur der rijksbelastingen aan [Vennootschap verdachte] B.V. een verzuimboete is opgelegd voor het niet tijdig doen van een aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal 2015.2 Bij brief van de griffier van 9 mei 2019 is namens de voorzitter van deze strafkamer aan de advocaat-generaal verzocht om informatie te verschaffen over het tijdstip en de reden van het opleggen van deze verzuimboete.
Ter terechtzitting in hoger beroep van 21 mei 2019 is door de advocaat-generaal een aanvullend proces-verbaal van bevindingen overgelegd, waarin is ingegaan op de in 2015 aan [Vennootschap verdachte] B.V. opgelegde verzuimboetes. De inspecteur heeft met betrekking tot de aangiften omzetbelasting over de perioden 1e kwartaal 2015, 2e kwartaal 2015, 3e kwartaal 2015 en 4e kwartaal 2015 aan [Vennootschap verdachte] B.V. telkens een naheffingsaanslag van € 250,00 met in totaal verzuimboetes van € 115,00 opgelegd. De verzuimboetes van respectievelijk € 50,00 en € 65,00 zijn opgelegd wegens niet (volledige) betaling op aangifte ex artikel 67c, eerste lid, van de AWR en het niet (tijdig) indienen van de aangifte ex artikel 67b, eerste lid, van de AWR. De dagtekening van de opgelegde verzuimboetes over het 1e kwartaal 2015 is 28 mei 2015.
Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de feiten waarvoor de bestuurlijke verzuimboetes zijn opgelegd, dezelfde feiten behelzen als hetgeen aan de verdachte onder feit 1 ten laste is gelegd en waarvoor strafvervolging is ingesteld.
De advocaat-generaal heeft zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat de verzuimboetes niet zijn opgelegd voor hetzelfde feit als waarvoor de verdachte thans wordt vervolgd.
De raadsman heeft deze zienswijze betwist en betoogd dat sprake is van hetzelfde feit, omdat de verweten gedraging – te weten het niet doen van aangifte – hetzelfde is als de feiten waarvoor verzuimboetes zijn opgelegd. De verweten schuldgradatie speelt daarbij geen rol.
Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van hetzelfde feit aansluiting wordt gezocht bij artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Er dient gekeken te worden naar de juridische aard van de feiten en de gedragingen van de verdachte. Vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen van de verdachte tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van hetzelfde feit als hiervoor bedoeld.3 De gebezigde woorden ‘aanzienlijk verschil’ duiden erop dat de maatstaf niet eng moet worden uitgelegd. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens staat eveneens een ruime benadering voor: het moet gaan om dezelfde of wezenlijk dezelfde feiten.4
De opgelegde verzuimboete op grond van artikel 67b van de AWR betreft een boete voor het niet (tijdig) doen van aangifte. Deze verzuimboete betreft zonder enige twijfel hetzelfde feit als het feit waarvoor de verdachte nu wordt vervolgd op grond van artikel 69, eerste lid, van de AWR, namelijk: het opzettelijk niet (tijdig) doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte.
De opgelegde verzuimboete op grond van artikel 67c van de AWR betreft een boete voor het niet (tijdig) voldoen (betalen) van belasting, die op aangifte moet worden voldaan (betaald). Het hof overweegt in dat verband dat het heffingssysteem voor de omzetbelasting wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat de aangifte in een rechtstreeks verband staat tot de betalingsverplichting van de belastingplichtige. De omzetbelasting moet ingevolge hoofdstuk IV van de AWR juncto artikel 14 van de Wet op de omzetbelasting 1968 door de belastingplichtige op aangifte worden voldaan.5
Met betrekking tot de vraag of het bedrag aan (materieel verschuldigde) omzetbelasting dat op aangifte moet worden voldaan, maar niet is aangegeven ook – spontaan – door de belastingplichtige moet worden betaald geldt dat, alhoewel het wettelijk systeem van heffing door middel van voldoening of afdracht op aangifte een betaling bovenop het bedrag van de aangifte niet uitsluit6, uit dit wettelijke systeem volgt dat de belanghebbende niet tot een dergelijke, niet in de aangifte aangegeven, betaling verplicht is.7
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de aangifte en het bedrag aan omzetbelasting dat moet worden voldaan onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De aangifte en de betaling vinden in de regel tegelijkertijd plaats op hetzelfde moment, namelijk in de regel binnen een maand na het einde van het tijdvak.8 Alleen het bedrag dat is aangegeven moet worden betaald. Het bedrag dat – zoals in casu: ten onrechte – niet is aangegeven behoeft niet te worden betaald.
