Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-09-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2883, 19/00378

Belanghebbende heeft primair gesteld dat de aanslag moet worden vernietigd. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. De aanslag is niet binnen de aanslagtermijn van drie jaar als bedoeld in artikel 11, lid 3, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vastgesteld. Belanghebbende is in het voorjaar van 2013, in ieder geval vóór 30 augustus 2013, met schenker overeengekomen dat zij de aandelen aan hem schenkt. In de akte van schenking is verwezen naar deze mondelinge overeenkomst. Deze verwijzing zou een loze verwijzing zijn, als de mondelinge overeenkomst niet voorafgaand aan de akte van schenking zou zijn gesloten. Uit de akte van schenking blijkt verder dat alle baten en lasten van de verkregen aandelen met ingang van 1 januari 2013 voor rekening van belanghebbende komen.

De inspecteur heeft betwist dat de mondelinge overeenkomst in het voorjaar van 2013 tot stand is gekomen. De akte van schenking vermeldt niet op welke datum de schenkingsovereenkomst is gesloten. In de aangifte schenkbelasting is als datum van schenking [datum 1] 2013 aangegeven. De aanslag is met dagtekening 30 augustus 2016 vastgesteld, dus binnen drie jaar na de datum waarop de aandelen aan belanghebbende zijn geleverd, aldus de inspecteur.

De bewijslast van tijdige vaststelling van de aanslag rust op de inspecteur. Naar het oordeel van het hof kon de inspecteur uitgaan van de in de aangifte vermelde datum van de schenking van [datum 1] 2013, te weten de datum waarop de akte van schenking is gepasseerd. De stelling van belanghebbende dat in tegenstelling tot hetgeen in de aangifte is vermeld, de schenking op een eerder moment mondeling is overeengekomen, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Immers enig aanknopingspunt voor de stelling dat de overeenkomst vóór 30 augustus 2013 mondeling is gesloten ontbreekt. In de akte van schenking en de daaraan gehechte berekening is de datum van de overeenkomst niet vermeld. Uit de brief van 8 maart 2013 van de notaris aan de inspecteur en de brief van 30 mei 2013 van de gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur blijkt dat schenker op dat moment het voornemen had de aandelen aan belanghebbende over te dragen. Hieruit leidt het hof af dat op dat moment slechts een voornemen tot schenking bestond. Verder neemt het hof in aanmerking dat belanghebbende in de aangifte zelf heeft aangegeven dat de datum van de schenking [datum 1] 2013 is en dat de akte van schenking geen datum van de overeenkomst vermeldt. Dat in de akte van schenking is overeengekomen dat alle baten en lasten van de aandelen met ingang van 1 januari 2013 voor rekening van belanghebbende komen, geeft evenmin een indicatie van het moment waarop de schenkingsovereenkomst is gesloten.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de aanslag binnen de aanslagtermijn van drie jaar als bedoeld in artikel 11, lid 3, AWR is vastgesteld. Het beroep van belanghebbende faalt in zoverre.

Belanghebbende heeft in de aangifte verzocht om toepassing van de BOR (de voorwaardelijke vrijstelling) op de verkregen aandelen. Niet in geschil is dat [B BV] een onderneming drijft als bedoeld in artikel 35c, lid 1, aanhef en letter c, SW.¹ Voor toepassing van de BOR is vereist dat [B BV] gedurende vijf jaar de in artikel 35c, lid 1, aanhef en letter c, SW bedoelde onderneming dreef (hierna: de vijfjaarstermijn).² De bezitsperiode van de aandelen in [E BV] kan worden toegerekend aan de aandelen in [B BV]³, zodat in ieder geval voor wat betreft het door schenker vóór de herstructurering middellijk gehouden aandeel van 49% in de onderneming, aan de vijfjaarstermijn is voldaan. In geschil is of voor 100% van de (waarde van de) aandelen in [B BV] , dus ook voor het bij de juridische splitsing “uitgeruilde gedeelte” van 51% tussen “horen” en “zien”, is voldaan aan de vijfjaarstermijn.

