Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-11-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3435, 19/00123
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-11-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3435, 19/00123
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 19 november 2021
- Datum publicatie
- 22 november 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2021:3435
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2019:326, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 19/00123
Inhoudsindicatie
De inspecteur vraagt in het kader van een boekenonderzoek of er nog een bedrag aan omzetbelasting gesuppleerd moet worden en zo ja, hoeveel dit is. Belanghebbende zoekt dit uit en informeert bij brief de inspecteur dat een bedrag van ruim € 59.000 aan omzetbelasting is verschuldigd en zij doet een suppletie. De inspecteur legt op basis van de door belanghebbende verstrekte informatie een naheffingsaanslag met een vergrijpboete (art. 67 AWR) op en hij kondigt aan tegelijkertijd ook een suppletieboete (art. 10a AWR) op te leggen. Op het aanslagbiljet is slechts één boete, één boetebedrag en één overtreden voorschrift vermeld en dat is het voorschrift van art. 67f AWR. Er is dus geen art. 10a-boetebeschikking gegeven (ECLI:NL:HR:2021:704). Voor wat betreft de boetebeschikking van art. 67f AWR oordeelt het hof dat deze boetebeschikking gebaseerd is op de door belanghebbende aan de inspecteur verstrekte informatie en de suppletie. Dit is wilsafhankelijk materiaal, waarvan verboden is dit te gebruiken voor beboeting, gelet op het beginsel dat niemand kan worden gedwongen aan zijn eigen veroordeling mee te werken (het zogenoemde nemo teneturbeginsel) (ECLI:NL:HR:2021:1351). De boete moet worden vernietigd.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Nummer: 19/00123
Uitspraak op het hoger beroep van
Fiscale Eenheid [A] B.V., [B] B.V. C.S.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 29 januari 2019, nummer BRE 18/1203, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de inspecteur,
en
de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid),
hierna: de minister.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft een naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht en bij beschikking een boete opgelegd.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking belastingrente en de boetebeschikking.
De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar gegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft in reactie op het verweerschrift een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek.
De zitting heeft plaatsgevonden op 23 december 2019 in ‘s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen, namens belanghebbende, [C] , group controller van [A] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: de controller), en [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door [D] . De inspecteur is niet verschenen. De griffier heeft verklaard dat hij de inspecteur bij brief van 11 november 2019 heeft uitgenodigd voor de zitting met vermelding van datum, plaats en tijdstip van de zitting. Deze brief, met nummer [nummer] , is aangetekend verzonden naar het door de inspecteur opgegeven adres van de Belastingdienst PDB te Den Haag. Tot de gedingstukken behoort een kopie van de lijst van aangetekende verzendbewijzen en een schermprint van de statusinformatie van het verzendbewijs. Hieruit volgt dat de uitnodiging voor de zitting op 12 november 2019 op het door de inspecteur opgegeven adres is afgeleverd.
Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is verzonden.
2 Feiten
De bedrijfsactiviteiten van belanghebbende bestaan onder meer uit de handel in eieren en eiproducten. Belanghebbende is een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, lid 4, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) en in die hoedanigheid is zij belastingplichtige voor de omzetbelasting. Volgens de beschikking van 3 december 2009 bestaat belanghebbende uit de volgende te [vestigingsplaats] gevestigde vennootschappen: [A] B.V., [B] B.V., [E] B.V., [F] B.V. en [G] B.V. Blijkens de beschikking van 18 juli 2013 is [H] B.V. te [vestigingsplaats] op 1 juli 2013 deel gaan uitmaken van belanghebbende.
Tot begin 2016 wordt bij belanghebbende de dagelijkse administratie, waaronder het indienen van de maandelijkse aangiften omzetbelasting, verzorgd door twee administratieve medewerkers, [I] en [J] , die daarvoor een MBO-opleiding hebben gevolgd. Daarbij worden zij al jaren bijgestaan door accountant [accountant] van [kantoornaam] te [kantoorplaats] (hierna: de accountant), die toentertijd belanghebbende al 20 jaren bijstond. De accountant controleerde de interne administraties, verwerkte correcties daarin, maakte de onderbouwing van balansposten, stelde de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekeningen op en besprak die jaarrekeningen met de directie. In de jaarrekening staat een totaalbedrag als balanspost belastingen. In de toelichting op de jaarrekening is alleen een uitsplitsing van dat totaalbedrag naar loonheffing, omzetbelasting en andere heffingen terug te vinden. Op de balanspost is in de jaarrekening geen aanvullende toelichting gegeven. Het is een saldo en meestal een te vorderen bedrag. Belanghebbende koopt namelijk eieren in Nederland in en verkoopt de eieren over de grens zonder berekening van omzetbelasting, waardoor aan het einde van het jaar te vorderen omzetbelasting resulteert, omdat de teruggaven over de maanden november en december van een jaar nog niet ontvangen zijn. Een nog te betalen bedrag aan omzetbelasting blijkt dan niet uit de balanspost omzetbelasting in de jaarrekening. Op basis van de definitieve jaarrekening werd de aangifte vennootschapsbelasting ingediend. In de aangifte vennootschapsbelasting is wel een uitsplitsing van de omzetbelasting naar jaren opgenomen. Die aangifte werd niet met de directie besproken. Vanaf maart 2016 is de controller bij belanghebbende werkzaam, aanvankelijk voor 1 dag per week en later voor 3 dagen per week.
