Hoge Raad, 20-12-2022, ECLI:NL:HR:2022:1900, 21/00270

Het hof heeft (met verbetering van een kennelijke verschrijving in een herstelarrest) ter motivering van de opgelegde straf onder meer het volgende overwogen:

“Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk doen van onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting en dat zij opzettelijk een hoeveelheid Kamagra-pillen, waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad heeft gehad.

Binnen de eenmanszaak van de verdachte, een escortbureau, werkten de escortdames zowel ‘wit’ als ‘zwart’. De onderneming voerde twee administraties binnen de boekhouding, te weten een ‘witte’ administratie waarin slechts de omzet werd opgenomen van de escortdames die ‘wit’ werkten (volgens de zogenaamde opting-in-regeling), alsook een ‘zwarte’ administratie waarin de daadwerkelijke totaalomzet was opgenomen, dus inclusief de omzet die de ‘zwartwerkende’ escortdames genereerden. Alleen de ‘witte’ administratie werd aan de externe boekhouder ter hand gesteld, op basis waarvan onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting werden opgemaakt en ingediend. Daarmee heeft de verdachte verzuimd om over de gehele daadwerkelijke omzet omzetbelasting aan te geven en te voldoen, terwijl zij die omzetbelasting wel was verschuldigd.

De FIOD heeft becijferd dat de fiscus als gevolg van het handelen van de verdachte met een bedrag van € 863.800,00 is benadeeld ter zake van de omzetbelasting (dossierpagina’s 41 e.v. en 1616). Dat bedrag ziet op het nadeel dat is ontstaan als gevolg van het indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting over een deel van 2009 tot en met oktober 2013, dus ook betreffende de niet in de tenlastelegging opgenomen - maar wel ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde gestelde - onjuiste aangiften omzetbelasting.

De verdediging heeft zich in dit verband, onder verwijzing naar een in de pleitnota gevoegde berekening, op het standpunt gesteld dat uit moet worden gegaan van een lager nadeelbedrag dan door de FIOD is becijferd. Volgens de verdediging is de ‘zwarte’ database niet een volledige weergave van de werkelijkheid en is daarom het berekende fiscale nadeel onjuist. In de kern is voorts aangevoerd dat de escortdames en chauffeurs allen, bij gebreke van de aanwezigheid van een rechtsgeldige opting-in-vaststellingsovereenkomst, als zelfstandig ondernemers gezien moeten worden. Om vast te kunnen stellen wie in dit geval verantwoordelijk is voor het afdragen van omzetbelasting, dient volgens de raadslieden te worden beoordeeld hoe de exacte rechtsbetrekkingen zijn die ten grondslag liggen aan de transacties. Omdat deze analyse niet is uitgevoerd door de FIOD, moet worden aangenomen dat het escortbureau niet fiscaal verantwoordelijk is geweest voor het deel van de omzet dat is verdiend door de escortdames en de chauffeurs, aldus de verdediging. Zelfs indien het escortbureau over het geheel aan omzet omzetbelasting had moeten inhouden, dan had het escortbureau de voorbelasting op facturen van de escortdames en chauffeurs in aftrek kunnen brengen. Het fiscale resultaat daarvan blijft volgens de raadslieden hetzelfde, aangezien het fiscale nadeel wordt beperkt.

Volgens de berekening van de raadslieden gaat het derhalve getalsmatig slechts om een nadeelbedrag van € 1.669,67 (betreffende de bewezenverklaarde aangiften over juli 2012 en juli 2013), althans om een maximaal fiscaal nadeel van € 31.652,44 (indien alle aangiften omzetbelasting inzake de jaren 2009 tot en met 2013 in aanmerking worden genomen).

Het hof stelt voorop dat het geen aanleiding ziet om de ‘zwarte’ administratie als niet voldoende waarheidsgetrouw aan te merken. Uit het ‘proces-verbaal werkwijze escortbureau [B]’ d.d. 4 december 2014, dossierpagina’s 502-511, komt immers naar voren dat de FIOD de primaire aantekeningen en controlelijsten heeft vergeleken met de uitgewerkte gegevens die op de inbeslaggenomen USB-sticks waren opgeslagen (de ‘witte’ en ‘zwarte’ administratie). De bevindingen daarvan waren dat de ‘zwarte’ administratie de werkelijk gemaakte afspraken met klanten en de daarbij behorende omzet bevatte. De omstandigheid dat enkele van de escortdames bij gelegenheid van hun getuigenverhoor door de FIOD hebben verklaard dat zij enkele ritten niet konden bevestigen, maakt naar het oordeel van het hof nog niet dat daarmee de gehele ‘zwarte’ administratie als onbetrouwbaar terzijde behoort worden gesteld. Het hof neemt bij de vaststelling van het fiscale nadeel derhalve die administratie tot uitgangspunt.

