Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-05-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1596, 19/00159
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-05-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1596, 19/00159
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 28 mei 2021
- Datum publicatie
- 30 juni 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2021:1596
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2014:3296, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 19/00159
Inhoudsindicatie
Het betreft een zaak die al twee keer eerder is verwezen door de Hoge Raad.
Belanghebbende heeft een vordering op een afnemer; de vordering is in het geschil zijnde jaar ten laste van de winst afgewaardeerd. De aandelen in de afnemer worden overgenomen door een met belanghebbende verbonden lichaam (groepsmaatschappij). Die groepsmaatschappij stelt zich garant voor de aflossing van de vordering door de afnemer jegens belanghebbende. Belanghebbende waardeert de vordering op de afnemer daarop weer op, maar merkt de opwaarderingswinst aan als een informele kapitaalstorting.
Ingevolge de door de Hoge Raad gegeven verwijzingsopdracht dient het hof vast te stellen of de ter gelegenheid van de overname van de aandelen in de afnemer gegeven garantstelling door de groepsmaatschappij tot stand zou zijn gekomen als belanghebbende en die groepsmaatschappij niet tot hetzelfde concern hadden behoord, waarbij overigens van dezelfde feiten en omstandigheden dient te worden uitgegaan. In zijn verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad overigens geoordeeld dat als belanghebbende van mening is dat een door haar genoten voordeel niet tot de winst behoort, omdat het voordeel is aan te merken als informele kapitaalstorting, op belanghebbende de plicht rust om feiten en omstandigheden te stellen die een zodanige conclusie kunnen rechtvaardigen, en deze feiten en omstandigheden bij gemotiveerde betwisting aannemelijk te maken.
Verder dient het hof (eventueel) te onderzoeken of goed koopmansgebruik toestaat dat belanghebbende in het in geschil zijnde jaar een bedrag als afwaardering van de vordering ten laste van de winst kan brengen.
Het hof oordeelt dat belanghebbende er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat het door haar genoten voordeel (het volwaardig worden van de vordering) kan worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting. Voorts is het hof van oordeel dat goed koopmansgebruik verhindert dat belanghebbende de vordering ten laste van de winst kan afwaarderen.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Nummer: 19/00159
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) van 13 maart 2014, nummer SGR 12/11567 in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst
hierna: de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 2009/2010 opgelegd. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt.
De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.1
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Gerechtshof Den Haag heeft de uitspraak van de rechtbank bevestigd.2
Belanghebbende heeft bij de Hoge Raad beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep gegrond verklaard en het geding verwezen naar het gerechtshof Amsterdam.3
Gerechtshof Amsterdam heeft het beroep tegen de uitspraak van de rechtbank gegrond verklaard en de aanslag verlaagd.4
Belanghebbende heeft daarop voor de tweede keer bij de Hoge Raad beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep gegrond verklaard en het geding verwezen naar het hof (hierna ook wel: het tweede verwijzingsarrest).5
Daartoe uitgenodigd door het hof heeft belanghebbende geconcludeerd naar aanleiding van het verwijzingsarrest, waarna de inspecteur eveneens heeft geconcludeerd naar aanleiding van het verwijzingsarrest, alsmede gereageerd heeft op de conclusie van belanghebbende.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.
De zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2020 in ’s-Hertogenbosch. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] en [inspecteur 4] .
De inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het hof. De griffier heeft deze pleitnota doorgestuurd naar belanghebbende. Deze pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgelezen.
Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat gelijktijdig met de uitspraak wordt verzonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het hof komen vast te staan.
Belanghebbende is de Europese hoofdvestiging van een Japans concern dat zich bezighoudt met de productie van en handel in meet- en positioneringsapparatuur. Belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid waartoe onder meer haar dochtervennootschap [dochtervennootschap] (hierna: [dochtervennootschap] ) behoort.
Op grond van een distributieovereenkomst verkoopt [dochtervennootschap] producten aan [A] , een in Spanje gevestigde distributeur die aanvankelijk geen onderdeel was van het concern waartoe belanghebbende behoort. Eerder had [A] van [B] exclusieve distributierechten gekocht, met door [dochtervennootschap] verstrekte financiering.