Per 23 november 2016 wordt door de inspecteur bij aan belanghebbende gelieerde ondernemingen (fiscale eenheid [K] B.V. c.s.) een boekenonderzoek ingesteld. In dat kader is verzocht om inzage in het betreffende accountantsdossier en meer in het bijzonder in de aansluitingsberekeningen tussen de financiële administratie en de (tijdvak)aangiften omzetbelasting en de balanspost omzetbelasting per 31 december 2014. Naar aanleiding van die inzage deelt de inspecteur in zijn bief van 30 november 2016 belanghebbende mee dat volgens de aangifte vennootschapsbelasting 2014 van [A] B.V. sprake is van een balanspost te vorderen omzetbelasting van € 316.358. Van dit bedrag blijkt uit de specificatie in de aangifte vennootschapsbelasting 2014 € 180.069 nog verschuldigde omzetbelasting over boekjaren van 2012 en ouder te betreffen. In de brief is vermeld:
‘Op 28 november 2016 heb ik uw accountant de heer [accountant] van [kantoornaam]
gesproken. De balanspost omzetbelasting met betrekking tot de FE OB bestaat uit
diverse vraagposten en jaren waarbij op dit moment door de accountant niet kan
worden aangegeven of deze juist en volledig is. De balanspost omzetbelasting
bestaat al sinds langere tijd uit een aantal vraagposten welke uitgezocht hadden
moeten worden. Tot op dit moment zijn de vraagposten nog niet nader uitgezocht.
Van de heer [accountant] heb ik begrepen dat [de controller] bezig is om de
balanspost omzetbelasting te beoordelen op juistheid en volledigheid. Gelet op het
aantal jaren, meerdere besloten vennootschappen en de openstaande vraagposten
met betrekking tot de balanspost omzetbelasting gaat het nog enige tijd duren
voordat men mij duidelijkheid kan verschaffen over de balanspost omzetbelasting.’
Omdat hem informatie over voornoemde balanspost ontbreekt, stelt de inspecteur zich op het standpunt dat het bedrag van € 180.069 geheel het jaar 2011 betreft en zal hij op grond van artikel 20 AWR € 180.069 aan omzetbelasting naheffen, hetgeen hij ook heeft gedaan.
Om de balanspost omzetbelasting per 31 december 2014 te kunnen beoordelen verzoekt de inspecteur belanghebbende, per email-bericht van 3 januari 2017, om informatie over de samenstelling van de balansposten omzetbelasting per 31 december 2014 en of, en over welke jaren, suppleties omzetbelasting zijn gedaan en naar de te betalen en te vorderen aangiften.
Bij brief van 13 januari 2017 verstrekt belanghebbende de inspecteur informatie over de balanspost omzetbelasting per ultimo 2014 met de betreffende specificaties. Daaraan wordt toegevoegd, dat de navolgende suppleties over de vermelde jaren moeten worden ingediend:
- 2012 te betalen € 59.653;
- 2013 te betalen € 59.915; en
- 2014 te vorderen € 11.171.
Verder deelt belanghebbende mee dat op 20 december 2016 over het jaar 2011 een suppletie naar een bedrag van € 124.177 aan te vorderen omzetbelasting is ingediend. Belanghebbende vermeldt verder dat er per saldo een bedrag van € 15.780 aan te vorderen omzetbelasting is over de jaren 2011 tot en met 2014 en dat zij daartoe alle benodigde suppleties zal indienen.
Op 17 januari 2017 dient belanghebbende de suppletie omzetbelasting over 2013 in naar een te betalen bedrag aan omzetbelasting van € 59.915.
Per email-bericht van 2 februari 2017 verzoekt de inspecteur belanghebbende om een toelichting omtrent door [H] B.V. onjuist aangegeven omzetbelasting in de aangiften van belanghebbende van het jaar 2013 van een bedrag aan teruggave van € 71.159.