Het verweer van de verdediging, dat het escortbureau niet fiscaal verantwoordelijk is geweest voor het deel van de omzet dat is verdiend door de escortdames en de chauffeurs, vindt zijn weerlegging in de bewijsmiddelen. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of de verdachte ook na ontbinding van de vennootschap onder firma per 1 augustus 2009 niet gebonden was aan (artikel 3 in) de vaststellingsovereenkomst van 27 juni 2008 (dossierpagina’s 1550-1554), staat vast dat de rechtsbetrekkingen met de klanten werden aangegaan door de eenmanszaak van de verdachte en niet door de dames en de chauffeurs. Het was de eenmanszaak van de verdachte die adverteerde en die contact legde met de klanten via telefoonlijnen. De dames en de chauffeurs werden ten behoeve van de klanten ingeschakeld door de eenmanszaak van de verdachte, de verdachte bepaalde de tarieven voor de aan de klanten verleende diensten, de dames namen de vergoeding van de klant in ontvangst voor de eenmanszaak van de verdachte en de verdachte bepaalde hoeveel van de door de klant betaalde vergoeding toekwam aan de dames en de chauffeurs.

Het verweer van de verdediging, dat er in de kern toe strekt dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de aftrek van voorbelasting van de door de in de ogen van de verdediging als zelfstandigen opererende escortdames en chauffeurs, kan niet slagen. Nog daargelaten dat er door deze personen geen facturen met omzetbelasting bij de eenmanszaak in rekening zijn gebracht en op een aftrek van in rekening gebrachte omzetbelasting in beginsel alleen recht bestaat als een factuur aan bepaalde vereisten voldoet, geldt namelijk het volgende. Naar bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie dient aan een belastingplichtige de toepassing te worden geweigerd van het recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de BTW, indien aan de hand van objectieve gegevens vast komt te staan dat deze belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan fraude ter zake van de BTW in het kader van een keten van leveringen. Dit geldt niet alleen wanneer de belastingplichtige zich zelf schuldig maakt aan belastingfraude, maar ook wanneer een belastingplichtige wist of had moeten weten dat de handeling waaraan hij deelnam, onderdeel was van BTW-fraude door de leverancier of een andere ondernemer die in een eerder of later stadium van de toeleveringsketen actief was.

Uit deze jurisprudentie volgt dat ten aanzien van elkaar te onderscheiden belastingplichtigen door de Belastingdienst de omzetbelasting rechtens kan worden gecorrigeerd bij elk van die belastingplichtigen in geval van belastingfraude. Indien en voor zover er in deze zaak al sprake mocht zijn van escortdames en chauffeurs die als zelfstandig ondernemer opereerden en uit dien hoofde voor de door hen ten behoeve van de eenmanszaak verleende diensten omzetbelasting in rekening hadden mogen brengen, mocht in deze zaak aan die omzetbelasting voorbij worden gegaan, nu ten laste van de verdachte bewezen is verklaard dat zij zich opzettelijk schuldig heeft gemaakt aan omzetbelastingfraude. Dat daarmee, materieel gezien een ‘dubbele heffing’ plaatsvindt, maakt dat niet anders, omdat bij belastingfraude volgens deze jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie niet meer een beroep kan worden gedaan op het zogenoemde Unierechtelijke neutraliteitsbeginsel.

De FIOD heeft per kalenderjaar becijferd welk nadeel door de Staat der Nederlanden (en de Europese Unie) is geleden als gevolg van het ten onrechte niet afdragen van verschuldigde omzetbelasting (vide dossierpagina’s 41 e.v. en 1616). Hetgeen de raadslieden in dit verband hebben aangevoerd doet het hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet twijfelen aan de juistheid daarvan. Het hof maakt deze berekeningsmethodiek voor het strafrechtelijk nadeel derhalve tot de zijne en becijfert het nadeel, ontstaan als gevolg van de handelwijze van de verdachte, op € 804.785,00. Dit bedrag is gebaseerd op het nadeel dat is ontstaan als gevolg van alle zich in het dossier bevindende onjuiste aangiften omzetbelasting, minus de aangiften omzetbelasting over de maanden december 2009, juli 2010 en juli 2011, welke aangiften als beschermde vrijspraken moeten worden aangemerkt en mitsdien niet aan het oordeel van het hof zijn onderworpen.

