Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-03-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:744, 20-003739-17

B.1 Redelijk vermoeden van schuld aan witwassen

Uit het aanvangsproces-verbaal (dossierpagina’s 18 e.v.) volgt dat bij de FIOD het redelijk vermoeden was ontstaan dat de verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan opzettelijk witwassen en/of gewoontewitwassen van gelden die uit enig misdrijf afkomstig zijn, door:

Door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zijn in datzelfde proces-verbaal (dossierpagina’s 28-29) de gronden opgenomen waaruit het hiervoor vermelde redelijk vermoeden is ontstaan, onder meer te weten:

Naar het oordeel van het hof kon het Openbaar Ministerie ten tijde van het nemen van de vervolgingsbeslissing aan voormelde feiten en omstandigheden het redelijk vermoeden ontlenen dat de verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan het witwassen van het op de Zwitserse bankrekening staande geldbedrag ad € 472.394,56. Anders dan de verdediging heeft betoogd, vermag het hof niet in te zien waarom de hiervoor onder a tot en met f weergegeven factoren volstrekt suggestief en/of subjectief zouden zijn en daarom het toetsingskader van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering niet kunnen doorstaan. Dat de herkomst van het vermogen onduidelijk is, sprake is van afwezigheid van voldoende bekend legitiem vermogen en dat het vermogen niet in verhouding staat tot de (toentertijd bij de fiscus bekende) werkzaamheden, is ook impliciet door de verdachte erkend, aangezien hij (zoals hierna nader zal worden overwogen) heeft verklaard dat het gehele in Zwitserland gestalde vermogen zwart verdiend geld betrof. Die factoren zijn aldus als vaststaande feiten te kwalificeren. Dat de veronderstelling dat het geldbedrag afkomstig zou zijn uit de criminele antecedenten van de verdachte op het gebied van de Opiumwet mogelijkerwijs wel aan enige suggestiviteit onderhevig is, maakt voorts nog niet dat in het geheel geen sprake kon zijn van een redelijk vermoeden van schuld.

B.2 Verklaring van de verdachte voor de herkomst van het geldbedrag De verdachte heeft zich tegenover belastingambtenaren, alsook bij gelegenheid van zijn verhoren door de FIOD en ten overstaan van de rechtbank en het hof, telkenmale op het standpunt gesteld dat hij het litigieuze geldbedrag ad € 472.394,56 begin jaren ’90 van de vorige eeuw (tussen 1991 en 1996) heeft verdiend met handel in diverse (tweedehands) (partij)goederen, waaronder kleding, tv’s, automaterialen, wasmachines en verkeerd geëtiketteerde blikken voedsel. De verdachte deed met name zaken in Roemenië. Hij kocht zijn handelswaar goedkoop in bij verkopende partijen in Nederland of hij kreeg ze gratis, waarna deze goederen op transport gingen naar Roemenië. Die transporten werden ofwel door hem gearrangeerd met Roemeense vrachtwagens die richting het Oostblok reden, ofwel door hemzelf verzorgd met een auto c.q. bestelbus met aanhanger. Zijn goederen verkocht hij op markten in Roemenië, veelal aan vaste afnemers, waaronder aan [afnemer] , die deze goederen op hun beurt doorverkochten aan kleinere handelaren. Deze ambulante handel bracht flink geld op, temeer nu de vraag naar allerhande goederen in Roemenië, na de val van ‘het IJzeren Gordijn’, groot was. De winstmarges op de verkopen bedroegen bijna 100%, afgezien van de transportkosten. De verdachte werd contant betaald in Duitse marken. Op de terugweg reed de verdachte via Zwitserland, alwaar hij het verdiende geld stortte op zijn bankrekening. Het gehele bedrag op die rekening bestond volgens de verdachte uit zwart geld dat hij had verdiend met vorenbedoelde handel. Daarover was geen belasting afgedragen. Daarnaast groeide het vermogen op zijn bankrekening door renteaanwas, hetgeen een niet te verwaarlozen aspect betrof, aangezien destijds rentepercentages van tot wel 12% op spaargeld golden.

