Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-08-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2992, 20-003261-18

TEGENSPRAAK

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 28 september 2018, in de strafzaak met parketnummer 01-994001-16 tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in het jaar] 1949,

wonende te [woonadres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde bewezenverklaard, dat gekwalificeerd als:

Namens de verdachte en door de officier van justitie in het arrondissement Oost-Brabant is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen omdat de tenlastelegging in hoger beroep is gewijzigd, en, opnieuw rechtdoende, het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde bewezen zal verklaren en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Tevens is gerequireerd tot ontzetting van het recht om het beroep van bestuurder van stichtingen uit te oefenen voor de duur die de hoofdstraf met 2 jaren te boven gaat.

De raadsman van de verdachte heeft primair integrale vrijspraak bepleit. Subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Reeds omdat in hoger beroep de tenlastelegging is gewijzigd en daarmee de grondslag van het onderzoek is veranderd, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen. Daarnaast komt het hof tot een andere bewezenverklaring dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep, tenlastegelegd dat:

5, in elk geval een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [besloten vennootschap verdachte] B.V. en gericht aan [stichting 4] (DOC-0079 2/3, DOC-0089 2/3, DOC-0097 2/3, DOC-0106 2/3, DOC-0113 2/3) en/of 5, althans een of meer (aan die factu(u)(ren) ten grondslag liggende) urenverantwoording(en) (DOC-0079b, DOC-0089b, DOC-0097b, DOC-0106b, DOC-0113b) en/of

5, in elk geval een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [besloten vennootschap verdachte] B.V. en gericht aan [stichting 3] (DOC-0081 2/3, DOC-0093 2/3, DOC-0102 2/3, DOC-0104 2/3, DOC-0114 2/3) en/of 2, althans een (aan de factu(u)r(en) DOC-0081 2/3 en/of DOC-104 2/3 ten grondslag liggende) urenverantwoording(en) (DOC-0081b en DOC-0104b) en/of

4, in elk geval een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [besloten vennootschap verdachte] B.V. en gericht aan [stichting 2] (DOC-0083 2/3, DOC-0092 2/3, DOC-0095 2/3, DOC-0108 2/3) en/of 4, althans een of meer (aan die factu(u)(ren) ten grondslag liggende) urenverantwoording(en) (DOC-0083b, DOC-0092b, DOC-0095b, DOC-0108b) en/of

4, in elk geval een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [besloten vennootschap verdachte] B.V. en gericht aan [stichting 1] (DOC-0085 2/3, DOC-0087 2/3, DOC-0100 2/3, DOC-0110 2/3) en/of 4, althans een of meer (aan die factu(u)(ren) ten grondslag liggende) urenverantwoording(en) (DOC-0085b, DOC-0087b, DOC-0100b, DOC-0110b),

(telkens) zijnde (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, (telkens) valselijk heeft/hebben opgemaakt, althans heeft/hebben vervalst, zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door een ander of anderen te doen gebruiken, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn medeverdachte(n), toen aldaar (telkens) valselijk en/of in strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven –= in die factu(u)r(en) voornoemd (telkens) (een) hoger(e) honorarium/honoraria vermeld, althans doen of laten vermelden dan waarop [besloten vennootschap verdachte] B.V., althans hij, verdachte, in werkelijkheid recht had(den) en/of = in die (aan die factu(u)r(en) voornoemd ten grondslag liggende) urenverantwoording(en) voornoemd (telkens) meer uren vermeld en/of gedeclareerd, althans doen of laten vermelden en/of declareren, dan in werkelijkheid door [besloten vennootschap verdachte] B.V., althans door hem, verdachte, werd(en) gemaakt en/of te declareren uren en/of vergoeding(en) vermeld, althans doen of laten vermelden, die in werkelijkheid niet aan de Stichting(en) voornoemd in rekening gebracht had(den) mogen worden, althans niet in rekening gebracht had(den) mogen worden tegen het/de gehanteerde tarief/tarieven en/of = de te hoge tarieven en/of de teveel gedeclareerde uren (telkens) in die factu(u)r(en) en/of in die (aan die factu(u)r(en) voornoemd ten grondslag liggende) urenverantwoording(en) (telkens) versluierd, althans doen of laten versluieren, door het weglaten, althans doen of laten weglaten van een omschrijving van de werkzaamheden in die factu(u)r(en) en/of door het hanteren, althans doen of laten hanteren van (een) vage omschrijving(en) in die (aan die factu(u)r(en) voornoemd ten grondslag liggende) urenverantwoording(en) en/of = in die factu(u)r(en) voornoemd (telkens) de algemene en/of onduidelijke en/of vage termen: “voor verrichte werkzaamheden” over een bepaalde periode vermeld, althans doen of laten vermelden, waardoor werd verhuld en/of versluierd welke soort werkzaamheden en/of hoeveel werkzaamheden het betrof en/of tegen welk tarief de werkzaamheden werden verricht.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Aanleiding onderzoek Monviso