De aangifte werkt als het ware als een geleideformulier voor de betaling: de betalingsverplichting wordt in beginsel louter aan de hand van de aangifte bepaald en aan die verplichting moet ook direct gevolg worden gegeven. Dat betekent dat het niet of niet volledig aangeven van omzetbelasting, zodat minder wordt aangegeven dan materieel wel verschuldigd is, onlosmakelijk is verbonden met het niet of niet volledig voldoen van de omzetbelasting, die materieel is verschuldigd. De strekking van beide feiten verschilt dan ook niet wezenlijk, terwijl aan die feiten bovendien dezelfde gedraging van de verdachte ten grondslag ligt.9
Mitsdien is het hof, anders dan de advocaat-generaal, maar met de verdediging van oordeel dat in het onderhavige geval het niet voldoen van de (materieel wel verschuldigde) omzetbelasting en het niet indienen van de aangifte omzetbelasting zodanig met elkaar in verband staan dat met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen van de verdachte en met betrekking tot de wezenlijke samenhang in handelen en schuld, er sprake is van hetzelfde feit.
Nu naar het oordeel van het hof sprake is van hetzelfde feit en ter zake daarvan reeds een bestuurlijke boete ex artikel 67c van de AWR is opgelegd, heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Hetzelfde geldt voor de ex artikel 67b van de AWR opgelegde verzuimboete. Door een kennisgeving van niet verdere vervolging eindigt de zaak.
De oplegging van de verzuimboetes voor het niet doen van een aangifte omzetbelasting ex artikel 67b van de AWR en voor het niet betalen van omzetbelasting ex artikel 67c van de AWR over het 1e kwartaal 2015 op 28 mei 2015 staat in beginsel in de weg aan strafrechtelijke vervolging voor het niet doen van aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal 2015 ex artikel 69 van de AWR, zoals aan de verdachte onder feit 1 ten laste is gelegd. Een andersluidend oordeel zou immers impliceren dat het ne bis in idem-beginsel en het nemo debet bis vexari-beginsel geweld wordt aangedaan. In dit verband heeft het hof acht geslagen op het bepaalde in artikel 255 van het Wetboek van Strafvordering. Dat artikel luidde ten tijde van 18 mei 2016, de dag waarop door het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie, de FIOD en het bestuur van de Belastingdienst werd besloten een strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte in te stellen, als volgt:
“1. De verdachte kan na zijn buitenvervolgingstelling, na de hem betekende beschikking, houdende verklaring dat de zaak geëindigd is, of na de hem betekende kennisgeving van niet verdere vervolging, in het laatste geval behoudens artikel 12i of artikel 246, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechten worden betrokken tenzij nieuwe bezwaren bekend zijn geworden.
Indien er nieuwe bezwaren bekend zijn geworden, kan derhalve, ondanks het feit dat reeds ter zake van hetzelfde feit een bestuurlijke boete is opgelegd, toch tot strafvervolging van datzelfde feit worden overgegaan.
De advocaat-generaal heeft bij requisitoir naar voren gebracht dat nieuwe bezwaren in vorenbedoelde zin zijn gerezen op grond van alle gegevens die na het opleggen van de verzuimboetes naar boven zijn gekomen, zoals de getuigenverklaringen, ambtshandelingen en bevindingen.
Niettegenstaande het antwoord op de vraag of daarvan al dan niet sprake was, stelt het hof vast dat de tot instelling van een opsporingsonderzoek vereiste machtiging door de rechter-commissaris ontbreekt. Door het vorderen van een dergelijke machtiging kan de rechter-commissaris juist beoordelen of inderdaad sprake is van nieuwe bezwaren in de zin der wet. Dit vereiste strekt ertoe te waarborgen dat de verdachte niet lichtvaardig alsnog zal worden onderworpen aan een opsporingsonderzoek en zal worden gedagvaard.