In het boekjaar 2008/2009 heeft belanghebbende ter zake van de vorderingen van [dochtervennootschap] op [A] in haar commerciële jaarrekening een voorziening opgenomen tot een bedrag van € 6.000.000 en in haar fiscale jaarrekening deze vorderingen met hetzelfde bedrag ten laste van de winst afgewaardeerd. Bij het opleggen van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor dat boekjaar heeft de Inspecteur deze afwaardering aanvaard. In haar aangifte voor het boekjaar 2009/2010 heeft belanghebbende de vorderingen nog verder afgewaardeerd ten laste van haar fiscale winst, en wel met een bedrag van € 3.500.000.
Op 31 maart 2010 heeft een in de Verenigde Staten gevestigde zustervennootschap van belanghebbende, [zustervennootschap] (hierna: [zustervennootschap] ), alle aandelen in [A] verworven voor een bedrag van € 1 en heeft [zustervennootschap] een garantie gegeven ter zake van de op 31 maart 2010 bestaande en toekomstige verplichtingen van [A] jegens [dochtervennootschap] (hierna: de garantstelling). [zustervennootschap] is producent en leverancier van de producten die [dochtervennootschap] onder andere aan [A] levert.
Na de garantstelling door [zustervennootschap] werden de vorderingen op [A] in het boekjaar 2009/2010 commercieel op nominale waarde geboekt. Fiscaal heeft belanghebbende tegenover het opwaarderen van de vorderingen een kapitaalstorting geboekt. Bij de aanslagregeling voor het boekjaar 2009/2010 heeft de inspecteur het desbetreffende bedrag tot de belastbare winst gerekend.
Tot de in eerste aanleg door belanghebbende overgelegde stukken behoort een e-mail van [C] ( [D] te [plaats 1] ), de accountant van belanghebbende, aan [E] , destijds bestuurder van belanghebbende en tevens werkzaam bij [dochtervennootschap] , van 23 september 2009, waarin het volgende is vermeld:
“During the yearend audit FY 2009 we have discussed with you the credit risk relating to the receivables on [A] . Based on the poor financial position of [A] and a lack of further information at that time, management made a substantial provision of € 6 million on the total outstanding amount of € 8.7 million per March 31, 2009. This provision is based on the outstanding amounts as per 31 March 2009, taking into account a possible coverage of 70% of the market value of the real estate given as guarantee on the market value of these loans and taken into account a first mortgage right which rests at the banks of [A] (…).As per August 31st the situation of receivables [A] shows a total outstanding amount of € 10.0 million (€ 7,205 loans and € 2.837 receivables) excluding the overdue interest invoices for the amount of € 101.000.We like to point out that information is necessary to assess the need for a possible provision to be formed against these loans and receivables as per the coming balance sheet date (31 March 2010). The minimum position will be the 70% of the market value of the real estate given as guarantee (similar to the valuation as per March 31, 2009). (…)However, products are still delivered to [A] , as important agent of [F-concern] . This is based on the faith by [F-concern] management that [A] will be able to repay her current debts and because of the strategic position of [F-concern] on the Spanish market. Because of this awareness the valuation of the receivables of [A] should not be based on mentioned minimum position, but on reliable information about the financial position and business plans of [A] . In this, we advise you to collect the following documentation (…).”
In de maanden februari – april 2010 heeft over de vorderingen van belanghebbende op [A] en op [G] , een vastgoeddochter van [A] (beiden hierna ook aangeduid als: [A] ), overleg plaatsgehad tussen vertegenwoordigers van belanghebbende, [F] Corporation, de Japanse moedervennootschap van belanghebbende (hierna: [FF] ) en van [zustervennootschap] . Dit overleg heeft een weerslag gevonden in diverse door belanghebbende overgelegde kopieën van e-mails uit die periode.
In een e-mail van [H] , executive senior manager van [FF] , aan de heer [E] van 3 februari 2010 is onder meer het volgende vermeld:
“Mr. [I] heard from Mr. [J] that you had a proposal of forced (Involuntary) bankruptcy of [A] . In that case, [dochtervennootschap] will have additional loss of EURO 5 M.As you know, THQ and all subsidiaries with all employees are trying to make profit this fiscal year.(…)It seems that your proposal goes AGAINST this direction.Please give us the details and background of your proposal. Also please consider positive way to make profit regarding [A] .”