[stichting 1] en [stichting 3] zijn op respectievelijk 21 december 1995 en 9 december 2002 opgericht in opdracht van mevrouw [principaal 1] . Het vermogen van deze stichtingen bedroeg ultimo 2010 ruim 143 miljoen euro, hetgeen grotendeels werd gevormd door gedane schenkingen van principaal [principaal 1] .

Mevrouw [principaal 2] heeft eveneens twee stichtingen laten oprichten, te weten [stichting 2] op 22 september 1997 en [stichting 4] op 17 mei 2004. Principaal [principaal 2] heeft ruim 47 miljoen euro aan deze stichtingen geschonken. Het vermogen van laatstgenoemde twee stichtingen bedroeg ultimo 2010 bijna 35 miljoen euro.

Alle stichtingen waren actief ten behoeve van goede doelen, in die zin dat diverse projecten op dat gebied werden gefinancierd en ontplooid. Daarbij kan worden gedacht aan kunst en cultuur, met de nadruk op bevordering van muziekeducatie, muziekbeleving, cultuurdeelname en cultuureducatie, internationale hulp op het gebied van gezondheid, onderwijs, durfkapitaal, werk, natuur en milieu (voornamelijk in Oostelijk- en Zuidelijk-Afrika) en financiële steun aan sociaal-maatschappelijke projecten in Nederland, met name ouderenzorg en de zorg voor mensen met een lichamelijke en/of verstandelijke functiebeperking.

Het bestuur van de stichtingen in de stichtingen werd gedurende de gehele onderzoeksperiode gevormd door medeverdachte [medeverdachte] als voorzitter, verdachte [verdachte] als secretaris/penningmeester en [bestuurslid] als bestuurslid.

Verdachte was als secretaris/penningmeester vanaf 14 januari 1998 betrokken bij [stichting 1] en [stichting 2] en vanaf de oprichting van [stichting 3] en [stichting 4] daarbij eveneens als secretaris/penningmeester betrokken. Verdachte was in de onderzoeksperiode directeur-enigaandeelhouder van [besloten vennootschap verdachte] B.V., opgericht op 21 september 2000 en gevestigd te ’s-Hertogenbosch, en alleen/zelfstandig bevoegd. Per 1 januari 2007 heeft de verdachte zijn activiteiten ten behoeve van de stichtingen in deze vennootschap ondergebracht.

De stichtingen [stichting 3] , [stichting 2] en [stichting 4] zijn door medeverdachte [medeverdachte] opgericht. Medeverdachte [medeverdachte] was vanaf de oprichting als voorzitter betrokken bij alle vier de stichtingen. Medeverdachte [medeverdachte] was als fiscalist deskundig op het gebied van de algemeen nut beogende instelling (ANBI)-regelgeving en tevens vennoot van c.q. partner bij het advocaten- en belastingadvieskantoor [belastingadvieskantoor] N.V. Medeverdachte [medeverdachte] heeft bij verschillende vestigingen in Nederland van [belastingadvieskantoor] N.V. gewerkt, laatstelijk vanaf april 2005 bij de vestiging Eindhoven. Daar was hij vanaf 1 mei 2007 tevens kantoorleider.

De Belastingdienst heeft in oktober 2011 over de periode van de jaren 2008 tot en met 2011 een boekenonderzoek ingesteld bij [stichting 1] , [stichting 3] , [stichting 2] en [stichting 4] , teneinde te kunnen toetsen of aan deze stichtingen de fiscale status van ANBI telkens terecht was verleend.

Tijdens dat boekenonderzoek rezen er bij de Belastingdienst vragen met betrekking tot de uren die door de medeverdachte [medeverdachte] via [belastingadvieskantoor] N.V. werden gedeclareerd. Het viel op dat er opvallend veel uren tegen een hoog tarief (€ 475,00 per uur in 2008 oplopend tot € 580,00 per uur in 2012) werden gedeclareerd aan de stichtingen, waarbij er twijfels ontstonden over de juistheid daarvan. Over de jaren 2008 tot en met 2012 werden door medeverdachte [medeverdachte] in totaliteit 9.136 uren op de stichtingen verantwoord en werd in totaliteit een bedrag van € 6.563.137,00 aan de stichtingen gefactureerd.