Hoewel in de tenlastelegging een selectie van die aangiften is gespecificeerd, is het hof van oordeel dat bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het nadeel dat is ontstaan als gevolg van het indienen van al de hierboven bedoelde aangiften. De verdachte is immers in het vooronderzoek over alle aangiften, dus meer dan de in de tenlastelegging gespecificeerde aangiften, gehoord en ter terechtzitting in hoger beroep zijn alle zich in het procesdossier bevindende aangiften aan de verdachte voorgehouden, waarna zij ter zake van het opzettelijk onjuist indienen van al die aangiften in de gelegenheid is gesteld een verklaring af te leggen. Het hof stelt in dit verband voorts vast dat de modus operandi bij het doen van de onjuiste aangiften telkens dezelfde was. Mitsdien is het hof van oordeel dat het grootschalige karakter van het handelen van de verdachte op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk is geworden.

Het hof rekent het de verdachte zwaar aan dat zij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard. Bij belastingheffing zijn immers in het algemeen gewichtige gemeenschapsbelangen betrokken. Met de heffing van omzetbelasting wordt immers beoogd de Staat der Nederlanden en de Europese Unie geldmiddelen te verschaffen die voor hun instandhouding en taakvervulling noodzakelijk zijn. De verdachte heeft door haar handelwijze deze gemeenschapsbelangen geschonden. Dergelijk strafbaar gedrag leidt uiteindelijk ertoe dat bonafide belastingplichtigen meer belasting moeten betalen. Voorts is het voor een goede werking van het systeem voor de heffing van omzetbelasting essentieel dat kan worden uitgegaan van de betrouwbaarheid, juistheid en volledigheid van de aangiften. Het systeem van de omzetbelasting is immers mede gebaseerd op het vertrouwen dat een (rechts)persoon een juiste aangifte doet en dat de Belastingdienst op basis daarvan de verschuldigde omzetbelasting of teruggave daarvan vaststelt. Door aangiften te laten indienen die niet stroken met de werkelijkheid, wordt het systeem van de heffing van omzetbelasting ondergraven.

(...)

Het hof rekent het de verdachte dan ook zwaar aan dat zij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard. Daarbij komt dat uit het verhandelde ter terechtzitting naar voren is gekomen dat de verdachte zich onvoldoende is doordrongen van het kwalijke van haar gedrag.

Het hof heeft acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 29 oktober 2020, betrekking hebbende op het justitieel verleden van de verdachte, waaruit weliswaar blijkt dat zij eerder, op 25 oktober 2017 door de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, onherroepelijk voor een strafbaar feit is veroordeeld, doch niet voor soortgelijke feiten als de onderhavige.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Ten overstaan van het hof heeft de verdachte naar voren gebracht dat zij thans niet meer werkzaam is in de escortbranche, zij inmiddels vaste woonruimte heeft gevonden, zij twee studerende kinderen heeft, zij als personal trainer actief is voor mensen met overgewicht en trainingsmethodes schrijft, zangeres is en zich ten behoeve van promotiedoeleinden bij grote evenementen laat inhuren.

Het hof is van oordeel dat, ondanks de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, in het bijzonder gelet op de ernst van het bewezenverklaarde, de straffen die in soortgelijke gevallen door dit hof worden opgelegd en in verband met een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met het opleggen van een andersoortige of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Een schuldigverklaring zonder oplegging van straf, dan wel in het uiterste geval oplegging van een geringe geldboete of taakstraf, waartoe door de verdediging is verzocht, doet naar ’s hofs oordeel geen recht aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten, zodat het hof daartoe niet zal overgaan.

Alles afwegende acht het hof in beginsel oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, passend en geboden. Daarbij heeft het hof tevens de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van fraude, in aanmerking genomen.

Met oplegging van deze gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

In hetgeen overigens door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om ten gunste van de verdachte af te wijken van voormeld uitgangspunt. Met name afgezet tegenover de ernst van de bewezenverklaarde feiten legt hetgeen door of namens de verdachte naar voren is gebracht onvoldoende gewicht in de schaal om tot een andersluidend oordeel te komen.”

