Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-02-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:404, 20-003058-17

TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv)

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 22 september 2017 in de strafzaak met parketnummer 01-997611-15 tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in het jaar] 1957,

wonende te [woonadres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van gewoontewitwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft de rechtbank een bedrag van € 1.549.238,00 verbeurd verklaard en is daarvan aan de verdachte de uitlevering bevolen, bij gebreke van betaling te vervangen door 365 dagen hechtenis.

Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Tevens is gerequireerd tot verbeurdverklaring van het geldbedrag van € 1.549.238,00, met bevel tot uitlevering daarvan door de verdachte, bij gebreke van betaling te vervangen door 365 dagen hechtenis.

De raadslieden van de verdachte hebben primair aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging. Subsidiair hebben zij vrijspraak bepleit. Meer subsidiair is verzocht de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging en uiterst subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd, in die zin dat is verzocht geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf op te leggen.

Vonnis waarvan beroep

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging en daarmee de grondslag van het onderzoek is gewijzigd.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep, ten laste gelegd dat:

zij op een of meer tijdstippen in de periode van 14 december 2001 tot en met 27 juni 2014 te [pleegplaats] , althans in Nederland en/of in Zwitserland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, hierin bestaande dat zij, verdachte, telkens krachtens die gewoonte, van een of meer geldbedrag(en), tot een totaalbedrag van € 1.549.238,00 (DOC-004), de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, dan wel heeft verborgen of verhuld wie de rechthebbende op dat/die voorwerp(en) was en wie bovenomschreven voorwerp(en) voorhanden heeft/hebben gehad, en/ofheeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of van voornoemd(e) voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt, door toen en daar telkens opzettelijk, - een of meer geldbedrag(en) te (laten of doen) storten op en/of overmaken op en/of vanaf een bankrekening van de HSBC Bank te Zürich (met bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] ) ten name van verdachte en/of - een of meer geldbedrag(en) te (laten of doen) storten op en/of overmaken op en/of vanaf een bankrekening van de UBS Bank te Zürich (met bankrekeningnummer [rekeningnummer 2] ) ten name van verdachte, terwijl zij, verdachte, telkens wist dat dat/die voorwerp(en) – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Aanleiding onderzoek en korte beschrijving van de zaak

Uit het dossier komt naar voren dat de verdachte op 10 oktober 2013 een verklaring heeft gedaan van vrijwillige verbetering van buitenlands vermogen op rekeningen bij de bank BNP Paribas in Luxemburg over de jaren 2001 tot en met 2012, teneinde gebruik te kunnen maken van de inkeerregeling. De Belastingdienst heeft de verdachte naar aanleiding hiervan vragen gesteld die door de verdachte zijn beantwoord. De rekeningen zijn door de verdachte geopend in 1993, 1999 en 2006 en alle stortingen zijn verricht vóór 1 januari 2001. Over de herkomst heeft de verdachte verklaard dat zij in de periode 1985 tot 1991 deelbedragen van het vermogen van haar grootmoeder heeft ontvangen en deze bedragen heeft geïnvesteerd in aandelen, spaarbrieven en andere waardepapieren. In deze periode heeft zij met dit beginkapitaal van haar oma vooral in Duitsland gespeculeerd met aandelen, heeft zij pandbrieven aangekocht en verkocht en hieruit winst genoten. Zij heeft de winsten geherinvesteerd in pandbrieven en deze weer verkocht. De winsten heeft zij gedeponeerd in een kluis bij een Duitse bank. Vervolgens is de verdachte anoniem gaan bankieren in Luxemburg. De opbrengsten van de banktegoeden zijn nooit aangegeven aan de Belastingdienst en nimmer verwerkt in de aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting. Vervolgens is in het kader van de inkeer ter zake van haar in Luxemburg gestalde vermogen een vaststellingsovereenkomst gesloten welke op 13 november 2013 door de verdachte is ondertekend. Er is vervolgens een navorderingsaanslag opgelegd van € 206.499,00.

Bij schrijven van 27 juni 2014 is opnieuw namens de verdachte aan de Belastingdienst gemeld dat zij over vermogen in het buitenland beschikt dat niet in haar aangiften is opgenomen, dat zij schoon schip wil maken en gebruik wil maken van de inkeerregeling. Daarbij is aangegeven dat vóór 2007 een deel van haar vermogen bij de HSBC Bank in Zwitserland stond. Een ander deel stond sinds 2000 bij de UBS Bank, eveneens in Zwitserland. In 2007 zijn beide vermogens samengevoegd. Het totale vermogen op de rekening bij de UBS Bank bedraagt ongeveer € 1.550.000,00.

Wederom heeft de Belastingdienst nadere vragen gesteld over de opbouw en de herkomst van dit vermogen en verzocht om die informatie voor 20 oktober 2014 in te sturen.