Volgens het aanvangsproces-verbaal werd vermoed dat medeverdachte [medeverdachte] meer uren op de stichtingen had verantwoord dan hij daadwerkelijk had gemaakt. Voorts zou medeverdachte [medeverdachte] vermoedelijk uren met betrekking tot bestuurswerkzaamheden hebben verantwoord die hij volgens de fiscale ANBI-regelgeving niet had mogen verantwoorden. Eén van de voorwaarden voor de ANBI-status is dat aan de bestuursleden van een stichting niet meer mag worden betaald dan een vergoeding van kosten en een niet bovenmatig vacatiegeld. De hoge declaraties zijn binnen de stichtingen door de verdachte en medebestuurder [bestuurslid] geaccepteerd en betaalbaar gesteld, waarbij werd vermoed dat medeverdachte [medeverdachte] daar zelf (vanwege zijn bestuurlijke rol en het ontbreken van externe controle) de hand in heeft gehad.

Op het boekenonderzoek is een derdenonderzoek bij [belastingadvieskantoor] N.V. gevolgd, waarna uiteindelijk in juni 2014 een strafrechtelijk onderzoek over de periode 2008 tot en met 2012 is geëntameerd jegens medeverdachte [medeverdachte] , de verdachte en [besloten vennootschap verdachte] B.V. (zijnde de besloten vennootschap van de verdachte waarmee hij de door hem ten behoeve van de stichtingen verrichte werkzaamheden factureerde).

Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 3 december 2013 zijn medeverdachte [medeverdachte] , de verdachte en [bestuurslid] geschorst als bestuurders van de stichtingen en zijn bij wege van voorlopige voorziening tijdelijk twee nieuwe bestuurders, mr. [nieuwe bestuurder 1] en mr. [nieuwe bestuurder 2] , benoemd. De voorlopige voorziening heeft ertoe geleid dat het oude geschorste bestuur op basis van vrijwilligheid is teruggetreden. In een tweede beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 24 februari 2014 zijn de eerder benoemde tijdelijke bestuurders benoemd tot bestuurders van de vier stichtingen voor de duur van 1 jaar.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

A.1 Grondslag tenlastelegging, gedeeltelijke verjaring en wijziging tenlastelegging

Aan de zijde van het hof bestond onduidelijkheid of de tenlastelegging was toegesneden op artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht of (ook) op artikel 322 en/of artikel 323 van het Wetboek van Strafrecht, aangezien in de oorspronkelijke tenlastelegging is opgenomen dat de verdachte de girale bedragen aan geld telkens anders dan door misdrijf, te weten ‘als secretaris en/of penningmeester, althans als bestuurslid van de stichtingen’ onder zich had (onder vermelding van artikel 321 en 47 van het Wetboek van Strafrecht). Een en ander is relevant in verband met de beoordeling van mogelijke partiële verjaring.

De advocaat-generaal heeft daarop voorafgaand aan haar requisitoir een vordering tot wijziging van de tenlastelegging ingediend, die ertoe strekte tevens gekwalificeerde verduistering ex de artikelen 322 en 323 van het Wetboek van Strafrecht ten laste te leggen. Het hof heeft, gehoord de raadsman, deze vordering toegewezen en beslist dat de tenlastelegging overeenkomstig de vordering is gewijzigd.

De raadsman heeft bij pleidooi naar voren gebracht dat de verdediging zich op het standpunt stelt dat een gedeelte van de tenlastegelegde verduisteringshandelingen reeds was verjaard en dat de wijziging van de tenlastelegging dat niet kan herstellen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

A.2 Gedeeltelijke verjaring van de tenlastegelegde verduistering Artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht stelt op het misdrijf van verduistering een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of een geldboete van de vijfde categorie. Ingevolge het bepaalde in artikel 70, eerste lid, aanhef en sub 2, van het Wetboek van Strafrecht komt het recht tot strafvervolging voor misdrijven waarop een geldboete, hechtenis of een gevangenisstraf van niet meer dan 3 jaren is gesteld door verjaring te vervallen in zes jaren.