In een overleg tussen de inspecteur en belanghebbende informeert belanghebbende de inspecteur dat die teruggave de maanden januari en februari 2013 betreft en dat om de teruggave in eerste instantie was verzocht in de aangiften van belanghebbende, waarvan [H] B.V. echter nog geen deel uitmaakte. Na de in 2014 aan [H] B.V. verleende vermindering is verzuimd om een naheffing omzetbelasting bij belanghebbende te verzoeken. Dit verklaart de balanspost te betalen omzetbelasting aan het einde van het jaar 2014 bij belanghebbende.
Bij brief van 8 februari 2017 deelt de inspecteur belanghebbende mee dat uit de door haar verstrekte informatie (zie 2.5 en 2.6) volgt dat over het jaar 2013 sprake is van nog te betalen omzetbelasting. Hij vermeldt dat hij daarvoor de naheffingsaanslag zal opleggen, alsmede op grond van artikel 67c Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en paragraaf 24 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) een verzuimboete van 10% van de na te heffen omzetbelasting, met een maximum van € 4.920 per boek- of kalenderjaar.
Verder geeft de inspecteur belanghebbende daarin een kennisgeving omtrent het op grond van artikel 10a AWR opleggen van een vergrijpboete van 25% van de over het jaar 2013 te weinig betaalde omzetbelasting. De Inspecteur geeft hiervoor de navolgende motivering:
‘De (…) aangifte vennootschapsbelasting 2013 is bij de belastingdienst ingediend op 6 oktober 2014 (…). Bij het opmaken / bespreken van de jaarrekeningen (…), 2013 en 2014 wist belastingplichtige, of had dit dienen te weten, dat er sprake is van suppletie aangiften omzetbelasting. Ondanks deze kennis heeft belastingplichtige geen suppletie aangiften omzetbelasting ingediend.
(…)
Door het niet indienen van de suppletie aangiften omzetbelasting heeft belastingplichtige niet voldaan aan artikel 15 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. (…). Het niet of niet tijdig doen van de suppletie wordt aangemerkt als een overtreding.
Het niet indienen van de suppletie aangiften omzetbelasting kwalificeer ik als laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. Belanghebbende had redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig omzetbelasting zou worden betaald. Dit kwalificeert als grove schuld. Op basis van artikel 10a AWR en paragraaf 25 en 28a Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst ben ik voornemens om vergrijpboetes op te leggen van 25% van de te weinig betaalde omzetbelasting.’
In de brief van 9 februari 2017 legt belanghebbende vast dat met de inspecteur onlangs is besproken:
‘(…) rekening te houden met de navolgende acties van de belastingdienst:
een verzuimboete van 10% over de te betalen btw saldi per entiteit, wegens het te laat indienen van de suppleties (…) over de boekjaren 2011 t/m 2014; een vergrijpboete van 25% wegens “het niet indienen van de suppleties binnen redelijke termijn” over de boekjaren 2012, 2013 en 2014’.
Op voornoemde brief reageert de inspecteur bij brief van 14 februari 2017 als volgt:
‘Ik heb aangegeven dat ik voornemens ben om een verzuimboete van 10% en een vergrijpboete van 25% te gaan opleggen. (…) De kennisgevingen boete zijn heb ik inmiddels aan de directie gezonden en zijn conform wat ik mondeling aan u heb medegedeeld.’
Bij brief van 21 maart 2017 reageert belanghebbendes nieuwe gemachtigde [L] van Belastingadvies [L] (hierna: [L] ) op het voornemen van de Inspecteur ter zake van na te heffen belasting een verzuimboete van 10% en een vergrijpboete van 25% op te leggen. Hij bestrijdt dat sprake is van grove schuld en merkt op dat sprake is van dubbele beboeting voor hetzelfde feit. Hij deelt onder meer mee:
‘De oorzaken van de te late indiening van de BTW suppleties zijn zoals reeds besproken onder andere gelegen in een interne miscommunicatie tussen de accountant en de klant omtrent onderlinge afspraken. Er bleek onduidelijkheid over wie de balanspost zou gaan uitzoeken. Tevens werd uitgegaan dat op grond van onderlinge verrekening het saldo van de af te dragen BTW mogelijk fiscaal gering was als gevolg van een interne fiscale eenheid BTW. De oorzaak is verder onder andere gelegen in diverse personeelswijzigingen binnen zowel [kantoornaam] als bij [M] . (…)
De suppleties hebben voor een belangrijk deel betrekking op interne fee en huur doorbelastingen.’
Bij brief van 4 april 2017 reageert de inspecteur op de brief van 21 maart 2017 van adviseur [L] en deelt daarbij mee voornemens te zijn op grond van artikel 67f AWR en paragrafen 25 en 28 BBBB, een vergrijpboete van 25 % van de te weinig betaalde omzetbelasting op te leggen. Dit voornemen wordt door de inspecteur als volgt gemotiveerd:
‘In mijn brief van 8 februari 2017 heb ik ook geschreven dat ik voornemens ben om een verzuimboete op basis van artikel 67c AWR en paragraaf 24 BBBB op te leggen. Naar aanleiding van uw brief heb ik de feiten en omstandigheden nog eens nader beoordeelt en heb besloten mijn eerder ingenomen voornemen te herzien.
U schrijft dat (..) de onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting voor een belangrijk deel is veroorzaakt door interne fee en doorbelasting van huur. Naar mijn mening is dit een onjuiste constatering.
(…)
In 2013 is er bij [belanghebbende] sprake van een verschil van € 59.915 tussen de financiële administratie en de ingediende aangiften omzetbelasting over het tijdvak 2013. Dit wordt voor een bedrag van € 71.159 veroorzaakt door [H] BV. [H] BV was tot 30 juni 2013 zelfstandig omzetbelastingplichtig. Vanaf 1 juli 2013 maakt zij deel uit van [belanghebbende]. [Belanghebbende] heeft ten onrechte voorbelasting welke betrekking had op [H] BV over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2013 meegenomen in haar aangiften omzetbelasting. Dit feit kwalificeer ik als laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. Belanghebbende had redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig omzetbelasting zou worden betaald. Dit kwalificeert als grove schuld.
(…)
[H] BV heeft een verzoek om vermindering ingediend over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2013 voor een bedrag van € 71.158. Met dagtekening 19 september 2014 is de vermindering omzetbelasting verleend. [Belanghebbende] heeft echter niet verzocht om een naheffing omzetbelasting voor hetzelfde bedrag. Het bedrag van € 71.158 maakt bij [belanghebbende] nog steeds deel uit van de balanspost omzetbelasting. [hof: [H] BV] vraagt dus wel € 71.158 aan omzetbelasting terug maar met betrekking tot het nog te betalen bedrag van € 71.158 [hof: dit is uiteindelijk € 59.915] onderneemt [belanghebbende] geen enkele actie. Dit zegt iets over het fiscale gedrag van [hof: belanghebbende].’
De naheffingsaanslag met dagtekening 26 juni 2017 is opgelegd naar een bedrag van € 59.915. Tevens is bij beschikking € 8.304 belastingrente in rekening gebracht. Op het biljet van de naheffingsaanslag is één bedrag van € 29.957 als boete vermeld. Op het aanslagbiljet is over de boete verder het volgende vermeld:
‘Toelichting bij de boete:
U bent reeds geïnformeerd over de gronden waarop deze boete berust.
(…) De boete is gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en op het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.’
Op 7 december 2017 is belanghebbende gehoord. In het hoorverslag is opgenomen:
‘[de controller]
In november is een boekenonderzoek gestart naar aanleiding van het feit dat uit de aangifte vennootschapsbelasting 2014 fiscale eenheid [K] B.V. c.s. bleek dat er sprake was van een passiefpost omzetbelasting, die niet volledig per jaar was gespecificeerd. Vanaf dat moment is [de controller] zich o.a. ook bezig gaan houden met het opstellen/van specificaties omzetbelasting. De toenmalige accountant, [kantoornaam] . heeft de passiefpost niet nader onderzocht.
[De controller] heeft per vennootschap per jaar een specificatie omzetbelasting samengesteld. [De controller] geeft aan dat de verschillen voor het overgrote deel hun oorzaak vinden in de prestaties tussen een aantal concernvennootschappen onderling. Daarnaast vinden de verschillen hun oorzaak in diverse correctieboekingen die door de toenmalige accountant zijn verricht. Deze zijn door de toenmalige accountant, zonder nadere toelichting, doorgegeven aan de interne administratieve medewerker. De correctieboekingen zijn doorgevoerd in het memoriaal. Als gevolg van het ontbreken van een toelichting door de toenmalige accountant zijn de boekingen rechtstreeks op de BTW grootboekrekening gemuteerd waardoor deze niet in de automatische aangifte terugkomt en hierdoor de noodzaak voor het indienen van een suppletie niet nodig is.
De toenmalige accountant heeft de correctieboekingen op een gebrekkige wijze vastgelegd. Ook heeft de toenmalige accountant de betreffende administratieve medewerker onvoldoende geïnformeerd inzake de gevolgen voor de aangiften omzetbelasting. Evenmin heeft de toenmalige accountant aangegeven dat er suppleties omzetbelasting moesten worden gedaan, [de controller]. Thans loopt er een procedure tegen de toenmalige accountant.’
De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de rentebeschikking verminderd tot € 7.552 en de boetebeschikking verminderd tot € 10.000.
3 Geschil, alsmede conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of aan belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag bij boetebeschikkingen een boete is opgelegd op grond van artikel 67f AWR en van artikel 10a AWR.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en van de uitspraak op bezwaar en, naar het hof begrijpt, vernietiging van de boetebeschikking. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.