Op 16 oktober 2014 is geantwoord dat de bankrekening is geopend op 1 december 2000 en dat stortingen de afgelopen jaren niet hebben plaatsgevonden.

De Belastingdienst heeft op 26 februari 2015 gevraagd om een toelichting op de aanvangswaarde op de rekening bij de UBS Bank van € 695.900,00 met het verzoek daaromtrent een reactie te geven voor 26 maart 2015.

Op 13 maart 2015 is namens de verdachte bericht dat zij geen antwoord kan geven op deze vraag.

Uit het procesdossier komt voorts naar voren dat er geen loongegevens bekend zijn met betrekking tot de verdachte en dat haar partner eigenaar is van een coffeeshop in Nijmegen.

Bij gelegenheid van haar verhoor door de FIOD op 30 juli 2015 heeft de verdachte zich op haar zwijgrecht beroepen.

Naar aanleiding van de informatie die namens de verdachte na haar tweede verzoek vrijwillige verbetering is verstrekt, heeft de Belastingdienst navorderingsaanslagen inkomstenbelasting opgelegd, die door de verdachte zijn betaald.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

A.1 Geen redelijk vermoeden van schuld

Uit het aanvangsproces-verbaal komen indicatoren naar voren die opsporingsambtenaren van de FIOD tot het vermoeden hebben gebracht dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan enig strafbaar feit. Onder meer wordt in dat verband gewezen op het bestaan van een buitenlandse bankrekening, het ongebruikelijke karakter van de inkeer, de opbouw van het vermogen en een partner met criminele antecedenten. Dit zijn in de visie van de verdediging suggestieve en subjectieve inzichten van de FIOD, die het toetsingskader van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering niet kunnen doorstaan. De verdediging is ervan overtuigd dat het feit dat de partner van de verdachte sinds jaar en dag eigenaar is van een coffeeshop het doorslaggevende criterium is op grond waarvan tot vervolging ter zake van witwassen is overgegaan. Het vermoeden dat de buitenlandse gelden daarvandaan zouden komen, is echter nimmer onderzocht. De FIOD heeft dat bewust geweigerd, omdat ervan uit werd gegaan dat men de strafzaak toch wel rond zou krijgen omdat de verdachte bleef zwijgen. Gelet op de inmiddels onherroepelijk geworden uitspraak van de belastingkamer van de rechtbank Gelderland van 1 oktober 2018 (ECLI:NL:RBGEL:2018:4168), waarbij de jegens de verdachte uitgevaardigde informatiebeschikkingen zijn vernietigd, hoefde de verdachte echter helemaal geen antwoord te geven op de vraag waar het aanvangsvermogen vandaan kwam, aldus de raadslieden.

Nu geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld had de verdachte nooit mogen worden vervolgd en is het desondanks verrichte opsporingsonderzoek onrechtmatig geweest.

A.2 Vervolgingsuitsluitingsgrond analoog van toepassing op vervolging ter zake van witwassen

De verdachte is met betrekking tot haar buitenlandse vermogen tijdig overgegaan tot inkeer. Deze inkeer is erkend en ingewilligd door de Belastingdienst. Ten bewijze en uitvoering daarvan zijn aan de verdachte diverse navorderingsaanslagen opgelegd, zonder oplegging van boetes, een en ander conform het inkeerbeleid.

In de onderhavige zaak bestaat een onmiskenbare samenloop tussen inkeren voor het buitenlands vermogen en witwassen. De verdediging meent om die reden dat er, analoog aan het bepaalde in artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), geen plaats meer is voor het Openbaar Ministerie om tot strafrechtelijke vervolging over te gaan. Onder verwijzing naar de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad van 19 januari 2016 alsmede het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:177 respectievelijk ECLI:NL:HR:2016:555), is de verdediging de mening toegedaan dat in het geval van het onjuist of onvolledig doen van belastingaangiften strafvervolging wordt ingesteld op grond van de witwasbepalingen, en een beroep op de inkeerbepaling dan geen effect zou hebben, dit op een vergelijkbare wijze als een strafvervolging voor overtreding van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht afbreuk zou doen aan het doel van artikel 69, derde lid, van de AWR. In vergelijkbare zin kan er strijd zijn met de beginselen van een goede procesorde. Dat geldt temeer nu zowel artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht als de witwasbepalingen in zeker opzicht (ook) de integriteit van het financiële en het economische verkeer beogen te beschermen.

Aangezien de officier van justitie desalniettemin tot strafvervolging van de verdachte heeft besloten, kan daarop naar de mening van de verdediging slechts één sanctie staan, namelijk de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.