De hiervoor vermelde e-mail van [H] heeft [E] in een (ongedateerd) bericht als volgt beantwoord:
“As you know last week I was invited (…) to join meetings about this FY’s result (…).Obviously [A] / [G] was (…) an important topic and for the 1st time it was also revealed to me how [dochtervennootschap] / [XXX] thought to be able to release the current provision of 6.0 million. (…)At this moment we have three alternatives that [need] to be further studied (…):1. Continue in the current state; (…) theoretically we still could be able to release a part of the Provision of 6.0 mio, although it might also be possible we have to increase this Provision.
2. Buy shares of [A] against 1 Euro and create own equity of 2.5 mio in [A] by means of shifting (?) the Tres Cantos office from [G] to [A] .(…)
3. Directly, or indirectly liquidate [A] ; (…) Your suggestion that this would result in an additional write off of 5.0 mio (11.0 -/- 6.0) is to my opinion not correct, because (1) [A] supposingly has 16.1 mio of assets (…) to be liquidated and (2) the real estates in [G] are still expected to give us a certain guarantee. (…)[H] , I feel very uncomfortable with the current situation, because it seems that THQ believes I want to do things that would harm the interest of [FF] . If there is a way to release a part of the 6.0 mio provision I would strongly support (…) this (…), however we need to have the realistic evidence to defend this way.”
Op 4 februari 2010 heeft [H] als volgt gereageerd:
“As your understanding, most important thing for [FF] is to maximize profit such as releasing the provision as much as possible.1. (…)Try to convince [L] with minimum provision.(…)3. Please calculate financial impact roughly with pros/cons in case [A] is liquidated. As you know, bankruptcy is not good solution business stand point since we lose market in Spain.”
In een e-mail van [H] aan [K] , CFO van [zustervennootschap] , van 9 februari 2010 is onder meer het volgende vermeld:
“Have you talked to [E] ?There is a possibility to go into black as [FF] consolidated this fiscal year.However, there are also some negative factors, so reserve back of [A] is getting more important.Please let me know the latest situation and pros/cons if [zustervennootschap] invests to [A] instead of [dochtervennootschap] .”
[K] antwoordt [H] diezelfde dag als volgt, met een cc aan [E] :
“I did discuss [zustervennootschap] idea with [E] today ….our first reaction together is this may be best way to take back the € 6 million ….I am reviewing it with [L] [plaats 2] now, to see if they are ok …at some point [E] will also need to review it with [L] [plaats 1] …..but that should be ok, as they now have a much more secure receivable with [zustervennootschap] . (…)”.
In een e-mail van [M] ( [L] [plaats 1] ) aan [E] van 23 februari 2010 is onder meer het volgende vermeld:
“In your mail a case is described in which [zustervennootschap] will acquire the shares in [A] for a consideration of EUR 1. After legal ownership of [A] is transferred to [zustervennootschap] , [A] is a 100% subsidiary of [zustervennootschap] . This would mean (…) that the risk profile of the receivable (trade debtors and outstanding loans) from [belanghebbende] / [dochtervennootschap] towards [A] will change drastically (in the positive way). (…)RELEASE OF THE PROVISIONIn our opinion, in order to agree to a release of the provision, we believe it necessary that:1) the (…) full transfer of the shares in [A] to [zustervennootschap] , will be finalized on or before the balance sheet date (31 March 2010). (…) and,2) given the poor financial situation of [A] (although we have not yet received any financial information re [A] this year we understand from you that the financial situation did not improve this year compared to last year) we also believe it is necessary that [zustervennootschap] (in the case of being the new shareholder of [A] ) will provide a written guarantee to [belanghebbende] / [dochtervennootschap] in which the management of [zustervennootschap] declares that it shall assume full liability for the payment of all liabilities, obligations and commitments of [A] towards [belanghebbende] / [dochtervennootschap] in the event of any shortage that [A] might have.”
In een e-mail van [H] aan [E] en [K] van 25 februari 2010 is onder meer het volgende vermeld:
“ [E] and [K] ,(…) We agree to [L] [plaats 1] ’s conditions except issuing guarantee from THQ (I hope the guarantee from [zustervennootschap] is enough).”
In een brief van [zustervennootschap] aan [dochtervennootschap] van 12 april 2010 is onder meer het volgende vermeld:
“The management of [ [zustervennootschap] ] hereby declares that it shall assume full liability for all liabilities, obligations and commitments of [ [A] ] and [G] towards [ [dochtervennootschap] ] arisen from legal transactions by [ [A] ] and [G]As at March 31, 2010 the following amounts owed by [ [A] ] and [G] to [ [dochtervennootschap] ] are identified and are part of this guarantee:[ [A] ]:Trade receivables € 4,642,329.95Loans € 4,905,905.70Interest (not yet invoiced) € 9,318.78
[G] Loans € 2,000,000.00Interest (not yet invoiced) € 87,927.73
This liability undertaking guarantees compliance by [ [zustervennootschap] ] with all the liabilities, obligations and commitments of [ [A] ] and [G] relating to [ [dochtervennootschap] ] in the event of any shortage of funds that [ [A] ] and [G] might face in relation to the agreed payment conditions.
This undertaking shall be valid until the outstanding amounts mentioned before are fully recovered by [ [dochtervennootschap] ].”
In een (door de inspecteur overgelegd) verslag van een bedrijfsbezoek van de inspecteur aan belanghebbende op 15 juli 2010 is onder meer het volgende vermeld:
“Met ingang van 2009 heeft [F-concern] inspanningen verricht om zich te gaan ‘positioneren’ op een nieuwe markt: agriculture. Hierbij moet gedacht worden aan boeren die grote percelen met oogst moeten bewerken en dus hiervoor machines met [F-concern] -positioning apparatuur aanschaffen. Deze markt begeeft zich dus met name buiten Nederland (Frankrijk, Italië, Spanje (…)). Vooralsnog is het positioneren door [belanghebbende] geen succes. (…) [ [zustervennootschap] ] gaat wellicht op korte termijn deze klus op zich nemen, een soort van doorstart vanaf het punt waar [belanghebbende] is gebleven, waarbij zij ook de Europese markt zullen gaan bedienen.”
In een (door de inspecteur overgelegd) verslag van een bedrijfsbezoek van de inspecteur aan belanghebbende op 15 oktober 2010 is onder meer het volgende vermeld:
“[ [E] ] geeft een nadere toelichting over de samenwerking met (…) [A] . (…) De resultaten van [A] in de periode 2005 t/m 2007 waren steeds hoopgevend geweest. Dit in combinatie met de vermeende zekerheden heeft ertoe geleid dat [dochtervennootschap] pas in een relatief laat stadium verontrust is geraakt inzake de uitstaande vordering/lening bij [A] . In 2008 bereikte de slechte berichten bij de Spaanse distributeur [A] de oren van [dochtervennootschap] (…). Er is toen een aktieplan opgesteld. (…)[dochtervennootschap] vond de stekker eruit trekken geen optie gezien de investeringen in het distributiekanaal en het in [A] geïnvesteerde vermogen. De directe opbrengstwaarde van de vordering/lening (…) werd als laag ingecalculeerd. Bij voortzetting van de onderneming (going concern) van [A] zou in de nabije toekomst wellicht meer kunnen worden terugontvangen op de vordering/lening van [dochtervennootschap] .Hoe is het verder gegaan? [ [zustervennootschap] ] (…) heeft in maart 2010 (…) [A] overgenomen. [A] wordt momenteel door de [F-concern] VS gebruikt voor agriculturele activiteiten door te ontwikkelen en om deze in de Europese markt weg te zetten met tevens de functie van uitvalbasis voor Afrika (…). Voor deze alinea refereer ik aan een (…) news release (…) zoals ik dit van de website van [F Corporation] heb gehaald. Tevens kan ik [hof: [E] ] bevestigen dat tot op heden [A] nog steeds de distributie van positioning producten in Spanje verzorgd voor [dochtervennootschap] .”
In het hiervoor bedoelde persbericht, gedateerd 27 mei 2010, is onder meer het volgende vermeld:
“ [F]
News Release 2010
[F] acquires [A]
Award-winning European dealer of [F] (…) positioning products expands to distribute [F] precision agriculture throughout Europe, Middle East and Africa.(…)In addition to continuing to distribute [F] and [O] positioning products to the construction and survey markets in Spain and Portugal, [A] will become the headquarters for distribution and support for [F] precision agriculture products in Europe, the Middle East and Africa.Established in 1987, [A] “has a deep knowledge of the positioning industry, starting with lasers, machine control and precision land levelling systems,” said (…) [zustervennootschap] president and CEO. “This acquisition reinforces [A] as a premiere [F-concern] (…) distributor in Spain and Portugal, and now provides the opportunity for rapid growth of [F-concern] ’s position in precision agricultural markets all across Europe, the Middle East and Africa.”
In een e-mail van [E] aan de inspecteur van 27 januari 2011 is onder meer het volgende vermeld:
“Wij zijn voornemens om op korte termijn de Vpb aangifte 09/10 te versturen. In verband met onze discussie over de waardering van [aan] [A] gerelateerde activa, wilde ik u opmerkzaam maken op het feit dat wij in deze aangifte hebben verondersteld dat de voorziening van € 6,000,000 per 31 maart 2009 verhoogd zou moeten worden tot € 9,500,000 per 31 maart 2010. Dit heeft als uiteindelijke consequentie voor de Vpb aangifte dat er als additionele last een bedrag ad € 3,500,000 is opgenomen, welk bedrag u niet terug zult vinden in de commerciële jaarrekening. Bij de bepaling van deze voorziening per 31 maart 2010 zijn wij van hetzelfde principe uitgegaan [dat] gehanteerd is voor de bepaling van de voorziening per 31 maart 2009.”
In de (commerciële) jaarrekening van [dochtervennootschap] over 2009/2010 is € 6.000.000 als opbrengst geboekt uit hoofde van de vrijval van de in 2008/2009 in aanmerking genomen afwaardering van de vorderingen van [dochtervennootschap] op [A] .
In de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2009/2010 van belanghebbende is bij de bepaling van de belastbare winst € 9.500.000 als storting van informeel kapitaal in aanmerking genomen.
Volgens een overzicht dat is opgenomen in een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 16 maart 2011 zijn de resultaten van [A] in de jaren 2007/08 – 2010/11 als volgt (bedragen x € 1.000):
|
sales |
cost of sales |
margin |
margin in % |
|
|
2007/08 |
11.548 |
9.841 |
1.707 |
14,8 |
|
2008/09 |
3.478 |
3.049 |
429 |
12,3 |
|
2009/10 |
5.555 |
4.586 |
969 |
17,4 |
|
2010/11 |
4.683 |
3.864 |
819 |
17,5 |
In eerste aanleg heeft belanghebbende een verklaring overgelegd van [H] , gedagtekend [plaats 3] (Japan) september 2013, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“Based on 2009/2010 preliminary draft consolidated figures of [FF] , as prepared and disclosed in February 2010, [FF] became aware that it would likely become in a financial loss position for said book year. By the management of [FF] it was made clear that this would clearly be an undesired situation (…). I had been requested by [FF] to determine alternatives to ‘solve’ this matter. In order to do so, [ [K] ], [ [E] ] and I started communications in early February 2010 (…). The only reason for this discussion at that time was to avoid a 2009/2010 financial loss position of [FF] on a consolidated basis. After further discussion it appeared that the release of the previously applied EUR 6 million impairment on the loan receivable of [dochtervennootschap] on the (at that time) third party [A] Spain for the 2008/2009 book year, would turn the expected 2009/2010 consolidated loss position of [FF] very likely into a consolidated profit position. This option resulted in a closer look at the financial position of [A] and identifying the business options available for the [F] group with respect to [A] .It was found that a continuation of the current situation at that time would not resolve the issue, since the impairment would very likely remain in place or could even increase. The Dutch accountant of [dochtervennootschap] could not be convinced to (partly) release the impairment. After further communications it appeared that the only option to successfully release the impairment was to acquire the shares in [A] .(…)Given the remarks provided by the Dutch accountant, it appeared however that this transaction in itself would not solve the desired release of the impairment for [dochtervennootschap] . As such the Dutch accountant advised to have certain additional steps taken including a guarantee letter to [dochtervennootschap] that the guarantor would fully and unconditionally guarantee the [A] loan payable to [dochtervennootschap] . [FF] followed the advice and instructed to issue such guarantee letter on behalve of [zustervennootschap] , which Mr. [K] did accordingly. The guarantee letter was based on a template provided by the Dutch accountant.The mentioned communications were mainly done through telephone conversations and email messages. During these communications no other arguments or reasons were brought forward or addressed to support the contemplated transactions, which were therefore in my view exclusively done to ‘solve’ the potential undesired 2009/2010 consolidated loss position of [F] .”
Tevens is een – overwegend gelijkluidende – verklaring overgelegd van [K] , eveneens gedagtekend ‘september 2013’.
Ter zitting van het gerechtshof Amsterdam heeft [E] onder meer het volgende verklaard:
“Het [F] -concern had in het boekjaar 2008/2009 een significant verlies geleden. In januari of februari 2010 waren we erachter gekomen dat dat zou kunnen betekenen dat het [F] -concern voor het tweede jaar op rij een verlies dreigde te gaan lijden. En dat kon tot problemen bij het hoofdkantoor in Japan leiden vanwege aldaar gesloten bankcontracten. In die bankcontracten was namelijk overeengekomen dat het [F] -concern niet tweemaal achter elkaar negatieve cijfers zou schrijven. Toen is een discussie gevoerd met de CFO in Japan; hoe kon het verlies worden weggewerkt? Er zijn allerlei creatieve oplossingen bedacht. Toen viel de aandacht op een voorziening van [dochtervennootschap] op vorderingen op [A] ; een collega in de Verenigde Staten stelde voor om [zustervennootschap] [A] over te laten nemen, in de hoop dat dit ertoe zou leiden dat de voorziening zou vrijvallen. Maar dat leidde weer tot een hele discussie in Amerika. Toen kwam het verzoek bij mij terecht om deze kwestie op te pakken en de communicatie met de accountants van [L] ( [L] ) te [plaats 1] te verzorgen.
Ik heb de hele casus aan [M] van [L] voorgelegd en gevraagd aan welke voorwaarden moest worden voldaan om de voorziening van zes miljoen euro te laten vrijvallen. Eén van de voorwaarden die [L] formuleerde was dat een garantie moest worden afgegeven door een kapitaalkrachtig bedrijf. [FF] wilde dat niet zelf doen; waarom weet ik niet. Toen heeft [zustervennootschap] de garantstelling verleend.”
Volgens het verweerschrift in eerste aanleg heeft de inspecteur de aangifte Vpb 2009/2010 als volgt gecorrigeerd:
|
Aangegeven belastbare winst 2009/2010 |
-/- € 2.172.306 |
|
|
Bij: terugneming afwaarderingsverliezen |
€ 9.500.000 |
|
|
- boekjaar 2008/2009 (belaste opwaardering) |
€ 6.000.000 |
|
|
- deel van boekjaar 2009/2010 (geen afwaardering of belaste opwaardering) |
€ 3.500.000 |
|
|
Vastgestelde belastbare winst 2009/2010 |
€ 7.327.694 |
|
|
Af: Voorwaartse verliesverrekening van 2008/2009 |
€ 1.911.111 |
|
|
Vastgesteld belastbaar bedrag 2009/2010 |
€ 5.416.583 |
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
De Hoge Raad heeft, voor zover van belang, in het tweede verwijzingsarrest het volgende geoordeeld:
“3.3. Het Hof had op grond van het verwijzingsarrest de opdracht opnieuw te onderzoeken “of het voordeel dat [dochtervennootschap] heeft ontleend aan de garantstelling door [zustervennootschap] geheel of ten dele zijn grond vindt in haar vennootschappelijke betrekkingen, daarbij rekening houdend met de zakelijke belangen van [zustervennootschap] onderscheidenlijk [dochtervennootschap] bij het financieel overeind houden van [A] ”.
Hoewel deze opdracht ook anders gelezen zou kunnen worden, heeft de Hoge Raad daarmee niet bedoeld af te wijken van bestendige rechtspraak over de informele kapitaalstorting. Volgens die rechtspraak is voor een informele kapitaalstorting in concernverhoudingen vereist dat de ene concernvennootschap, zoals in dit geval [dochtervennootschap] , een voordeel geniet dat zijn oorzaak uitsluitend vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen haar en een andere concernvennootschap, zoals in dit geval [zustervennootschap] . Daarvoor moet worden onderzocht of deze laatste vennootschap (in dit geval [zustervennootschap] ) uitsluitend op grond van die vennootschappelijke betrekkingen aan de andere concernvennootschap (in dit geval [dochtervennootschap] ) een voordeel in geld of goederen doet toekomen, dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke vennootschap niet zou hebben verschaft.
Voor het onderhavige geval brengt dit mee dat moet worden nagegaan of niet enige garantstelling door [zustervennootschap] ter gelegenheid van de overname van de aandelen in [A] tot stand zou zijn gekomen in een - voor het overige gelijke - situatie waarin [dochtervennootschap] en [zustervennootschap] niet tot hetzelfde concern hadden behoord. Indien in die situatie in het geheel geen garantstelling tot stand was gekomen, ook niet voor een lager bedrag, vormt het gehele voordeel dat belanghebbende heeft genoten als gevolg van de garantstelling een informele kapitaalstorting. Indien zonder de vennootschappelijke betrekkingen tussen [zustervennootschap] en [dochtervennootschap] wel een garantstelling tot stand zou zijn gekomen maar tot een lager bedrag, vormt het uit die garantstelling voortvloeiende voordeel bij belanghebbende slechts ten dele een informele kapitaalstorting, namelijk voor zover dit voordeel dat lagere bedrag overtreft.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt het door de Staatssecretaris voorgestelde middel voor zover het is gericht tegen het hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordeel van het Hof. Met zijn hiervoor in 3.2.2 weergegeven weging is het Hof echter uitgegaan van een rechtsopvatting die afwijkt van hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen. In zoverre slagen de middelen. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De middelen voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
Daarbij verdient het volgende opmerking. Indien de belastingplichtige van mening is dat een door hem genoten voordeel niet tot de winst behoort omdat het is aan te merken als informele kapitaalstorting, rust op hem de plicht de feiten en omstandigheden te stellen die een zodanige conclusie kunnen rechtvaardigen, en deze feiten en omstandigheden bij gemotiveerde betwisting aannemelijk te maken (vgl. HR 15 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:BI5453, rechtsoverweging 3.3). Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, rust op belanghebbende daarom de last de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat (a) zich bij [dochtervennootschap] een informele kapitaalstorting heeft voorgedaan, en (b) wat de omvang daarvan was.
Voorts verdient opmerking dat na verwijzing zo nodig zal moeten worden onderzocht in hoeverre goed koopmansgebruik niet toelaat dat de hiervoor in 3.1.3 vermelde afwaardering ten bedrage van € 3.500.000 in het onderhavige jaar ten laste van de winst van belanghebbende wordt gebracht, zoals de Inspecteur heeft gesteld. Het Hof is aan de behandeling van deze stelling niet toegekomen.”
Kort samengevat ziet het hof zich voor de beantwoording van de twee volgende vragen gesteld:
I. Zou ter gelegenheid van de overname van de aandelen in [A] door [zustervennootschap] (enige) garantstelling door [zustervennootschap] jegens [dochtervennootschap] tot stand zijn gekomen als [dochtervennootschap] en [zustervennootschap] niet tot hetzelfde concern hadden behoord, waarbij overigens van dezelfde feiten en omstandigheden dient te worden uitgegaan?
II. Staat goed koopmansgebruik toe dat belanghebbende in het boekjaar 2009/2010 een bedrag van € 3.500.000 ten laste van haar winst brengt wegens een verdere afwaardering van de door belanghebbende aan [A] verstrekte vorderingen?
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de rechtbank Den Haag, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van een verlies voor het jaar 2009/2010 van € 2.172.306. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank Den Haag.