Anders dan de rechtbank en advocaat-generaal acht het hof voormelde verklaring van de verdachte over de herkomst van het geld aannemelijk geworden. Het hof wijst daartoe op het volgende.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep op vragen van het hof uitgebreid en gedetailleerd verklaard over de wijze waarop de ambulante handel in en met Roemenië plaatsvond. De verdachte heeft voorts alles wat binnen zijn macht lag gedaan om zijn verklaring met bewijsstukken te ondersteunen. Daartoe zijn onder meer – zowel in eerste aanleg als in hoger beroep – stukken in het geding gebracht, waaronder bankafschriften, kwitanties, facturen, oude paspoorten met stempels en zogenaamde talons, alsmede verklaringen van personen met wie de verdachte destijds handel dreef. De verdachte is voorts naar eigen zeggen naar Zwitserland afgereisd om bij de Zürcher Kantonalbank in Zürich te informeren of er nog oude bankafschriften uit begin jaren ’90 voorhanden zouden zijn om de contante stortingen nader te kunnen onderbouwen, maar dat bleek in verband met het tijdsverloop en de wettelijke bewaartermijnen niet meer het geval.

De enkele omstandigheid dat de overgelegde kwitanties van de ambulante handel op onderdelen niet altijd juist zijn ingevuld, dwingt het hof niet tot het oordeel dat de verklaring van de verdachte daarmee als ongeloofwaardig moet worden afgedaan.

Het hof acht het in dit verband tevens nog van belang op te merken dat het feit dat de verdachte zijn ambulante handel en daarmee de verklaring over de herkomst van het geldbedrag niet tot op de transactie nauwkeurig administratief heeft kunnen onderbouwen hem, gezien het tijdsverloop, niet kan worden tegengeworpen.

Dat de verdachte heeft gehandeld in gebruikte en incourante goederen in Roemenië vindt voorts steun in de door [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep en door [getuige 2] bij de raadsheer-commissaris afgelegde getuigenverklaringen.

Gezien de in de jaren ’90 geldende (zeker in vergelijking met de huidige op de kapitaalmarkt geldende rentepercentages) hoge interestvergoedingen op spaartegoeden, is het naar het oordeel van het hof niet onwaarschijnlijk dat de gestorte zwarte inkomsten uiteindelijk per 1 juli 2013 een bedrag ad € 472.394,56 beliepen, temeer nu genoegzaam is gebleken dat sprake was van samengestelde interest.

De door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep genoemde gronden, alsmede hetgeen door de advocaat-generaal bij requisitoir naar voren is gebracht, maken naar het oordeel van het hof niet dat de verklaring van de verdachte over de herkomst van het geldbedrag als ongeloofwaardig terzijde kan worden gesteld. Met name het bij arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 28 november 2003 vastgestelde ontnemingsbedrag van (slechts) € 181,00 dwingt niet tot die conclusie, evenmin als de Belgische veroordeling in verband met de overtreding van de Opiumwet van 26 juni 2013, nu er na 1 januari 2001 geen stortingen meer hebben plaatsgevonden op de Zwitserse bankrekening.

Op grond van het voorgaande is voor het hof derhalve genoegzaam gebleken dat de verdachte in de jaren ’90 van de vorige eeuw handel heeft gedreven in diverse (tweedehands) (partij)goederen. Het hof acht het aannemelijk dat de verdachte daarmee veel geld heeft verdiend.

B.3 Beoordeling of sprake is van witwassen

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of het handelen van de verdachte kan worden aangemerkt als witwassen. In dat verband overweegt het hof als volgt.

Voor een veroordeling ter zake van witwassen is vereist dat voldoende in rechte komt vast te staan dat het desbetreffende voorwerp – in dit geval het bij de Zürcher Kantonalbank in Zwitserland aangehouden geldbedrag – afkomstig is uit enig misdrijf.

