Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-07-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2230, 21/00430 tot en met 21/00436

Op 17 maart 2008 hebben belanghebbende en de broer een kredietovereenkomst bij [bank] afgesloten voor maximaal € 2.000.000 per persoon. Het krediet mocht uitsluitend worden aangewend ter financiering van de realisatie van een bedrijfspand ten behoeve van B BV op voormeld bedrijventerrein. Ter meerdere zekerheid heeft de bank een eerste recht van hypotheek op het betreffende registergoed, alsmede een pandrecht op de vorderingsrechten uit de huurovereenkomst met betrekking tot het registergoed verkregen.

Op 20 mei 2009 is een koopovereenkomst gesloten tussen belanghebbende en de broer (kopers) en de gemeente [woonplaats] (verkoper) ten aanzien van de kavel. De koopsom bedraagt € 1.188.000,- te vermeerderen met de verschuldigde omzetbelasting. Volgens deze koopovereenkomst zijn belanghebbende en de broer verplicht om de kavel te gebruiken als bedrijfsterrein bestemd voor de realisatie van een pand ten behoeve van eigen gebruik voor de bedrijfsactiviteiten van B BV dan wel een aan haar gelieerde vennootschap. Bij niet-nakoming van (o.a.) voormelde verplichting verbeuren belanghebbende en de broer of hun rechtsopvolger een onmiddellijk opeisbare boete aan de gemeente van 25% van de koopsom inclusief omzetbelasting, die binnen vijf jaren na eerste ingebruikname wordt afgebouwd volgens een in de akte opgenomen regeling. In artikel 12 van de koopovereenkomst is daarnaast een boeteclausule opgenomen in verband met een opgelegd vervreemdingsverbod voor kopers ter grootte van 125% van de koopsom exclusief omzetbelasting.

Op [datum] 2009 is de kavel bij notariële akte door de gemeente geleverd aan belanghebbende en de broer. In de akte van levering wordt verwezen naar de in 2.7 beschreven boeteclausules, kwalitatieve verbintenissen en vervreemdingsverboden. Ook is op dezelfde dag [de Stichting] (hierna: de Stichting) opgericht. De Stichting heeft onder meer als statutair doel het verkrijgen, vervreemden, beheren, bezwaren en exploiteren van registergoederen en andere vermogensbestanddelen. De moeder is enig bestuurder van de stichting.

Op [datum] 2009 zijn belanghebbende, de broer en de stichting een notarieel vastgelegde overeenkomst aangegaan. In deze overeenkomst getiteld beheerovereenkomst (hierna: beheerovereenkomst) is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“InleidingDe comparanten gaven vooraf te kennen:1. door de eigenaar zal in eigendom worden gekregen: [de kavel], (…) te noemen: “het registergoed”;

(…)

1. Duur/opzegging

De overeenkomst vangt aan per vandaag en eindigt tien jaar na vandaag, derhalve op zeven juli tweeduizendnegentien[.] Indien deze overeenkomst door de eigenaar vóór het einde wordt opgezegd is de eigenaar aan de beheerder een boete verschuldigd ter grootte van de waarde van het registergoed in het vrije verkeer. De beheerder is te allen tijde gerechtigd om met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste zes maanden de beheersovereenkomst op te zeggen.2. Beheer/beschikkingDe eigenaar draagt de beheerder op het registergoed te beheren. Gedurende het bestaan van de overeenkomst is de eigenaar, behoudens het in artikel 9 sub a en b bepaalde, niet tot deze handelingen bevoegd en moet de eigenaar zich van al deze handelingen onthouden. Bij overtreding van deze bepaling verbeurt hij een onmiddellijk opeisbare boete gelijk aan de boete hiervoor onder 1. gemeld. Tot het beheer behoren onder meer de navolgende rechtshandelingen:

- het verhuren van het registergoed en het aangaan namens eigenaar van huurovereenkomsten;

- het innen van huurpenningen en verlenen van kwitantie;

- het (laten) verrichten van zowel klein als groot onderhoud, het (laten) verrichten van aanpassingen en het doen van verbouwingen;

- het voldoen van kosten en lasten voor het beheer van het registergoed, waartoe onder meer behoren de onroerende-zaakbelasting en de premies voor opstalverzekeringen; en

- overigens alle handelingen welke aan een goed beheer dienstbaar kunnen zijn.