A.3 Samenloop fiscale zaak en strafrechtelijk onderzoek, alsmede de samenwerking tussen Belastingdienst en FIOD, is strijdig met de beginselen van een goede procesorde

Met betrekking tot de inkeer van de verdachte heeft zowel een strafrechtelijk onderzoek als fiscaal onderzoek plaatsgevonden. De Belastingdienst heeft, in weerwil van eigen intern beleid, het fiscale onderzoek niet stilgelegd of aangehouden op het moment dat de FIOD een strafrechtelijk onderzoek startte. Er is volgens de verdediging zelfs tijdens beide onderzoeken, die gelijktijdig plaatsvonden, uitvoerig overleg en afstemming tussen de FIOD en Belastingdienst geweest. De Belastingdienst heeft lopende het strafrechtelijk onderzoek een informatiebeschikking opgelegd aan de verdachte en vragen gesteld aan haar partner over de herkomst van het litigieuze geldbedrag, zulks telkens ten behoeve van het strafrechtelijke onderzoek. De raadslieden kwalificeren deze gang van zaken als buitengewoon kwalijk en zijn van mening dat, gegeven de samenwerking tussen de Belastingdienst en FIOD, deze handelwijze aan het Openbaar Ministerie moet worden toegerekend.

Nu sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak tekort is gedaan, dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de strafvervolging.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Naar het oordeel van het hof kon het Openbaar Ministerie ten tijde van het nemen van de vervolgingsbeslissing aan voormelde feiten en omstandigheden het redelijk vermoeden ontlenen dat de verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan (gewoonte)witwassen van het op de Zwitserse bankrekening staande geldbedrag ad € 1.549.238,00 en vervolgens op goede gronden overgaan tot strafvervolging van de verdachte. Anders dan de verdediging heeft betoogd, vermag het hof niet in te zien waarom de hiervoor onder a tot en met e weergegeven factoren suggestief en/of subjectief zouden zijn en daarom het toetsingskader van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering niet kunnen doorstaan. Die factoren zijn zelfs als vaststaande feiten te kwalificeren, aangezien zij ook niet door de verdediging zijn betwist. Dat de niet nader onderzochte – in het procesdossier besloten liggende – veronderstelling dat het geldbedrag afkomstig zou zijn uit de exploitatie van de coffeeshop van de partner van verdachte mogelijkerwijs wel aan enige suggestiviteit onderhevig is, maakt nog niet dat in het geheel geen sprake kon zijn van een redelijk vermoeden van schuld.

De omstandigheid dat de jegens de verdachte uitgevaardigde informatiebeschikkingen door de rechtbank Gelderland bij uitspraak van 1 oktober 2018 zijn vernietigd, dwingt evenmin tot een ander oordeel.

Aldus faalt het hiervoor onder A.1 weergegeven verweer. Voor bewijsuitsluiting wegens het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld, zoals subsidiair door de raadslieden is bepleit, is om die reden evenmin plaats.

B.2 Geen analoge toepassing van artikel 69, derde lid, van de AWR Voor wat betreft het door de verdediging gedane beroep op analoge toepassing van de vervolgingsuitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 69, derde lid, van de AWR op het onderhavige geval, waarin de verdachte is vervolgd ter zake van gewoontewitwassen, overweegt het hof als volgt.

Onder bijzondere omstandigheden kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van artikel 69, derde lid, van de AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op witwassen toegespitste strafvervolging wordt ingesteld. Daarvan is sprake indien die vervolging in het concrete geval er kennelijk toe strekt om aan artikel 69, derde lid, van de AWR zijn effect te ontnemen en in zoverre in strijd is met de strekking van genoemde bepaling, te weten dat enerzijds zoveel mogelijk dient te worden bevorderd dat de betrokkene vrijwillig corrigerend optreedt, waardoor het fiscale nadeel dat zijn voorafgaande overtreding heeft veroorzaakt of dreigt te veroorzaken kan worden hersteld of voorkomen en dat anderzijds zoveel mogelijk wordt voorkomen dat de betrokkene door de vrees voor strafvervolging ertoe wordt gebracht ook in volgende aangiften onjuiste opgaven te doen teneinde te voorkomen dat eerdere voor de belastingheffing relevante onregelmatigheden aan het licht komen.

Om tot de vorenbedoelde analoge toepassing over te kunnen gaan, is derhalve allereerst vereist dat vervolging op de grondslag van artikel 69 van de AWR is uitgesloten. De verdachte moet met andere woorden succesvol zijn ingekeerd. De verdediging heeft aan haar verweer de premisse ten grondslag gelegd dat zulks het geval is. Het hof overweegt in dat verband als volgt.

Indien de verdachte alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer ambtenaren van de rijksbelastingdienst die onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden, dan komt het recht op strafvervolging te vervallen. Met betrekking tot de wijze van inkeer geldt dat het alsnog vervullen van de fiscale verplichtingen ook als zodanig voor de fiscus kenbaar moet zijn gemaakt.