Het hof is van oordeel dat sprake is van voldoende bewijs op grond waarvan een rechtstreeks verband valt te leggen tussen het gestorte geld en een bepaald misdrijf. Uitgaande van de verklaring van de verdachte, alsmede de omstandigheid in aanmerking nemende dat een bedrag van € 78.478,00 aan inkomstenbelasting door de fiscus is nagevorderd, heeft de verdachte zich namelijk schuldig gemaakt aan het opzettelijk onjuist doen van aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2002 tot en met 2012. Daarmee is sprake van een gronddelict voor het witwassen. In dat kader overweegt het hof als volgt.

Inherent aan het doen van verzoeken vrijwillige verbetering (de zogenaamde inkeer) is dat de desbetreffende gelden waarvoor wordt ingekeerd niet eerder in de belastingheffing zijn betrokken. Uit hetgeen onder B.2 is overwogen volgt dat het hof aannemelijk acht dat de verdachte zijn met de handel in Zuidoost-Europa in 1991 tot en met 1996 zwart verdiende winst uit onderneming gestort heeft op een buitenlandse rekening in Zwitserland en dat hij ook het daaruit ontstane vermogen tot aan zijn inkeer in 2014 heeft verhuld voor de fiscus. Het eindsaldo per 1 juli 2013 van € 472.394,56 bij de Zürcher Kantonalbank in Zwitserland omvatte aldus ook de ten onrechte over het vermogen niet betaalde inkomstenbelasting, waardoor deze wederrechtelijk verkregen bedragen vermengd zijn geraakt met het op de rekening staande banksaldo. Daaraan kan niet afdoen dat de verdachte op drie hierna te noemen data relatief gezien kleine bedragen voor privédoeleinden heeft opgenomen.

De verdachte heeft door zijn handelen de vindplaats van het litigieuze geldbedrag verhuld, door geldbedragen te (laten of doen) storten op een buitenlandse rekening in Zwitserland – een land met een bankgeheim – en aldaar aan te houden teneinde deze bedragen buiten het zicht van de Nederlandse (fiscale) autoriteiten te houden. Omdat de verdachte als gerechtigde tot de bankrekening als heer en meester daarover kon beschikken, heeft hij de geldbedragen eveneens voorhanden gehad. Ten minste het overgrote deel van dit bedrag is eveneens omgezet, doordat de verdachte in ieder geval de zwart verdiende winst uit onderneming telkens gestort heeft of doen storten op de bankrekening en de bedragen daarmee van chartaal naar giraal geld heeft omgezet. Ook zijn op drie momenten geldbedragen van de rekening opgenomen, waarmee het girale geld in chartaal geld is omgezet. Gelet op het voorgaande zien de witwashandelingen van de verdachte naar het oordeel van het hof zowel op het voorhanden hebben, omzetten, gebruik maken en verhullen van geldbedragen.

Het vorenoverwogene leidt het hof tot het oordeel dat sprake is van een fiscaal gronddelict voor het witwassen van het tenlastegelegde geldbedrag van € 472.394,56, althans in ieder geval een deel daarvan.

B.4 Analoge toepassing van artikel 69, derde lid, van de AWR

Met betrekking tot de vraag of de verdachte, nu hij is vervolgd ter zake van witwassen, een geslaagd beroep toekomt op analoge toepassing van de vervolgingsuitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 69, derde lid, van de AWR, overweegt het hof als volgt.

Onder bijzondere omstandigheden kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van artikel 69, derde lid, van de AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op witwassen toegespitste strafvervolging wordt ingesteld. Daarvan is sprake indien die vervolging in het concrete geval er kennelijk toe strekt om aan artikel 69, derde lid, van de AWR zijn effect te ontnemen en in zoverre in strijd is met de strekking van genoemde bepaling, te weten dat enerzijds zoveel mogelijk dient te worden bevorderd dat de betrokkene vrijwillig corrigerend optreedt, waardoor het fiscale nadeel dat zijn voorafgaande overtreding heeft veroorzaakt of dreigt te veroorzaken kan worden hersteld of voorkomen en dat anderzijds zoveel mogelijk wordt voorkomen dat de betrokkene door de vrees voor strafvervolging ertoe wordt gebracht ook in volgende aangiften onjuiste opgaven te doen teneinde te voorkomen dat eerdere voor de belastingheffing relevante onregelmatigheden aan het licht komen.

Om tot de vorenbedoelde analoge toepassing over te kunnen gaan, is derhalve allereerst vereist dat vervolging op de grondslag van artikel 69 van de AWR is uitgesloten. De verdachte moet met andere woorden succesvol zijn ingekeerd. Het hof overweegt in dat verband als volgt.

Uit het procesdossier komt naar voren dat op 25 april 2014 namens de verdachte een inkeerverzoek bij de Belastingdienst is ingediend met betrekking tot buitenlands vermogen dat de verdachte op eigen naam heeft aangehouden bij de Zürcher Kantonalbank in Zwitserland. Het saldo op de aldaar lopende rekening met nummer [bankrekeningnummer] bedroeg per 1 juli 2013 € 472.394,56. De bedragen zijn in contanten gestort op de bankrekening. De verdachte heeft verklaard dat er na 1 januari 2001 geen stortingen meer hadden plaatsgevonden en dat in totaal driemaal contant geld ten behoeve van privébestedingen (onder andere vakanties en inrichting van zijn woning) is opgenomen, te weten een bedrag van € 50.375,00 op 8 augustus 2005, een bedrag van € 9.067,50 op 8 oktober 2008 en een bedrag van € 9.067,50 op 14 oktober 2010.

De verdachte heeft op een vragenbrief van de Belastingdienst van 23 oktober 2014 laten weten dat het vermogen op de Zwitserse bankrekening door hem is opgebouwd uit gespaard zwart verdiend inkomen en renteopbrengsten uit dit vermogen. Op een vragenbrief van de fiscus van 25 november 2014 is namens de verdachte door zijn belastingadviseur geantwoord dat de verdachte in het verleden in diverse tweedehands goederen heeft gehandeld in Zuidoost-Europa. Het aanwezige buitenlandse vermogen is uit deze gespaarde inkomsten en het rendement op deze gespaarde inkomsten opgebouwd. Deze inkomstenstroom is, volgens verklaring van de belastingadviseur, in 2000 gestaakt.

Naar aanleiding van het ontvangen inkeerverzoek van de verdachte is op 23 april 2015 een vaststellingsovereenkomst tussen de verdachte en zijn echtgenote [echtgenote verdachte] enerzijds en de Belastingdienst anderzijds gesloten inzake de te vorderen inkomstenbelasting over de jaren 2002 tot en met 2012, alsmede de daarover verschuldigde heffingsrente. Daarop is een bedrag van € 78.478,00 nagevorderd, welk bedrag door de verdachte is betaald.

Op grond van het voorgaande staat in rechte vast dat de verdachte overeenkomstig het bepaalde in artikel 69, derde lid, van de AWR rechtsgeldig is ingekeerd voor het bij de Zürcher Kantonalbank in Zwitserland aangehouden geldbedrag van € 472.394,56. Daarmee is eveneens het recht tot strafvervolging op de voet van artikel 69 van de AWR komen te vervallen.

De verdachte is evenwel in het onderhavige geval strafrechtelijk vervolgd ter zake van witwassen, strafbaar gesteld bij artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht. Het hof is desalniettemin van oordeel dat de verdachte een geslaagd beroep toekomt op analoge toepassing van de vervolgingsuitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 69, derde lid, van de AWR. Nadat de verdachte op rechtsgeldige wijze was ingekeerd voor zijn in Zwitserland aangehouden vermogen, heeft de officier van justitie immers een op witwassen toegespitste strafvervolging ingesteld. Gezien het hiervoor gegeven oordeel dat slechts in rechte kan worden vastgesteld dat het niet of onjuist doen van aangiften inkomstenbelasting als gronddelict voor het witwassen kan worden aangemerkt, kan de conclusie naar ’s hofs oordeel geen andere zijn dan dat de verdachte feitelijk ter zake van het desbetreffende feitencomplex is vervolgd, maar dan op de voet van artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht.

Bij die stand van zaken is de strafvervolging van de verdachte strijdig met de strekking van artikel 69, derde lid, van de AWR, temeer omdat een andersluidend oordeel ertoe zou leiden dat het effect dat van de inkeerregeling pleegt uit te gaan illusoir zal worden.