Andere rechtshandelingen, zoals het vervreemden of bezwaren van het registergoed, kan de beheerder eveneens zonder toestemming van de eigenaar verrichten.

Bij eventuele vervreemding vindt zaaksvervanging plaats zodat hetgeen voor het registergoed in de plaats treedt onder beheer van de beheerder komt te staan.

De beheer- en beschikkingsbevoegdheid zal uitsluitend berusten bij de beheerder (privatieve werking). Aan de eigenaar komen gedurende deze overeenkomst derhalve geen beheers- en beschikkingsbevoegdheden toe.

De eigenaar verplicht zich bovendien jegens de beheerder om zich te onthouden van beheers- en beschikkingshandelingen, zolang de beheerder uit hoofde van voormelde opdracht de bevoegdheid tot beheer toekomt.

(…)

8. Onkostenvergoeding

Beheerder heeft recht op vergoeding van al zijn voor zijn werkzaamheden gemaakte kosten. Beheerder krijgt geen beloning voor de door hem verrichte werkzaamheden.

9. Volmacht.

De eigenaar geeft beheerder bij deze volmacht tot het verrichten van alle in deze overeenkomst gemelde (rechts) handelingen tot beheer of beschikking over het registergoed. Deze volmacht is tijdens de duur van deze overeenkomst onherroepelijk. De eigenaar onthoudt zich van alle in deze overeenkomst gemelde (rechts)handelingen, tenzij:

a. beheerder niet in staat is tot het verrichten van deze (rechts)handelingen en de (rechts)handelingen geen uitstel kunnen lijden;

b. beheerder en eigenaar anderszins overeen zijn gekomen.

10. Boetebepaling

Degene van partijen die in strijd met enig onderdeel, behoudens het bepaalde in de artikelen 1 en 2, van deze overeenkomst handelt, verbeurt aan de andere partij een terstond opeisbare en niet voor vermindering vatbare boete van een bedrag gelijk aan de waarde van voormelde onroerende zaken in het vrije economische verkeer, te verminderen met de daarop betrekking hebbende hypothecaire schulden ten behoeve van [bank] , ten behoeve van welke hypothecaire schulden een recht van hypotheek is gevestigd bij een akte op heden verleden voor mij, notaris, onverminderd het recht van de andere partij om indien zulks nog mogelijk is nakoming van deze overeenkomst te vorderen en/of tevens schadevergoeding te vorderen. Tot meerdere zekerheid van de betaling van de boete wordt hypotheek gevestigd ten behoeve van de beheerder.

(…)”

In juli 2009 is ter realisatie van de bouw van het bedrijfsgebouw een overeenkomst

van aanneming van werk gesloten tussen belanghebbende en de broer (opdrachtgevers) en

bouwbedrijf [E BV] in [plaats 1] (opdrachtnemer). De overeenkomst is van de zijde van

belanghebbende en de broer, in opdracht ondertekend door de moeder.

Om het in 2.5 genoemde krediet te kunnen krijgen, dienden belanghebbende en de

broer een gedeelte van de benodigde financiering uit eigen middelen te voldoen. Hierin is

voorzien doordat de moeder op 24 september 2009 een bedrag van € 500.000 aan elk van

beiden heeft doen toekomen. In verband hiermee zijn de overbedelingsschuld van de moeder en de overbedelingsvordering van belanghebbende en de broer verminderd. De wijze van betaling is tijdens het hoorgesprek van 2 oktober 2017 ter sprake gekomen. In het hoorverslag van 10 oktober 2017 staat hierover het volgende vermeld:

“Tijdens het gesprek is door de Belastingdienst opgemerkt hoe het geld betaald is. De gemachtigde vindt deze vraag niet relevant voor de beoordeling. Echter, de Belastingdienst merkt op dat deze vraag wel beantwoordt dient te worden, om te kunnen beoordelen of de kinderen vrij konden beschikken over het geld. In het dossier zijn bankafschriften opgenomen van de storting van € 500.000. Daaruit blijkt dat het geld van het rekeningnummer van de moeder is gestort op de privérekeningen van belanghebbenden met als omschrijving ‘overboeking tbv pand’. Vervolgens is het geld doorgestort naar een gezamenlijke rekening van belanghebbenden met als omschrijving ‘overboeking tbv pand’. Daar bestaat dan ook geen twijfel meer over.”