Daarnaar gevraagd ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal bevestigd dat zij evenmin over de in artikel 255, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde machtiging beschikt. Derhalve moet het naar ’s hofs oordeel ervoor worden gehouden dat de machtiging, in strijd met het daartoe dwingende wettelijke voorschrift, niet is verleend. Van een desondanks verricht opsporingsonderzoek naar de gestelde nieuwe bezwaren is evenmin gebleken.
De verdachte is ter zake van het onder feit 1 ten laste gelegde, te weten het feitelijke leidinggeven aan het door [Vennootschap verdachte] B.V. niet en/of niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen van een aangifte omzetbelasting over het aangiftetijdvak 1e kwartaal 2015, voor de rechtbank gedagvaard. Voor datzelfde feit zijn eerder verzuimboetes opgelegd aan [Vennootschap verdachte] B.V., waarvan de verdachte de feitelijk leidinggever was.
Al het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de verdachte, in strijd met het bepaalde in artikel 255, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, opnieuw voor hetzelfde feit in rechte is betrokken. Dat maakt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard ter zake van de strafvervolging van de verdachte ter zake van het onder feit 1 ten laste gelegde. Het hof zal mitsdien hierna overeenkomstig beslissen.
B.2 Geen schending Protocol AAFD
In het van toepassing zijnde Protocol AAFD, gepubliceerd in de Staatscourant van 25 juni 2015, nr. 17271, komt de onderhavige zaak voor aanmelding voor mogelijke strafrechtelijke afdoening in aanmerking indien het nadeel dat aan opzet is te wijten ten minste het drempelbedrag van € 100.000,00 overschrijdt. Als het nadeel minder dan € 100.000,00 bedraagt, kan de zaak desalniettemin voor strafrechtelijke afhandeling worden aangemeld als sprake is van een vermoeden van opzet en als een of meer van de aanvullende wegingscriteria daartoe aanleiding geven.
Over de periode van het 1e kwartaal 2011 tot en met het 1e kwartaal 2012 en over de periode van het 1e kwartaal 2014 tot en met het 4e kwartaal 2014 zijn er door de Belastingdienst facturen aangetroffen van [Vennootschap verdachte] B.V. waarop omzetbelasting is gefactureerd tot een totaalbedrag van € 57.510,93, terwijl over die perioden door of namens [Vennootschap verdachte] B.V. nihilaangiften omzetbelasting zijn ingediend.
Over de periode van het 2e kwartaal 2012 tot en met het 4e kwartaal 2013 en over de periode van het 1e kwartaal 2015 tot en met het 4e kwartaal 2015 trof de Belastingdienst facturen aan van [Vennootschap verdachte] B.V. tot een totaalbedrag van € 78.411,53 waarop omzetbelasting was gefactureerd, terwijl over die periode door of namens [Vennootschap verdachte] B.V. geen aangiften omzetbelasting zijn ingediend.
Aldus ontstond naar het oordeel van het hof het redelijk vermoeden dat [Vennootschap verdachte] B.V. over de periode van 2011 tot en met 2015 opzettelijk geen of onjuiste aangiften omzetbelasting had ingediend. Het fiscale nadeel dat door dit handelen zou zijn ontstaan is door de FIOD becijferd op € 135.922,46.
Uit het aanvullend proces-verbaal van bevindingen inzake de opgelegde verzuimboetes komt naar voren dat de inspecteur met betrekking tot de niet gedane aangiften omzetbelasting over het 1e kwartaal 2015, 2e kwartaal 2015, 3e kwartaal 2015 en 4e kwartaal 2015 aan [Vennootschap verdachte] B.V. respectievelijk op 28 mei 2015, 27 augustus 2015, 26 november 2015 en 25 februari 2016 telkens verzuimboetes heeft opgelegd.
Op 18 mei 2016, de dag waarop is besloten een strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte in te stellen, was aldus bij ten minste de Belastingdienst, één van de deelnemers aan het ‘stuur- en weegploegoverleg’ (voorheen: tripartite overleg), bekend dat ter zake van die kwartalen geen strafvervolging meer kon worden ingesteld, althans had die bekendheid, gelet op hetgeen hiervoor onder B.1 is overwogen, bij de Belastingdienst mogen worden verondersteld.