De vervolgingsverjaring voor het onderhavige feit bedraagt derhalve zes jaren, te rekenen vanaf de dag na die waarop het feit is gepleegd. Elke daad van vervolging stuit de verjaring.

Hoewel na elke stuiting een nieuwe verjaringstermijn aanvangt, vervalt blijkens het tweede lid van artikel 72 van het Wetboek van Strafrecht evenwel het recht tot strafvordering ten aanzien van misdrijven indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn.

In de onderhavige strafzaak heeft dit tot gevolg dat het recht tot strafvordering ter zake van de niet-gekwalificeerde verduistering – na maximaal twee maal zes jaren – voor zover die ziet op de tenlastegelegde handelingen in de periode van 7 maart 2008 tot en met 30 augustus 2010 is komen te vervallen, omdat die feiten thans zijn verjaard.

A.3 Geen verjaring van de tenlastegelegde gekwalificeerde verduistering

Het hof is evenwel, anders dan de raadsman, maar met de advocaat-generaal, van oordeel dat zulks niet geldt voor de gekwalificeerde verduistering ex de artikelen 322 en 323 van het Wetboek van Strafrecht, waarop de tenlastelegging na wijziging (eveneens) is toegesneden. Onjuist is immers de aan het verweer van de verdediging ten grondslag liggende opvatting dat artikel 313 van het Wetboek van Strafvordering, dat op grond van artikel 415 van het Wetboek van Strafvordering ook in hoger beroep van toepassing is, zich ertegen verzet dat een tenlastelegging die op een (inmiddels al dan niet gedeeltelijk verjaard) misdrijf is toegesneden – binnen de grenzen van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht – wordt gewijzigd in een tenlastelegging ter zake van een (nog niet verjaard) gekwalificeerd misdrijf.¹

A.4 Conclusie ontvankelijkheid Openbaar Ministerie na (mogelijke) verjaring van feit 1

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de thans, impliciet primair, tenlastegelegde gekwalificeerde verduisteringshandelingen niet zijn verjaard. Indien en voor zover het hof hierna niet komt tot een bewezenverklaring van de tenlastegelegde gekwalificeerde verduistering, doch slechts verduistering ex artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht wettig en overtuigend bewezen zal verklaren, zal het hof het Openbaar Ministerie partieel niet-ontvankelijk verklaren in de strafvervolging van de verdachte ter zake van het onder feit 1 tenlastegelegde, voor zover dat ziet op de periode van 7 maart 2008 tot en met 30 augustus 2010.

Vrijspraak van feit 1 en partiële vrijspraak van feit 2

De verdachte is voorts gedagvaard voor het onder feit 1 opgenomen strafrechtelijke verwijt dat hij de gelden die de stichtingen op grond van vorenbedoelde facturen aan [besloten vennootschap verdachte] B.V. hebben voldaan, zich als beheerder van de stichtingen, uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking en/of zijn beroep en/of tegen geldelijke vergoeding, en/of als secretaris en/of penningmeester, althans als bestuurslid van die stichting(en), wederrechtelijk heeft toegeëigend.

Het hof overweegt in dat verband als volgt.

B.1 Fiscaalrechtelijk kader bezoldiging bestuurders van algemeen nut beogende instellingen Uit artikel 41a, eerste lid, sub e, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (zoals dat gold ten tijde van het tenlastegelegde) volgt dat de leden van het orgaan van een ANBI dat het beleid bepaalt (in casu de besturen van de stichtingen), ter zake van de door hen voor de instelling verrichte werkzaamheden geen andere beloning ontvangen dan een vergoeding voor gemaakte onkosten en een niet bovenmatig vacatiegeld.²

Voorts is in artikel 41a, eerste lid, sub i, onder 1, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 bepaald dat de administratie van de instelling zodanig moet zijn ingericht dat daaruit blijkt wat de aard en omvang van de aan de afzonderlijke leden van het orgaan van de instelling dat het beleid bepaalt toekomende onkostenvergoedingen en vacatiegelden zijn.³

De in voormeld artikel bedoelde bezoldiging is in de Nota van Toelichting op de Wijziging Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 en Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (Stcrt. 2007, 28, p. 9) – voor zover te dezen van belang – als volgt toegelicht:

“De in onderdeel e opgenomen voorwaarde heeft betrekking op de bezoldiging van en de te betalen financiële tegemoetkoming voor vacatie en gemaakte onkosten aan ‘leden van het orgaan van de instelling dat het beleid bepaalt’. Deze leden mogen ter zake van de door hen voor de instelling verrichte werkzaamheden geen andere beloning ontvangen dan een vergoeding voor gemaakte onkosten en een niet bovenmatig vacatiegeld.