Op 6 oktober 2009 is een akte van verpanding ondertekend tussen belanghebbende

en de broer (gezamenlijk: pandgever) en [bank] (pandnemer). Het betreft de verpanding van de vorderingsrechten van belanghebbende en de broer op B BV uit hoofde van de huurovereenkomst van het bedrijfsgebouw.

Tot de processtukken behoort een addendum bij de huurovereenkomst. In dit

addendum is 15 juli 2010 als datum van opmaak en ondertekening genoemd. Het stuk is niet

ondertekend. In het stuk staat vermeld dat belanghebbende en de broer, gezamenlijk de verhuurder, ten deze worden vertegenwoordigd door de moeder als bestuurder van de stichting aan wie het beheer onherroepelijk is overgedragen.

In 2015 en 2016 heeft de Belastingdienst bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. De bevindingen van het onderzoek zijn besproken op 10 oktober 2016 en zijn opgenomen in het rapport van 20 december 2016. Naar aanleiding van deze bevindingen (het aandeel in de huurinkomsten van het bedrijfspand (zie onderdeel 2.11) minus de daaraan te relateren kosten worden bij belanghebbende tot het box 1 inkomen gerekend in plaats van het tot box 3 gerekende aandeel in de waarde van het bedrijfspand) zijn aan belanghebbende de (navorderings)aanslagen opgelegd. Vervolgens is het verlies dat was vastgesteld bij de aanslag IB/PVV 2010 en middels verminderingsbeschikkingen was verrekend met jaren 2008 en 2009, nagevorderd.

Belanghebbende heeft voor de jaren 2011 en 2012 een negatief inkomen uit werk en woning aangegeven. De inspecteur heeft voor die jaren navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegd en daarbij het negatief inkomen uit werk en woning gecorrigeerd tot een positief inkomen.

“Geachte familie,

Onlangs vernam ik van u dat van de zijde van de belastingdienst vragen zijn gesteld met betrekking tot onder meer de eigendom van [belanghebbende en de broer] van [de kavel] en [de stichting].

Zoals bekend ben ik sinds 2008 als huisnotaris betrokken bij diverse familie aangelegenheden en heb ik desgevraagd de familie bijgestaan onder meer in het kader van de estate planning.

(…)

De stichting kan tijdens leven van moeder vermogen ten behoeve van de familie verkrijgen en beheren, maar ook na haar overlijden en indien gewenst een rol spelen bij de afwikkeling van de nalatenschap. Naast familie en partner nemen ook externe deskundigen bij opvolging deel aan het bestuur.

(…)