In artikel 35d SW (tekst 2013) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

De inspecteur heeft gesteld dat uit de wettekst volgt dat voor het door de uitruil verkregen belang in het horen-gedeelte een nieuwe bezitsperiode van vijf jaar aanvangt. Een andersluidende uitleg kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest en zou de bezitseis in belangrijke mate uithollen. De arresten van de Hoge Raad waarop belanghebbende een beroep doet, hebben betrekking op de uitbreiding van of met een objectieve onderneming en zien niet op de toename van het aandeel in een onderneming in subjectieve zin, aldus de inspecteur. Verder betwist hij dat [D BV] voorafgaand aan de ruziesplitsing slechts één objectieve onderneming dreef. Volgens de inspecteur dreven de dochtermaatschappijen minimaal twee objectieve ondernemingen.

Het hof oordeelt als volgt. Voor de toepassing van de BOR is beslissend de situatie op het tijdstip van de verkrijging. Niet in geschil is dat [B BV] op dat tijdstip een materiële onderneming dreef. Niet van belang is of in die onderneming (zelfstandige) gedeelten zijn te onderscheiden. Dat is anders als in de onderneming van [B BV] meerdere ondernemingen als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 zijn te onderscheiden. Daarvan is echter geen sprake.⁴ De omstandigheid dat het belang van schenker door middel van de ruziesplitsing, de gehele onderneming omvat staat derhalve aan toepassing van de BOR niet in de weg. Ten tijde van de schenking was het belang in de onderneming ook niet meer als een gedeeltelijk belang te identificeren. Het oorspronkelijke 49% belang is door middel van de ruziesplitsing een 100% belang geworden in de onderneming die als zodanig al vijf jaar in die vorm werd gedreven. Dan is dus niet relevant of en in hoeverre schenker voorheen slechts voor een gedeelte een belang had in die onderneming.

Gelet op wat in 4.9 is overwogen, heeft belanghebbende voor het volledige belang in de onderneming recht op de BOR. Voor dat geval is niet in geschil dat de aanslag moet worden verminderd tot een berekend naar een belaste verkrijging van € 283.210 na toepassing van de BOR voor een bedrag van € 1.599.733, uitgaande van 100% van de waarde van de aandelen. Het hof ziet geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen.

Aangezien het hoger beroep van belanghebbende gegrond is, behoeft het beroep op het gelijkheidsbeginsel geen behandeling meer.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en vanwege de toekenning van een vergoeding voor immateriële schade een forfaitaire proceskostenvergoeding toegekend. Belanghebbende heeft terecht gesteld dat de rechtbank ten onrechte geen 0,5 punt heeft toegekend voor de door hem ingediende conclusie van repliek. De inspecteur heeft tijdens de zitting verklaard het met belanghebbende eens te zijn. Belanghebbende heeft de rechtbank in zijn brief van 12 mei 2017 immers verzocht schriftelijk te repliceren, waartoe de rechtbank hem bij brief van 15 mei 2017 in de gelegenheid heeft gesteld. Daarop heeft belanghebbende op 13 juni 2017 een stuk met het opschrift “Conclusie van repliek” ingediend.

Uitgaande van een extra 0,5 punt, concludeert belanghebbende dat de rechtbank de proceskostenvergoeding had moeten bepalen op € 640 (2,5 x € 512 x 0,5). Aangezien het hoger beroep gegrond is, ziet het hof echter aanleiding de proceskostenvergoeding opnieuw vast te stellen. Het hof zal de vergoeding voor zowel de bezwaar-, de beroeps- als de hogerberoepsfase hieronder vaststellen.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is.

De inspecteur dient aan belanghebbende het bij het hof betaalde griffierecht van € 128 te vergoeden, omdat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd en het beroep gegrond had moeten worden verklaard.

Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het hof, omdat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en het beroep bij de rechtbank gegrond is.

Het hof stelt de kosten van bezwaar op 1 (punt)⁵ x € 265 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 265.

Het hof stelt de tegemoetkoming voor de behandeling van het beroep op 2,5 (punten)⁶ x € 748 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.870.

Het hof stelt de tegemoetkoming voor de behandeling van het hoger beroep op 2,5 (punten)⁷ x € 748 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.870.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Belanghebbende heeft aldus recht op een vergoeding van de kosten van bezwaar en de proceskosten van, in totaal, € 4.005. Indien en voor zover de minister het bedrag aan proceskosten waartoe hij door de rechtbank is veroordeeld reeds heeft uitbetaald, dient dat bedrag op het bedrag van € 4.005 in mindering te worden gebracht.