Bij de beoordeling of het nadeel dat aan opzet is te wijten ten minste het drempelbedrag van € 100.000,00 overschreed, had het nadeel in voornoemde kwartalen waarvoor reeds verzuimboetes waren opgelegd derhalve op het totale nadeelbedrag van € 135.922,46 in mindering moeten worden gebracht. Anders dan de raadsman kennelijk heeft willen betogen, bedraagt dat nadeel niet € 76.830,93, maar € 19.320,00.10 Het nadeelbedrag waarvan aanvankelijk mocht worden uitgegaan ten behoeve van de aanmelding voor strafrechtelijke afdoening bedroeg daarmee volgens het hof € 116.602,46. Dit bedrag is boven de drempel van € 100.000,00. Aldus faalt het verweer.
Het hof overweegt in dit verband ten overvloede nog dat, al zou het drempelbedrag niet worden gehaald, een en ander in dit geval nog niet tot de conclusie zou leiden dat niet is voldaan aan de in het Protocol AAFD opgenomen criteria. Immers, het hof is van oordeel dat het aanvullend wegingscriterium ‘Medewerking van adviseur, deskundige derde of douane-expediteur’ van toepassing is. Uit de processtukken is namelijk af te leiden dat [boekhouder] als adviseur van [Vennootschap verdachte] B.V. is ingeschakeld om de boekhouding en belastingaangiften te verzorgen. Voorts is uit de processtukken af te leiden dat uit de systemen van de Belastingdienst blijkt dat [boekhouder] meerdere aangiften had gedaan.11
Gelet op het vorenoverwogene is naar het oordeel van het hof aan de vereisten voor strafrechtelijke afdoening op grond van het Protocol AAFD voldaan. Bijgevolg is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte ter zake van het onder 2 ten laste gelegde feit. Het hof verwerpt in zoverre het tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweer.
Partiële vrijspraak van het onder feit 2 ten laste gelegde
Het hof is op grond van het procesdossier gebleken dat in het 1e kwartaal van 2011 door of namens [Vennootschap verdachte] B.V. geen facturen zijn uitgereikt waarbij omzetbelasting in rekening is gebracht.
Op de factuur van [Vennootschap verdachte] B.V. aan [SE] B.V. met als omschrijving ‘winstdeling 2010’ (dossierpagina 229) is weliswaar als factuurdatum vermeld 1 januari 2011, maar gelet op de datum van betaling en de factuurnummering betreft dit een kennelijke verschrijving. Hoogstwaarschijnlijk is de juiste factuurdatum 1 januari 2012.
Nu niet kan worden vastgesteld dat [Vennootschap verdachte] B.V. in het 1e kwartaal van 2011 een of meer facturen heeft uitgereikt waarop op enigerlei wijze melding is gemaakt van omzetbelasting welke deze vennootschap verschuldigd is geworden, kan evenmin wettig en overtuigend worden bewezen dat onjuist een nihilaangifte omzetbelasting is gedaan, tot het plegen van welk feit de verdachte opdracht heeft gegeven. Het hof zal de verdachte derhalve in zoverre vrijspreken van hetgeen aan hem onder feit 2 ten laste is gelegd.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
2.[Vennootschap verdachte] B.V., hierna te noemen "de B.V.", op tijdstippen in de periode van 11 april 2011 tot en met 30 januari 2015 in Nederland, telkens opzettelijk bij de belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangifte voor de omzetbelasting ten name [Vennootschap verdachte] B.V. over de aangiftetijdvakken 2e kwartaal 2011 en 3e kwartaal 2011 en 4e kwartaal 2011 en 1e kwartaal 2012 en 1e kwartaal 2014 en 2e kwartaal 2014 en3e kwartaal 2014 en 4e kwartaal 2014 onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft de B.V. toen aldaar telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn, in elk geval in Nederland, ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde aangiftetijdvakken, valselijk en in strijd met de waarheid bij "Totaal omzetbelasting" en "Verschuldigde omzetbelasting" en "Totaal te betalen" "0" doen invullen, terwijl die feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welke bovenomschreven strafbare feiten verdachte telkens opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.
Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.
Bewijsoverwegingen