De uitspraak van het hof houdt verder onder meer het volgende in over de toedracht van het onder 2 primair bewezenverklaarde en de betrokkenheid van de verdachte:

“Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat de verdachte eigenaresse was van een escortbureau, welk bureau werd gedreven binnen de eenmanszaak [A], die doorgaans in het handelsverkeer optrad onder de naam [B].

Bij het escortbureau [B] waren meerdere personen werkzaam, waaronder telefonistes [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5]. Voorts verzorgde administrateur [betrokkene 2] de primaire verwerking van de administratie. De verdachte werkte, onder meer, ook als telefoniste.

Op het moment dat een klant belde om een escortdame te boeken, nam de telefoniste de telefoon op. Vervolgens werd gevraagd naar de wensen van de klant, waarna de telefoniste een escortdame benaderde. Indien de escortdame vervoer nodig had, dan werd eveneens een chauffeur geregeld.

Op de werkplek van de telefonistes lag een lijst met escortdames. Daarop stond vermeld welke escortdame ‘wit’ werkte (via de zogenaamde opting-in-regeling) en wie ‘zwart’ werkte.

Nadat een prijsafspraak met de klant was gemaakt, werd de afspraak door de telefoniste schriftelijk vastgelegd door het maken van een kladaantekening. Na controle van alle gegevens werden die aantekeningen door de telefoniste in de computer vastgelegd en werd er handmatig een controlelijst ingevuld. Alle controlelijsten gingen aan het einde van de werkdag in een kluis en werden verder verwerkt door administrateur [betrokkene 2].

Aan de hand van de controlelijsten stelde [betrokkene 2] een lijst op van de dames die ‘wit’ werkten. Deze lijst stuurde [betrokkene 2] door aan de externe boekhouder [C]. Aan de hand van deze gegevens maakte [C] in opdracht van de verdachte de aangiften omzetbelasting voor de eenmanszaak op.

Uit de tot het bewijs gebezigde getuigenverklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 2] komt onder meer naar voren dat de verdachte ook als telefoniste werkzaam was binnen het escortbureau en de daarbij behorende werkzaamheden uitvoerde, dat alle medewerkers wisten dat er in het bedrijf zwart werd gewerkt, dat de verdachte als eigenaresse van het escortbureau bepaalde wat er gebeurde en dat zij ‘de lakens uitdeelde’, dat de medewerkers haar verantwoording schuldig waren en dat administrateur [betrokkene 2] deed wat de verdachte wilde.

Uit de getuigenverklaring van administrateur [betrokkene 2] volgt voorts dat de verdachte wist dat er dames zwart werkten en dat zij die werkwijze heeft toegelaten. De verdachte liet de escortdames vrij in de keuze of zij ‘wit’ of ‘zwart’ wilden werken.

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de verdachte wetenschap droeg van het feit dat het escortbureau werkte met escortdames die ‘zwart’ en ‘wit’ hun diensten ontplooiden. Daarmee wist zij, althans had zij redelijkerwijs moeten weten, dat over de zwarte omzet geen belasting zou worden afgedragen, nu zulks daaraan inherent is. Die zwarte omzet werd niet door administrateur [betrokkene 2] (die in ondergeschiktheid van de verdachte werkte) aan de externe boekhouder [C] doorgegeven, terwijl [C] op instigatie van de verdachte de aangiften omzetbelasting, op basis van die (aldus onvolledige) gegevens, moest opstellen en vervolgens onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting voor haar eenmanszaak heeft ingediend op basis van bij machtiging verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid. Door onvolledige omzetgegevens aan [C] ter hand te doen stellen, wetende dat het escortbureau zwarte omzet genereerde die niet extern werd verantwoord, op grond van welke verstrekte omzetgegevens [C] de aangiften omzetbelasting opstelde en voor de verdachte indiende, heeft de verdachte naar het oordeel van het hof minst genomen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat [C] die aangiften onjuist en onvolledig zou opstellen en indienen. Aldus had de verdachte naar ’s hofs oordeel, anders dan door de verdediging is bepleit, wel degelijk een prominente rol bij en opzet op het onder feit 2 primair tenlastegelegde.

De door de raadslieden aangevoerde beweerdelijke omstandigheden dat de verdachte dacht dat de ‘zwarte’ en ‘witte’ omzet werd uitgemiddeld ten behoeve van de escortdames op een wijze waarop de Belastingdienst ‘niets tekort zou komen’, alsmede dat een belastinginspecteur zou hebben gezegd dat het escortbureau [B] ‘de beste klant’ van de fiscus was, maakt het voorgaande niet anders.”