Uit het procesdossier komt naar voren dat op 27 juni 2014 door het advocatenkantoor [advocatenkantoor] namens de verdachte een tweede inkeerverzoek bij de Belastingdienst is ingediend, dat betrekking had op de gelden op haar Zwitserse bankrekening.

In de daarop namens de inspecteur der rijksbelastingen gegeven reactie van 22 september 2014 is onder meer vermeld:

“Bij uw inkeermelding heeft u geen of onvoldoende gegevens en/of (bank)stukken gevoegd zodat ik niet zonder nader onderzoek een juiste belastingaanslag c.q. belastingaanslagen kan opleggen. Het is voor mij van belang hoe de inkomsten en/of vermogen in de laatste twaalf jaar zijn opgebouwd c.q. zijn afgekomen en wat de herkomst van het vermogen is geweest.”

Bij brief van 16 oktober 2014 zijn namens de verdachte nadere stukken en een berekening van de verschuldigde inkomstenbelasting ingediend.

De Belastingdienst heeft daarop bij brief van 26 februari 2015 laten weten het verzoek om toepassing van de inkeerregeling in behandeling te hebben genomen. In diezelfde brief is verzocht om een toelichting te geven op de aanvangswaarde van € 695.900,00 op de bankrekening met nummer [rekeningnummer 2] , zijnde de bankrekening die werd aangehouden bij UBS Bank te Zürich. Niet in geschil is dat de verdachte daarop tot op heden geen antwoord heeft gegeven.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat de verdachte, ondanks dat zij daartoe meermaals door de fiscus is verzocht, geen enkele toelichting heeft gegeven op de aanvangswaarde van haar verzwegen Zwitserse bankrekening. Om die reden is de verdachte niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 69, derde lid, van de AWR op de juiste wijze ingekeerd, aangezien zij niet alsnog volledige inlichtingen heeft verschaft. Dat de inspecteur der rijksbelastingen nadien overeenkomstig de berekening van de verschuldigde inkomstenbelasting navorderingsaanslagen heeft opgelegd en de verdachte die aanslagen heeft voldaan, doet daar niet aan af.

Reeds om deze reden komt de verdachte geen geslaagd beroep toe op analoge toepassing van de vervolgingsuitsluitingsgrond. Het hiervoor onder A.2 weergegeven verweer treft derhalve ook geen doel.

B.3 Geen schending van het aan de verdachte toekomende recht op een eerlijk strafproces Het hof stelt voorop dat het bestaan van een verdenking dat een bepaalde persoon een strafbaar feit heeft begaan, niet in de weg staat aan (de voorzetting van) het uitoefenen van de in artikel 47 en artikel 49 van de AWR bedoelde controlebevoegdheden tegenover een verdachte, mits daarbij de aan de verdachte als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen.

Hoewel in het fiscale onderzoek aan de verdachte (achteraf bezien) onterecht een informatiebeschikking is opgelegd met daarin de sommatie om alsnog een verklaring te geven over de herkomst van het buitenlandse vermogen en er dienaangaande door de fiscus vragen zijn gesteld aan [partner verdachte] , de partner van verdachte, stelt het hof vast dat er hierdoor geen enkel bewijsmateriaal is verkregen dat door of vanwege de officier van justitie in de onderhavige strafprocedure is ingebracht. De verdachte heeft immers geen enkele verklaring gegeven voor de herkomst van haar vermogen op de Zwitserse bankrekening, zodat van enig nadeel voor de verdachte geen sprake is. Om die reden kan, wat er ook zij van de handelwijze van de Belastingdienst in het fiscale onderzoek en nog daargelaten dat niet aannemelijk is geworden dat de informatievergaring bij de verdachte en haar partner op instigatie van de FIOD – en daarmee onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie – is geschied, niet met vrucht worden gesteld dat door het Openbaar Ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van deze strafzaak tekort is gedaan.

Het hiervoor onder A.3 vermelde verweer slaagt aldus evenmin.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zij in de periode van 14 december 2001 tot en met 27 juni 2014 te [pleegplaats] , althans in Nederland en in Zwitserland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, hierin bestaande dat zij, verdachte, telkens krachtens die gewoonte, van geldbedragen, tot een totaalbedrag van € 1.549.238,00, de werkelijke herkomst en vindplaats heeft verhuld en wie bovenomschreven voorwerpen voorhanden hebben gehad en heeft omgezet, door toen en daar telkens opzettelijk, - een of meer geldbedrag(en) te (laten of doen) storten op en/of overmaken op en/of vanaf een bankrekening van de HSBC Bank te Zürich (met bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] ) ten name van verdachte en - een of meer geldbedrag(en) te (laten of doen) storten op en/of overmaken op een bankrekening van de UBS Bank te Zürich (met bankrekeningnummer [rekeningnummer 2] ) ten name van verdachte, terwijl zij, verdachte, telkens wist dat die voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat zij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Bewijsoverwegingen