De in onderdeel e opgenomen voorwaarde impliceert dat de leden van het orgaan van de instelling dat het beleid bepaalt, geen bezoldiging mogen ontvangen voor de door hen als zodanig verrichte werkzaamheden (onderstreping hof). Slechts een vergoeding van gemaakte onkosten en een niet bovenmatig vacatiegeld zijn toegestaan. Met vergoeding voor gemaakte onkosten wordt bedoeld een vergoeding voor kosten die leden van het orgaan redelijkerwijs moeten maken vanwege het vervullen van de functie bij de instelling. Onder vacatiegeld wordt verstaan de vergoeding toegekend aan bestuursleden voor een vacatie, bijvoorbeeld het bijwonen van een vergadering van het orgaan van de instelling.

Een door de instelling aan de leden betaald vacatiegeld mag niet bovenmatig zijn. Wat vacatie betreft is een ter zake daarvan betaalde vergoeding in elk geval niet bovenmatig indien deze vergoeding overeenkomt met de krachtens het Vacatiegeldenbesluit 1988 (Stb. 1988, 205) door de Minister van Financiën in de Regeling maximumbedragen vacatiegeld 2004 (Stcrt. 1988, 98) vastgestelde maximumbedragen.

(…)

De in onderdeel e opgenomen voorwaarde heeft overigens slechts betrekking op de door de leden als zodanig verrichte werkzaamheden (onderstreping hof). In de praktijk komt bijvoorbeeld wel voor dat bestuurders van een stichting niet alleen een bestuursfunctie, doch tevens een uitvoerende functie bij die stichting vervullen. Voor zover de verrichte werkzaamheden op laatstgenoemde functie betrekking hebben, kan daarvoor uiteraard wel beloning door de instelling plaatsvinden.” ⁴

B.2 Geen valsheid van de facturen op grond van beweerdelijk niet gemaakte uren en het gehanteerde uurtarief (feit 2)

Het hof kan op grond van de inhoud van het procesdossier genoegzaam vaststellen dat er door de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] veel uren ten behoeve van de vier stichtingen zijn gemaakt. Onvoldoende is gebleken dat er met betrekking tot de [stichting 1] , [stichting 3] en [stichting 2] uren zijn gedeclareerd die in werkelijkheid niet zijn gemaakt. De litigieuze facturen kunnen aldus niet op die grond als vals worden aangemerkt.

Evenmin kan die valsheid worden gevonden in het gehanteerde uurtarief op zichzelf. Het enkele feit dat is gedeclareerd tegen commercieel tarief, meer bepaald het tarief van de verdachte (variërend van € 130,00 in 2008 tot € 145,00 per uur in 2012 exclusief BTW), kan naar het oordeel van het hof evenmin de conclusie wettigen dat de facturen valselijk zijn opgemaakt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit de schriftelijke verklaringen van de principalen [principaal 2] en [principaal 1] in zekere zin kan worden afgeleid dat de tarifering van de gewerkte uren op zakelijke basis mocht geschieden. Verdachte heeft verklaard dat hij zijn eigen uurtarief heeft bepaald door in de markt te kijken naar wat de kosten waren voor accountants en ad-interim werkzaamheden en dat hij rond het jaar 2000 op basis daarvan voor consultancywerkzaamheden aan derden een tarief van 2.500 gulden per dag van 8 uur hanteerde (hof: dat is ongeveer € 140,00 per uur).⁵ Tijdens het onderzoek ter terechtzitting heeft de verdachte verklaard dat het door hem gehanteerde tarief zeker niet hoger was dan wat gangbaar was voor de door hem voor de vier stichtingen verrichte werkzaamheden.⁶ Voorts neemt het hof in aanmerking dat uit de hiervoor aangehaalde Nota van Toelichting volgt dat werkzaamheden – zijnde andere dan de hierna bedoelde bestuurswerkzaamheden – mochten worden beloond naar commerciële tarieven. Dat belastingambtenaar [belastingambtenaar 1] heeft verklaard dat het zijn opvatting en die van het ANBI-team van de Belastingdienst is dat het ongewenst is dat een bestuurder naast zijn onbezoldigde bestuurswerkzaamheden ook, andere, wel betaalde werkzaamheden verricht moge zo zijn, de bedoeling van de regelgever laat echter aan duidelijkheid niets te wensen over. Het hof gaat aan die opvatting dan ook voorbij.