In 2009 deed zich de mogelijkheid voor om in het kader van estate planning onroerende zaken ten name van de kinderen in eigendom te verwerven, waartoe een overeenkomst met de Gemeente [woonplaats] werd gesloten. Bij akte van levering op [datum] 2009 verleden voor mij, notaris, werd aan [belanghebbende en de broer] overgedragen [de kavel]. De aankoop werd onder meer extern gefinancierd door [bank] , die tot de meerdere zekerheid van de terugbetaling van de lening een eerste hypotheek kreeg op het pand. Vanwege het feit dat de overeenkomst met de kinderen werd gesloten, werd het pand niet aan de stichting overgedragen (hetgeen ook had gekund en ook vaak wordt gedaan) maar aan de kinderen. Aangezien er ook familiekapitaal (een deel van het aan de kinderen toekomende deel van de erfenis van vader) zou worden geïnvesteerd en de kinderen toen nog beneden de 30 waren, leek het verstandig om het beheer niet aan hen over te laten maar aan de stichting. Indien het pand aan de stichting zou zijn overgedragen zou dat niet anders zijn geweest. In samenspraak met BDO heb ik toen een beheerovereenkomst opgesteld. De aanvankelijke bedoeling was dat de stichting de eerste 10 jaar het pand zou beheren. Vanwege het feit dat de kinderen eigenaar zijn, zouden zij zonder dat de stichting daarin zou worden gekend tot overdracht kunnen overgaan. Vanwege eerder genoemde uitgangspunten in het kader van de estate planning (bescherming van de kinderen tegen zichzelf en inbreuk en claims van derden) is toen bedacht om een boete op te nemen in de beheerovereenkomst en deze af te dekken met hypothecaire zekerheid, zodat bij een overdracht door deze hypotheekstelling de beheerovereenkomst niet ongemerkt zou zijn gebleven en diende dus als zekerheid dat de kinderen die overeenkomst zouden nakomen. Uiteraard bleef de mogelijkheid bestaan dat zij het pand zouden verkopen en overdragen en had in het uiterste geval een rechter de boete kunnen mitigeren. Deze wellicht complexe constructie ware niet nodig geweest als rechtstreeks het pand zou zijn geleverd aan de stichting. Los hiervan zou het beheer slechts voor 10 jaar worden uitbesteed aan de stichting, zodat na die termijn de kinderen vrij zouden zijn om te doen met het pand wat zij zou goeddunken, immers zouden zij in die termijn in het kader van estate planning meer opgeleid en gewend gemaakt zijn met de omgang van zorgvuldig opgebouwd familievermogen.

Wellicht ten overvloede merk ik op dat beide constructies niet ongewoon zijn in het kader van de estate planning!

Ondanks de overeengekomen termijn hebben partijen bij overeenkomst van 27 september 2011 het beheer overgedragen aan [F BV] te [woonplaats] , waardoor defacto de beheerovereenkomst tussen de kinderen en de stichting kennelijk is geëindigd, dus eerder dan de initiële 10 jaar. Voor de beëindiging of wijziging van deze overeenkomst, al dan niet schriftelijk, zijn geen formaliteiten voorgeschreven en was derhalve mijn tussenkomst niet vereist. Wel had opdracht gegeven kunnen worden de hypotheek bij het kadaster door te halen, maar omdat ik hier niet bij betrokken ben, is dat kennelijk vergeten, hetgeen op zich niet erg is. Zo u wenst, kan ik alsnog voor doorhaling zorgdragen.

(…)”

“Beste [voornaam 1] ,

In vervolg op mijn brief van 9 november 2017 aan de familie, waarbij ik uitleg geef over de destijds in het kader van de estate planning gekozen vorm ter bescherming van de familiebelangen, bericht ik je als volgt.

Ik was destijds ook op de hoogte van de verslavingsproblematiek van jouw zoon, [voornaam 2] , wat een extra reden was om beschermingsmaatregelingen te treffen, maar dat leek toen niet nodig en tamelijk pijnlijk om te benoemen omdat immers het inzetten van een familiestichting in het kader van estate planning een gebruikelijke gang van zaken is. Het scheiden van zeggenschap en het economisch belang, alsmede het waarborgen van het bijeenhouden van vermogen.(…)”

“Hoi [voornaam 3] ,

Heb jij nog stukken kunnen achterhalen/opvragen waaruit de behandeling van [voornaam 2]

blijkt in het verleden?

Wij ontvangen deze graag, zodat wij deze stukken uiterlijk komende vrijdag kunnen

versturen aan het gerechtshof.

Mocht jij nog vragen hebben, dan horen wij het graag.”

“Hoi [voornaam 4] ,

In februari 2014 is [voornaam 2] ongeveer 3 weken behandeld bij verslavingskliniek [kliniek] in [plaats 2] ... Ik heb telefonisch contact gehad met de administratie. Ze gaan hun archieven raadplegen en als ze een factuur vinden mailen ze die zs,

Ik hoop dat dit voldoende zal zijn als de factuur niet komt.”

“Startdatum DBC: 15 november 2013

Einddatum DBC: 14 mei 2014”