Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-02-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:392, 19/00075

Belanghebbende houdt op 1 januari 2013 (indirect) alle aandelen in [A BV] , [B BV] , [C BV] (hierna: [C BV] ) en [D BV] Deze vennootschappen vormden, met uitzondering van [D BV] , een fiscale eenheid voor de Vpb, waarvan belanghebbende de moedermaatschappij is.

Uiteindelijk gerechtigde in belanghebbende is [X] (hierna: [X] ). [X] is buiten gemeenschap van goederen gehuwd met [Y] (hierna: [Y] ). [Y] is op 1 januari 2013 enig aandeelhouder van [E BV] , welke op haar beurt enig aandeelhouder is van [F BV] en [G BV]

Belanghebbende, [A BV] , [C BV] , [G BV] , [D BV] , [B BV] en [F BV] zijn in 2007 een kredietarrangement bij de Rabobank (hierna: het kredietarrangement) overeengekomen. De rekeningen van de vennootschappen worden als één rekening beschouwd, waarbij het getotaliseerde saldo van de rekeningen bepalend is voor de ruimte binnen de kredietlimiet en de berekening van debet- dan wel creditrente. Elk van de deelnemers aan het kredietarrangement heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de terugbetaling van het krediet opgenomen door één van hen. Verder is bepaald dat een eventuele vordering uit hoofde van regres wordt achtergesteld op al wat de bank van de betreffende deelnemer te vorderen heeft.

In 2012 heeft de Rabobank een nieuw financieringsvoorstel gedaan, waarbij [E BV] aan het kredietarrangement is toegevoegd. De voorwaarden van dit financieringsvoorstel zijn vrijwel gelijk aan de in 2007 overeengekomen voorwaarden.

De jaarrekening 2012 van [C BV] vermeldt dat het eigen vermogen per 31 december 2012 negatief € 219.200 is. De schulden van [C BV] bedroegen op dat moment € 387.290. Dit betreft een bankschuld van € 68.371 en overige schulden van € 318.919.

De aandelen in [C BV] zijn [in maart] 2013 voor € 1 verkocht aan [E BV] Als gevolg van die verkoop is de fiscale eenheid per die datum tussen belanghebbende en [C BV] beëindigd.

Bij aandeelhoudersbesluit van 9 augustus 2013 is besloten om de bedrijfsactiviteiten van [C BV] per 30 januari 2014 te staken. De werknemers zijn hierover op 26 augustus 2013 geïnformeerd. [C BV] heeft op 24 augustus 2013 en vervolgens nogmaals op 1 november 2013 een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV vanwege bedrijfseconomische redenen. Het UWV heeft bij beslissingen van 16 oktober 2013 en 17 december 2013 de ontslagaanvragen afgewezen. De huur van de winkelruimte door [C BV] is per 30 januari 2014 opgezegd.

Op verzoek van een werknemer heeft de rechtbank Zutphen bij vonnis van [datum 1] [C BV] in staat van faillissement verklaard. [C BV] is [in maart 1] 2015 ontbonden.

Blijkens het faillissementsverslag en de jaarrekening 2012 heeft [C BV] in de jaren 2011 tot en met 2013 de volgende resultaten behaald:

[A BV] is door de Rabobank op basis van het kredietarrangement aansprakelijk gesteld in verband met het faillissement van [C BV] . [A BV] heeft in dat kader op 31 maart 2014 een bedrag van € 213.710 betaald aan de Rabobank.

Belanghebbende heeft een aangifte Vpb 2013 ingediend naar een belastbare winst van € 424.193. Door verrekening van verliezen uit voorgaande jaren tot datzelfde bedrag is in de aangifte een belastbaar bedrag van nihil vermeld. In de aangifte is een voorziening getroffen van € 213.710 in verband met de hoofdelijke aansprakelijkstelling van [A BV] door de Rabobank.

De Inspecteur heeft bij brieven van 22 oktober 2015 en 23 december 2015 belanghebbende verzocht om informatie betreffende de ingediende aangifte Vpb 2013. Belanghebbende heeft daarop bij brief van 19 februari 2016 een reactie gegeven.

Naar aanleiding hiervan heeft de Inspecteur bij brief van 8 maart 2016 belanghebbende verzocht de volgende gegevens te verstrekken:

“ Ontvoeging van [C BV] .

(...)

U geeft voorts aan dat zij niet alle inspanningen zou hebben geleverd als zij ( [E BV]

) niet verwacht zou hebben dat de vennootschap zou failleren. Het risico dat de

koper van de aandelen liep was echter volgens uw eigen brief beperkt tot € 1.

Kunt u aangeven welke extra inspanningen zijn geleverd. Hebben er nog kapitaalstortingen

plaatsgevonden of heeft herfinanciering van schulden plaatsgevonden? Was er een

bedrijfsplan om de onderneming weer winstgevend te maken? Zo ja, dan ontvang ik dit

gaarne.

Kunt u aangeven welk deel van de schulden ten tijde van de ontvoeging nadien nog zijn

betaald (wat was de bedrijfswaarde van deze schulden?).

Omvang van het compensabele verlies.

(…)

Voor de verliesverrekening is echter winstsplitsing vereist. Graag ontvang ik voor 2011 en

2013 een winstsplitsing waardoor de juiste verliesverrekening kan plaatsvinden.”

Vanwege het uitblijven van een reactie op de brief van 8 maart 2016, ook na herinnering daartoe bij brief van 5 april 2016, heeft de Inspecteur met dagtekening 18 mei 2016 een informatiebeschikking genomen ten aanzien van de in die brief gevraagde gegevens. De informatiebeschikking was aan de gemachtigde geadresseerd.

Bij brief van 27 juli 2016 heeft de Inspecteur aan de gemachtigde medegedeeld dat wegens het uitblijven van een reactie op zijn brieven van 8 maart 2016 en 5 april 2016 hij de aanslag Vpb 2013 als volgt heeft vastgesteld:

Met dagtekening 20 augustus 2016 heeft de Inspecteur de aanslag Vpb 2013 vereenkomstig de brief van 27 juli 2016 opgelegd.

Tijdens het hoorgesprek op 19 oktober 2016 heeft de gemachtigde aan de Inspecteur medegedeeld dat hij de informatiebeschikking niet heeft ontvangen en dat hij op de hoogte is geraakt van de informatiebeschikking naar aanleiding van een e-mail van de Inspecteur van 10 oktober 2016 en dat op die datum de bezwaartermijn volgens hem pas is aangevangen. De Inspecteur heeft vervolgens op 21 oktober 2016 per e-mail een afschrift van de informatiebeschikking aan de gemachtigde gezonden.

Bij brief van 21 december 2016 heeft belanghebbende nadere informatie aan de Inspecteur verstrekt ter zake van de voortzetting van [C BV] door [E BV] Daarbij is onder meer gevoegd een verklaring van [naam] , gevolmachtigde van [C BV] , met de beweegredenen van de overname van [C BV] en een prognose van het bedrijfsresultaat van [C BV] in de eerste twee jaren na overname van € 143.590 respectievelijk € 194.690.

Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur, na rectificatie van een rekenfout, de belastbare winst en de daarmee verrekende verliezen uit andere jaren als volgt nader vastgesteld: