Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-01-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:214, 20-000610-17

Parketnummer : 20-000610-17

Uitspraak : 26 januari 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 14 februari 2017 in de strafzaak met parketnummer 01-997540-13 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in het jaar] 1974,

volgens opgave ter terechtzitting in hoger beroep wonende aan de [woonadres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de dagvaarding nietig verklaard ten aanzien van het onder feit 4 primair tenlastegelegde en de verdachte vrijgesproken van hetgeen onder feit 1 primair aan haar ten laste is gelegd.

De rechtbank heeft voorts het onder feit 1 subsidiair, feit 2 primair, feit 3 primair en feit 4 subsidiair tenlastegelegde bewezenverklaard, dat gekwalificeerd als:- medeplegen van valsheid in geschrift (feit 1 subsidiair),- medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd (feit 2 primair alsook feit 3 primair) en- overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40 tweede lid van de Geneesmiddelenwet, opzettelijk begaan (feit 4 subsidiair),de verdachte deswege strafbaar verklaard en haar veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het onder feit 1 primair, feit 2 primair, feit 3 primair en feit 4 subsidiair tenlastegelegde bewezen zal verklaren en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De raadslieden van de verdachte hebben primair aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte. Subsidiair hebben zij integrale vrijspraak bepleit. Meer subsidiair is ten aanzien van alle tenlastegelegde feiten een beroep gedaan op noodweer(exces) dan wel overmacht in de zin van noodtoestand en ten aanzien van het onder feit 4 tenlastegelegde hebben zij betoogd dat de verdachte een beroep toekomt op afwezigheid van alle schuld, waardoor – zo begrijpt het hof – de verdachte telkens ter zake van die feiten zou moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Uiterst subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd, waarbij onder meer de hoogte en berekening van het fiscaal nadeel is betwist.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen de partiële vrijspraken door de rechtbank van de onder feit 2 primair in de tenlastelegging cumulatief opgenomen strafbare verwijten, namelijk dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het (medeplegen van) opzettelijk onjuist en onvolledig doen van aangiften omzetbelasting over de maanden december 2009, juli 2010 en juli 2011. De rechtbank heeft de verdachte daarvan vrijgesproken omdat die aangiften niet waren gedaan in de tenlastegelegde periode. Het hof is van oordeel dat deze partiële vrijspraken als beschermde vrijspraken moeten worden beschouwd.

Ingevolge het bepaalde in artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte geen hoger beroep open tegen het vonnis voor zover zij van het tenlastegelegde is vrijgesproken.

Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep, voor zover dat tegen de beschermde vrijspraken is gericht.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het bestreden vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Bevoegdheid

Met betrekking tot de bevoegdheid van deze derde meervoudige strafkamer, tevens fiscale fraudekamer van het gerechtshof, om van het tenlastegelegde kennis te nemen, ziet het hof ambtshalve aanleiding het navolgende te overwegen.

Het onder feit 4 tenlastegelegde ziet op overtreding van de Geneesmiddelenwet, strafbaar gesteld bij de Wet op economische delicten (hierna: WED). Dit betreft een economisch delict. De hoofdregel luidt alsdan – kort gezegd – dat de economische kamer van het gerechtshof bij uitsluiting bevoegd is om daarvan kennis te nemen. Echter, in casu kan worden vastgesteld dat het (onder feit 4 subsidiair tenlastegelegde) in voorraad hebben van Kamagra-pillen voldoende samenhang heeft met de overige tenlastegelegde feiten, niet zijnde economische delicten. De conclusie luidt naar oordeel van het hof dan ook dat deze strafkamer ingevolge het bepaalde in artikel 39, tweede lid, van de WED bevoegd is om van het onder feit 4 tenlastegelegde kennis te nemen.

Vonnis waarvan beroep

Reeds omdat in hoger beroep de tenlastelegging is gewijzigd en daarmee de grondslag van het onderzoek is veranderd, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen. Daarnaast komt het hof tot een andere bewezenverklaring dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is, voor zover thans nog in hoger beroep aan het oordeel van het hof onderworpen en na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting van het hof van 12 januari 2021, tenlastegelegd dat:

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2009 tot en met 11 december 2013 te Eindhoven en/of te Best en/of te Helmond, in elk geval (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk (een samenstel van) (een) geschrift(en) die/dat bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, namelijk de bedrijfsadministratie van eenmanszaak [eenmanszaak] en/of [escortbureau] , valselijk heeft opgemaakt en/of vervalst en/of valselijk heeft doen opmaken en/of doen vervalsen, met het oogmerk om die bedrijfsadministratie en/of dat/die (samenstel van) geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door (telkens) opzettelijk in de bedrijfsadministratie(s) van eenmanszaak [eenmanszaak] en/of [escortbureau] in een afzonderlijke (digitale) 'witte' administratie' (database ' [escortbureau] .mdb op USB-stick AD.02.01.001) een deel van de geleverde 'ritten' en/of prestaties en/of omzet niet op te nemen en/of te verwerken en/of te bewaren of doen opnemen en/of doen verwerken en/of doen bewaren;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 februari 2012 tot en met 14 augustus 2013 te Oss en/of te Eindhoven en/of te Beek en Donk, in elk geval (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk een of meer aangiften omzetbelasting, met BTW-nummer 106772892802, op naam van [eenmanszaak] en/of [escortbureau] , (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, (telkens) valselijk heeft opgemaakt of heeft vervalst, door (telkens) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid te vermelden en/of doen en/of laten vermelden in: - de maandaangifte omzetbelasting december 2009 een omzet van euro 25.115,00, terwijl er in werkelijkheid toen (december 2009) een omzet van euro 143.430,00 was gerealiseerd en/of - de maandaangifte omzetbelasting juli 2010 een omzet van euro 31.778,00, terwijl er in werkelijkheid toen (juli 2010) een omzet van euro 167.845,00 was gerealiseerd en/of - de maandaangifte omzetbelasting juli 2011 een omzet van euro 22.626,00, terwijl er in werkelijkheid toen (juli 2011) een omzet van euro 163.987,00 was gerealiseerd en/of - de maandaangifte omzetbelasting juli 2012 een omzet van euro 20.010,00, terwijl er in werkelijkheid toen (juli 2012) een omzet van euro 141.880,00 was gerealiseerd en/of - de maandaangifte omzetbelasting juli 2013 een omzet van euro 24.319,00, terwijl er in werkelijkheid toen (juli 2013) een omzet van euro 124.370,00 was gerealiseerd, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 januari 2011 tot en met 29 april 2013 te Eindhoven en/of te Beek en Donk, in elk geval (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk een of meer, aangiften inkomstenbelasting over de tijdvakken 2009 en/of 2010 en/of 2011, op naam van [verdachte] , (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, (telkens) valselijk heeft opgemaakt of heeft vervalst, door (telkens) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid te vermelden en/of doen en/of laten vermelden in: - de (digitale) aangifte inkomstenbelasting over het aangiftetijdvak 2009 een bedrag van euro 69.033 als netto omzet (D-156 16/30), terwijl dit in werkelijkheid euro 718.255,- had moeten zijn en/of - de (digitale) aangifte inkomstenbelasting over het aangiftetijdvak 2010 een bedrag van euro 299.291 als netto omzet (D-156 22/30), terwijl dit in werkelijkheid euro 1.625.955,- had moeten zijn en/of - de (digitale) aangifte inkomstenbelasting over het aangiftetijdvak 2011 een bedrag van euro 279.261 als netto omzet (D-156 29/30), terwijl dit in werkelijkheid euro 1.668.392 had moeten zijn,zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij (telkens) op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 2 april 2013 tot en met 11 december 2013 te Eindhoven, in elk geval (elders) in Nederland, (meermalen) opzettelijk een geneesmiddel, te weten een hoeveelheid pillen (Kamagra), waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad heeft gehad en/of heeft verkocht en/of heeft afgeleverd.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Partiële nietigheid van de dagvaarding

Het onder feit 4 primair tenlastegelegde, voor zover het de zinsnede ‘(meermalen) opzettelijk zonder vergunning van de Minister van Volksgezondheid geneesmiddelen, te weten een groothandel heeft gedreven in een hoeveelheid pillen (Kamagra)’ betreft, behelst naar het oordeel van het hof een obscuur libel, aangezien de wijze waarop deze gedraging is omschreven onduidelijk en onbegrijpelijk is.

De tenlastelegging is op dit punt, na toelating van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep, niet anders komen te luiden.

Het hof is mitsdien van oordeel dat de tenlastelegging, zoals vervat in de inleidende dagvaarding, voor wat betreft het onder feit 4 primair tenlastegelegde, niet voldoet aan de daaraan in artikel 261, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen. Het hof zal derhalve, evenals de rechtbank, de inleidende dagvaarding in zoverre nietig verklaren.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

A.

De raadslieden hebben betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat niet tot strafvervolging van de verdachte over had mogen worden gegaan. Daartoe is in de kern – op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – het volgende aangevoerd.

In juni 2013 is door [voormalig medevennoot VOF] , voormalig vennoot van de vennootschap onder firma [escortbureau] , aan de Belastingdienst een USB-stick overhandigd. Op die USB-stick stond bedrijfsadministratie van het escortsbureau over de periode van 2002 tot en met 2013.

[voormalig medevennoot VOF] is daarop door opsporingsambtenaren van de FIOD aanvankelijk als verdachte gehoord, maar op enig moment is hij vervolgens als getuige aangemerkt. Dat bevreemdt de verdediging, aangezien volgens de raadslieden evident is dat [voormalig medevennoot VOF] zich schuldig had gemaakt aan strafbare feiten. De verdediging kan deze gang van zaken slechts op drie manieren duiden, namelijk (i.) dat het Openbaar Ministerie met [voormalig medevennoot VOF] afspraken heeft gemaakt op grond waarvan hij niet (verder) zou worden vervolgd, (ii.) dat het Openbaar Ministerie volstrekt willekeurig heeft gehandeld of (iii.) dat sprake is van een rechtsgeldige inkeer met consequenties voor de strafvervolging van de verdachte.

A.1 [voormalig medevennoot VOF] is kroongetuige (scenario i.)

Aangezien het strafbare handelen van [voormalig medevennoot VOF] er volgens de verdediging ‘duimendik’ bovenop ligt, zijn verklaringen onontbeerlijk zijn voor de vervolging van andere verdachten (‘sole and decisive’), maar [voormalig medevennoot VOF] desondanks in strafrechtelijke zin volstrekt met rust is gelaten, bekruipt de verdediging de gedachte dat er tussen het Openbaar Ministerie en [voormalig medevennoot VOF] afspraken zijn gemaakt, waarbij in ruil voor informatie, strafrechtelijke immuniteit is gegarandeerd. Indien dat het geval is, bepleiten de raadslieden de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van de verdachte. Er is dan immers sprake van een ontoelaatbare afspraak met een kroongetuige, waardoor sprake is van een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor het wettelijk systeem in de kern is aangetast.

A.2 Er is sprake van volstrekt willekeurige vervolging (scenario ii.) Volgens de verdediging kan op grond van het procesdossier worden vastgesteld dat [voormalig medevennoot VOF] , ook na de omzetting van de vennootschap onder firma in een eenmanszaak, zijn eigen bankrekening voor het escortbureau is blijven gebruiken en naar eigen goeddunken geld uit het escortbureau heeft onttrokken, ten titel van het nemen van een winstaandeel. Voorts heeft [voormalig medevennoot VOF] de werkwijze met witwerkende en zwartwerkende escortdames bedacht en ten uitvoer gebracht, met welke werkwijze is doorgegaan na de omzetting van de vennootschap onder firma. [voormalig medevennoot VOF] moet in de visie van de verdediging voor de gehele tenlastegelegde periode tot en met 2013 worden aangemerkt als feitelijk leidinggevende van de ook na 2009 feitelijk nog bestaande vennootschap onder firma.

Door [voormalig medevennoot VOF] niet te vervolgen, maar de verdachte wel, terwijl onder leiding en verantwoordelijkheid van [voormalig medevennoot VOF] strafbare feiten plaatsvonden, heeft het Openbaar Ministerie volgens de raadslieden in strijd gehandeld met de beginselen van een behoorlijke procesorde, meer bepaald het gelijkheidsbeginsel. De raadslieden bepleiten om die reden niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van de verdachte.

A.3 Rechtsgeldige inkeer door [voormalig medevennoot VOF] geldt ook voor de verdachte (scenario iii.)

Door het geven van de USB-stick met daarop de administratie van het escortbureau, inclusief de ‘zwarte’ administratie, aan de Belastingdienst heeft [voormalig medevennoot VOF] alsnog juiste en volledige inlichtingen en gegevens verstrekt. Daarmee is sprake van een rechtsgeldige inkeer als bedoeld in artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dit heeft tot gevolg dat de vennootschap onder firma als belastingplichtige voor de omzetbelasting en de vennoten voor de inkomstenbelasting niet meer strafrechtelijk kunnen worden vervolgd voor het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting respectievelijk inkomstenbelasting.

De verdediging is, onder verwijzing naar het arrest van het hof ’s-Gravenhage van 2 oktober 1996, NJ 1997/16 alsmede de arresten van de Hoge Raad van 18 maart 1997, NJ 1998/71 en 22 mei 2001, NJ 2001/699, de mening toegedaan dat het billijk is om de verdachte, als medevennoot, eveneens van die inkeer te laten profiteren. Indien het hof mocht oordelen dat de inkeer niet (ook) geldt voor de verdachte, stelt de verdediging voor om naar analogie van het bepaalde in artikel 50 van het Wetboek van Strafrecht de inkeer derdenwerking te laten hebben.

Gelet op de omstandigheden van het geval dient de verdachte volgens haar raadslieden dezelfde strafrechtelijke bejegening ten deel te vallen als [voormalig medevennoot VOF] , om welke reden zou behoren te worden geoordeeld dat het Openbaar Ministerie in het onderhavige geval door de inkeer niet meer het recht had om de verdachte strafrechtelijk te vervolgen. Aangezien de officier van justitie desalniettemin tot strafvervolging van de verdachte heeft besloten, kan daarop naar de mening van de verdediging slechts één sanctie staan, namelijk de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

B.

Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde.

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich – onder meer – voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur, oftewel het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Een dergelijk uitzonderlijk geval in vorenbedoelde zin doet zich tevens voor indien zaken zowel op het punt van de haalbaarheid als op dat van de opportuniteit geheel overeenstemmen, maar het Openbaar Ministerie er desalniettemin voor kiest om in slechts één van die zaken strafvervolging in te stellen. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is eerst sprake bij afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen.

Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie omwille van voormelde redenen niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van een verdachte, dienen zware motiveringseisen te worden gesteld. De keuze om derden, wier gedragingen evenals die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, ten onrechte niet te vervolgen, leidt immers niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van de verdachte.

Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging is voorts aan de orde indien de verdachte alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer ambtenaren van de rijksbelastingdienst die onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden, waardoor overeenkomstig het bepaalde in artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen het recht op strafvervolging is komen te vervallen, maar er desondanks toch strafvervolging is ingesteld.

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en uit de inhoud van het procesdossier is het hof betreffende het voorgaande het volgende gebleken.

B.1 Afspraken met justitie in het kader van een ‘kroongetuigendeal’ niet aannemelijk geworden

Uit het aanvangsproces-verbaal onderzoek ‘Cupido’ d.d. 20 november 2013 (dossierpagina’s 107 e.v.) volgt dat op of omstreeks 21 juni 2013 [voormalig medevennoot VOF] op eigen initiatief een USB-stick aan een medewerker van de Belastingdienst heeft overhandigd. Daarop bevond zich administratie van het escortbureau [escortbureau] te Eindhoven over de periode 2002 tot en met 2013.

Het hof constateert met de verdediging dat aan [voormalig medevennoot VOF] , voorafgaand aan zijn verhoren als getuige door de FIOD d.d. 15 oktober 2013 en 23 oktober 2013 (vide dossierpagina’s 512 en 516), de cautie is gegeven, omdat gelet op zijn betrokkenheid bij het escortbureau de mogelijkheid zou kunnen bestaan dat hij zichzelf zou gaan belasten. Desgevraagd naar de reden om een USB-stick te overhandigen aan de Belastingdienst heeft [voormalig medevennoot VOF] aangegeven dat hij ruzie heeft gekregen met de verdachte (zijn ex-partner), dat hij nog geld tegoed heeft van de verdachte, dat zij de kinderen bij hem weghoudt en hem tot het uiterste drijft en dat de overhandiging van de USB-stick in dat kader gezien kan worden omdat hij daarmee iets terug kan doen richting de verdachte.

In het hiervoor onder A.1 vermelde verweer van de verdediging ligt het vermoeden besloten dat [voormalig medevennoot VOF] voornoemd niet als verdachte zou worden vervolgd, in ruil voor het verschaffen van de ‘zwarte’ administratie van het escortbureau [escortbureau] .

De advocaat-generaal heeft hierop ter terechtzitting van 12 januari 2021 bij repliek gereageerd. Bij die gelegenheid heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat hij voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep contact heeft gehad met de officier van justitie die de zaak in eerste aanleg heeft vervolgd, alsook met de parketsecretaris die de officier van justitie daarbij heeft ondersteund. Hoewel er daarover niets op schrift is gesteld, althans zulks niet meer kan worden gereproduceerd, hebben zij de advocaat-generaal gemeld dat het niet-vervolgen van [voormalig medevennoot VOF] was ingegeven door het feit dat uit opportuniteitsoverwegingen ervoor is gekozen de periode vanaf 1 augustus 2009 ten laste te leggen, dus nadat de omzetting van de vennootschap onder firma in een eenmanszaak een feit was. Er was geen sprake van een afspraak met [voormalig medevennoot VOF] als kroongetuige of iets dergelijks. Om voormelde reden is alleen de verdachte en niet [voormalig medevennoot VOF] vervolgd. Dat neemt niet weg dat [voormalig medevennoot VOF] zich, volgens de advocaat-generaal, mogelijk eveneens aan strafbare feiten schuldig zou kunnen hebben gemaakt, maar die vraag ligt thans niet ter beoordeling in hoger beroep voor. Ofschoon het mogelijk was geweest de periode van het jaar 2002 tot 1 augustus 2009 (het moment waarop de vennootschap onder firma werd omgezet in een eenmanszaak) te onderzoeken, heeft de afweging van de officier van justitie niet op die wijze uitgepakt. Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie op de grond dat er afspraken zouden zijn gemaakt met [voormalig medevennoot VOF] als kroongetuige is daarom in de visie van de advocaat-generaal niet aan de orde.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat het scenario zoals gesteld door de verdediging een enkele speculatieve stelling is gebleven en dat niet aannemelijk is geworden dat het Openbaar Ministerie, althans de daaronder ressorterende opsporingsambtenaren, dan wel belastingambtenaren voor wier gedragingen het Openbaar Ministerie in deze strafzaak rechtens verantwoordelijk zou moeten worden gehouden, met [voormalig medevennoot VOF] afspraken hebben gemaakt, die ertoe strekten dat hij belastende informatie van het escortbureau [escortbureau] zou verschaffen in ruil voor strafrechtelijke immuniteit. Nu niet is gebleken van andere feiten en omstandigheden die tot een andersluidend oordeel zouden moeten behoren te leiden, faalt het hiervoor onder A.1 vermelde verweer bij gebrek aan feitelijke grondslag.

B.2 Geen schending van het verbod van willekeur of het gelijkheidsbeginsel

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof weliswaar gebleken dat [voormalig medevennoot VOF] , evenals de verdachte, een belangrijke rol had binnen escortbureau [escortbureau] , maar dat hij na de omzetting van de vennootschap onder firma in een eenmanszaak niet meer als feitelijk leidinggevende kan worden aangemerkt en dat het, zeker na de omzetting, de verdachte was die ‘de lakens uitdeelde’. In dat verband wijst het hof op de volgende getuigenverklaringen.

[voormalig medevennoot VOF] heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD verklaard dat hij tot in april 2013 werkzaamheden heeft verricht, vooral als webmaster. Hij maakte ook de advertenties. Ofschoon [voormalig medevennoot VOF] officieel per 1 augustus 2009 uit de vennootschap onder firma is gestapt, is hij met zijn werk tot april 2013 blijven verdienen, vooral als webmaster. Op een vraag wie er verantwoordelijk was voor het geldverkeer bij escortbureau [escortbureau] was zijn antwoord dat dit de verdachte zelf was. [voormalig medevennoot VOF] stelt over de bankrelatie van het escortbureau niets te vertellen te hebben gehad (dossierpagina’s 513 en 514).

Telefoniste [telefoniste 1] , die ten tijde van haar verhoor sinds acht jaren bij [escortbureau] werkte, heeft als getuige over de bedrijfsvoering binnen het escortbureau verklaard dat de verdachte duidelijk de baas is; zij deelde de lakens uit. Administrateur [medeverdachte/administrateur] deed wat zij wilde. De verdachte riep ook mensen ter verantwoording (dossierpagina 539).

Escortdame [escortdame 1] , ten tijde van haar verhoor reeds sinds 2010 werkzaam bij de verdachte, heeft als getuige verklaard dat de verdachte de baas is. Het is haar bedrijf en zij bepaalt wat er gebeurt. Iedereen die aldaar werkzaam is, is overgeleverd aan haar grillen en het gaat zoals zij dat wil (dossierpagina 568).

Medeverdachte [medeverdachte/administrateur] , ten tijde van zijn verhoor reeds zestien jaren werkzaam bij de verdachte, heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD verklaard dat de verdachte de baas is en dat zij eindverantwoordelijke is binnen het bedrijf. De verdachte deelt de lakens uit. De verdachte heeft weet van de administratie van de werkzaamheden en heeft deze werkwijze als baas toegestaan. De verdachte kan op het rooster zien of de betreffende escortdame zwart of wit werkt. De verdachte heeft de escortdames vrij gelaten of zij wit of zwart werkten (dossierpagina’s 635, 650 en 657).

Uit een door de verdachte en [ex-echtgenoot verdachte] ondertekende opdrachtbevestiging volgt voorts dat aan de externe boekhouder [extern boekhoudkantoor] opdracht is gegeven tot het samenstellen van de jaarrekening van [escortbureau] over het jaar 2009 en de daarmee samenhangende fiscale aangiften, alsmede dat deze opdracht tevens wordt gegeven voor de komende jaren (dossierpagina 1231).

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat in de tenlastegelegde periode, dus nadat het binnen een vennootschap onder firma gedreven escortbureau was omgezet in een eenmanszaak op naam van de verdachte, [voormalig medevennoot VOF] niet meer de leidinggevende was, maar de verdachte. De ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegde andersluidende getuigenverklaring van de ex-partner van de verdachte, [ex-echtgenoot verdachte] , dwingt het hof niet tot een ander oordeel, aangezien die getuigenverklaring geen steun vindt in de overige getuigenverklaringen.

Aldus is de conclusie dat aan [voormalig medevennoot VOF] in het geheel van de tenlastegelegde gedragingen, binnen het tijdvak waarin escortbureau [escortbureau] als eenmanszaak actief was, een andere rol moet worden toegedicht dan aan de verdachte. Zij verkeerden niet in dezelfde (bewijs- en/of strafrechtelijke) positie. [voormalig medevennoot VOF] verrichtte weliswaar als werknemer nog werkzaamheden voor het escortbureau, maar hij was geen leidinggevende meer. Dat de vennootschap onder firma na 1 augustus 2009 feitelijk werd voortgezet, zoals de verdediging heeft aangevoerd, is gelet op hetgeen hiervoor op basis van de getuigenverklaringen is vastgesteld niet aannemelijk geworden. Gelet op de uit het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting naar voren komende omstandigheid dat toentertijd tussen de verdachte en [voormalig medevennoot VOF] sprake was van haat en nijd, acht het hof een dergelijke feitelijke voortzetting waarin zowel de verdachte als [voormalig medevennoot VOF] als bazen gezamenlijk bepaalden wat er binnen het escortbureau gebeurde ook niet waarschijnlijk.

Het hof is derhalve van oordeel dat van gelijke gevallen geen sprake is. Reeds daarom kan van afwijking van een bestendig patroon van beslissen in (een groot aantal) vergelijkbare gevallen evenmin sprake zijn. Aldus faalt het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel.

Het beroep op schending van het verbod van willekeur slaagt evenmin. De officier van justitie heeft op basis van het opsporingsonderzoek redelijkerwijs kunnen aannemen dat een veroordeling van de verdachte ter zake van (kort gezegd) belastingfraude haalbaar was. Daarom acht het hof de beslissing om jegens de verdachte strafvervolging in te stellen en uit opportuniteitsoverwegingen niet jegens [voormalig medevennoot VOF] – temeer nu hij in een andere bewijs- en/of strafrechtelijke positie verkeerde – niet zodanig en apert onevenredig dat het instellen en voortzetten van strafvervolging jegens de verdachte onverenigbaar is met het verbod van willekeur.

B.3 Geen analoge toepassing inkeer [voormalig medevennoot VOF] op de situatie van de verdachte

Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat [voormalig medevennoot VOF] op 11 juni 2013 met zijn auto staande was gehouden langs de weg in verband met een openstaande belastingschuld, waarna de Belastingdienst beslag op zijn auto heeft gelegd. Tijdens deze beslaglegging vertelde [voormalig medevennoot VOF] aan de dienstdoende belastingambtenaar dat hij informatie voor de Belastingdienst had inzake escortbureau [escortbureau] . Vervolgens heeft na telefonisch contact op 21 juni 2013 een gesprek plaatsgehad bij de belastinginspectie te Eindhoven, waar [voormalig medevennoot VOF] onder meer vertelde dat hij samen met de verdachte tot ongeveer augustus 2009 een vennootschap onder firma heeft gehad, waarbinnen een escortbureau werd geëxploiteerd. De administratie vanaf 2002 was op een USB-stick gezet, met daarop onder meer alle omzetgegevens, alsmede de gegevens van de escortdames en de klanten. De aanwezige belastingambtenaar heeft vervolgens de USB-stick in ontvangst genomen, met de mededeling dat er naar de inhoud daarvan zal worden gekeken (aanvangsproces-verbaal, dossierpagina’s 107-113).

Vergelijking tussen de primaire aantekeningen en controlelijsten met de uitgewerkte gegevens die op de USB-stick waren vermeld, heeft uitgewezen dat de ‘zwarte’ administratie op de USB-stick nagenoeg overeenkwam met de bij de latere doorzoeking inbeslaggenomen primaire aantekeningen en controlelijsten (proces-verbaal werkwijze escortbureau [escortbureau] d.d. 4 december 2014, dossierpagina’s 502-511).

Naar het oordeel van het hof heeft [voormalig medevennoot VOF] hiermee alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer ambtenaren van de rijksbelastingdienst de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden. Uit voormelde gang van zaken en de verstrekking van de ‘zwarte’ administratie op de USB-stick kan in redelijkheid worden afgeleid dat [voormalig medevennoot VOF] de intentie had tot vrijwillige verbetering van de reeds ingediende onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting op naam van de vennootschap onder firma (waarvan [voormalig medevennoot VOF] tot 1 augustus 2009 medevennoot was). In zoverre komt [voormalig medevennoot VOF] een geslaagd beroep toe op de inkeerregeling.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, brengt het voorgaande evenwel niet met zich mee dat de verdachte, met name niet voor het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting voor haar eenmanszaak, eveneens rechtsgeldig is ingekeerd. [voormalig medevennoot VOF] handelde ook uit rancune tegen de verdachte en dus niet als vertegenwoordiger van verdachte. [voormalig medevennoot VOF] heeft dus niet namens haar alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat een of meer ambtenaren van de rijksbelastingdienst de onjuistheid of onvolledigheid bekend was of bekend zou worden. Voor een analoge toepassing van de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ziet het hof, ook niet op de gronden zoals door de raadslieden genoemd, rechtens geen aanleiding. Het hiervoor onder A.3 weergegeven verweer treft derhalve ook geen doel.

C.

Het hof verwerpt mitsdien de tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweren in al hun onderdelen. Nu ook overigens niet is gebleken dat de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de strafvervolging.

Vrijspraak van feit 1 primair en feit 1 subsidiair

De verdachte staat ingevolge hetgeen onder feit 1 primair aan haar ten laste is gelegd terecht ter zake van het niet voldoen aan de administratieplicht ex artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zoals strafbaar gesteld bij artikel 68 van die wet.

Blijkens de wetsgeschiedenis¹ heeft de wetgever bij het regelen van de fiscale administratieplicht en van de daaraan gekoppelde bewaarplicht het oog gehad op het vastleggen en bewaren van gegevens betreffende de vermogenstoestand van de administratieplichtige als bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en van al hetgeen zijn bedrijf, beroep of werkzaamheid betreft, voor zover daaruit van het bestaan van rechten en verplichtingen van de administratieplichtige alsmede van voor de belastingheffing overigens van belang zijnde feiten kan blijken. Uit de wetsgeschiedenis komt verder naar voren dat de bewaarplicht zich niet alleen uitstrekt tot gegevens die voor de belastingheffing van de administratieplichtige zelf van belang kunnen zijn, maar ook tot gegevens die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van derden. Van die bewaarplicht zijn tevens onjuiste of valse stukken niet uitgezonderd.²

In het onderhavige geval heeft de verdachte voor haar eenmanszaak wel degelijk een administratie gevoerd, doch die bestond uit een ‘zwarte’ administratie op een USB-stick met nummer AD.01.01.004 en een ‘witte’ administratie op een USB-stick met nummer AD.02.01.001. De ‘zwarte’ administratie bevatte de daadwerkelijk door het escortbureau geleverde prestaties en gerealiseerde omzet, inclusief de daaraan ten grondslag liggende ritten en prestaties van de escortdames die voor [escortbureau] werkzaam waren. De ‘witte’ administratie bevatte slechts een deel van de verrichte diensten. Deze administratie vormde de grondslag voor de jaarstukken en de aangiften omzetbelasting en inkomstenbelasting.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat door het voeren van een dubbele administratie, waarvan beide delen juist waren, doch één (de ‘witte’ administratie) onvolledig, niet kan worden gezegd dat de verdachte hiermee geen administratie heeft gevoerd overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen.³ Mitsdien kan geen bewezenverklaring volgen van hetgeen onder feit 1 primair aan de verdachte ten laste is gelegd.

Onder feit 1 subsidiair is aan de verdachte tenlastegelegd dat zij de administratie van het escortbureau valselijk heeft opgemaakt, althans doen opmaken, door telkens opzettelijk in de bedrijfsadministratie in een afzonderlijke digitale witte administratie een deel van de geleverde ritten en/of prestaties en/of omzet niet op te nemen en/of te verwerken en/of te bewaren.

Het afzonderlijk voeren van twee administraties op de wijze zoals hiervoor vermeld, te weten een die ‘wit’ werd gebruikt en een die ‘zwart’ werd gebruikt, maakt naar het oordeel van het hof op zichzelf nog niet dat sprake is van het valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie van de eenmanszaak in zijn geheel. De administratie van de eenmanszaak was bovendien overeenkomstig de werkelijkheid opgesteld, maar het strafrechtelijk verwijt dat de verdachte kan worden gemaakt is dat slechts de ‘witte’ administratie aan de externe boekhouder [extern boekhoudkantoor] werd gegeven, op basis waarvan deze de aangiften omzetbelasting en inkomstenbelasting opmaakte. Dat is evenwel een ander verwijt, namelijk hetgeen onder feit 2 respectievelijk feit 3 aan de verdachte ten laste is gelegd. Derhalve kan het onder feit 1 subsidiair tenlastegelegde naar ’s hofs oordeel evenmin wettig en overtuigend worden bewezen.

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het hof de verdachte zal vrijspreken van hetgeen onder feit 1 primair en feit 1 subsidiair aan haar ten laste is gelegd. Zulks zou slechts anders zijn als de zwart geleverde diensten door het escortbureau in het geheel niet zouden zijn geadministreerd.

Vrijspraak van feit 3 primair en feit 3 subsidiair

Bij inleidende dagvaarding is onder feit 3 aan de verdachte primair tenlastegelegd dat zij opzettelijk onjuist aangiften inkomstenbelasting over de aangiftetijdvakken 2009, 2010 en 2011 heeft gedaan. Subsidiair wordt haar verweten dat zij die aangiften valselijk heeft opgemaakt of heeft vervalst door daarin telkens een te lage omzet te (doen en/of laten) vermelden.

Anders dan de in de tenlastelegging gebezigde terminologie van het ‘opgeven van een onjuist bedrag aan omzet’, ligt in het kader van de beoordeling of de aangiften inkomstenbelasting onjuist zijn gedaan met name de vraag voor of de winst uit onderneming – zijnde het saldo van opbrengsten (omzet) en uitgaven (kosten) – juist en volledig is opgegeven. Zoals uit de bewijsmiddelen naar voren komt, gelijk hetgeen hierna ter zake van het onder feit 2 primair tenlastegelegde zal worden overwogen, heeft de verdachte (handelend met haar eenmanszaak onder de naam [eenmanszaak] dan wel [escortbureau] ) te lage bedragen aan omzet en te lage bedragen aan omzetbelasting door boekhouder [extern boekhoudkantoor] laten opgeven in de aangiften omzetbelasting. In werkelijkheid werd immers veel meer (zwarte) omzet behaald, waarover geen omzetbelasting op aangifte werd afgedragen.

De FIOD heeft weliswaar een toerekening gemaakt van de (zwarte) omzet (dossierpagina 59 in combinatie met dossierpagina 1616), maar daarmee is nog geen sprake van een saldo aan daadwerkelijk gerealiseerde zwarte winst. Er is namelijk verzuimd om met alle kosten rekening te houden.

Daarmee kan niet worden uitgesloten dat de verzwegen kosten gelijk zijn aan of hoger zijn dan de verzwegen omzet en dat er sprake is van een winst van nihil of van een verlies uit onderneming. In een dergelijk geval zou bijgevolg de aangifte inkomstenbelasting niet te laag zijn gedaan.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof niet buiten redelijke twijfel kan vaststellen dat de aangiften inkomstenbelasting tot een te laag bedrag en daarmee onjuist zijn gedaan. Die omstandigheid moet in het voordeel van de verdachte worden uitgelegd en wel in die zin dat geen bewezenverklaring kan volgen van het onder feit 3 primair en feit 3 subsidiair tenlastegelegde, om welke reden het hof haar daarvan zal vrijspreken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 2 primair en feit 4 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat zij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierna opgenomen bewijsmiddelen met bijlagen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

Hierna wordt – tenzij anders vermeld – steeds verwezen naar het eindproces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD, kantoor Eindhoven, op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD, dossiernummer 53215, gesloten d.d. 11 december 2014, bevattende een verzameling op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van de Belastingdienst/FIOD met daarin gerelateerde bijlagen, met doorgenummerde dossierpagina’s 1-1619.