B.3 Valsheid van de facturen inzake ten onrechte gedeclareerde bestuurswerkzaamheden (feit 2) Uit de inhoud van het procesdossier volgt dat de vergoedingen die aan de stichtingen zijn gedeclareerd enerzijds zien op de werkzaamheden die de beleidsbepalende bestuurders als zodanig hebben verricht (hierna: de bestuurswerkzaamheden) en anderzijds op de werkzaamheden die zij uit hoofde van een uitvoerende functie bij de stichtingen hebben verricht (hierna: operationele werkzaamheden).

Voor die laatstgenoemde categorie mochten de stichtingen, overeenkomstig de hiervoor aangehaalde Nota van Toelichting op de Wijziging Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 en Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003, de bestuurders tegen commerciële tarieven belonen voor de door hen verrichte operationele werkzaamheden.

Voor de eerstgenoemde categorie geldt, ingevolge de toelichting bij artikel 41a, eerste lid, sub e, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001, dat de bestuurders van de stichtingen geen bezoldiging mogen ontvangen voor de door hen als zodanig verrichte werkzaamheden; slechts een vergoeding van gemaakte onkosten en een niet bovenmatig vacatiegeld zijn toegestaan. Voor het verrichten van bestuurswerkzaamheden als zodanig mag op grond van de fiscale ANBI-regelgeving derhalve geen beloning tegen commercieel tarief worden gegeven.

Het hof stelt echter, op grond van de uit het procesdossier naar voren komende feiten en omstandigheden, vast dat de verdachte via [besloten vennootschap verdachte] B.V. eveneens bestuurswerkzaamheden (zoals onder meer verricht tijdens de ‘bestuursretraites’ en bestuursvergaderingen na afloop van de projectvergaderingen) heeft gefactureerd tegen het hiervoor genoemde commerciële tarief.

De in rekening gebrachte bedragen kunnen niet worden aangemerkt als een onkostenvergoeding of een vacatiegeld, maar zijn een bezoldiging van de bestuurders naar commerciële tarieven. Voor zover die bedragen zien op verrichte bestuurswerkzaamheden, is dat strijdig met de ter zake geldende fiscale ANBI-regelgeving. Bestuurders mogen immers geen andere vergoeding ontvangen voor de door hen als zodanig verrichte (bestuurs)werkzaamheden dan voor gemaakte onkosten en een niet bovenmatig vacatiegeld.

Het hof stelt dienaangaande voorts vast dat op de facturen telkens de algemene omschrijving ‘voor verrichte werkzaamheden’ is vermeld en dat daarbij is nagelaten om te vermelden dat (eveneens) een vergoeding tegen commercieel tarief voor bestuurswerkzaamheden in rekening werd gebracht. Daarmee is naar het oordeel van het hof sprake van een verhullende of versluierende handeling – die mede werd begaan teneinde de effectieve toepassing en controle van de fiscale wet- en regelgeving op het gebied van ANBI’s te ontgaan, althans te bemoeilijken – en bijgevolg van intellectuele valsheid in de zin der wet.

B.4 Opzet op het tenlastegelegde (feit 1 en feit 2 partieel) Voor een bewezenverklaring van het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde, voor zover dat onder meer betrekking heeft op de [stichting 1] , [stichting 3] en [stichting 2] , dient onder meer in rechte komen vast te staan dat de verdachte met opzet heeft gehandeld.

Door de verdediging is onder meer aangevoerd dat de verdachte, toen hij penningmeester en secretaris van de stichtingen werd, is ingestapt in een reeds bestaande organisatiestructuur. [medeverdachte] en voormalig bestuurder [voormalig bestuurslid] hebben aan de verdachte uitgelegd op welke wijze kon worden gewerkt en gefactureerd. In de loop der jaren heeft medeverdachte en ter zake deskundige fiscalist [medeverdachte] desgevraagd op diverse momenten aan de verdachte bevestigd dat de werkwijze nog steeds voldeed aan de regelgeving. De verdachte ontleende voorts in belangrijke mate vertrouwen aan het feit dat onder de paraplu van [belastingadvieskantoor] N.V. werd gewerkt. De verdachte ging ervan uit dat de facturen van [belastingadvieskantoor] N.V. intern waren gecontroleerd alvorens deze werden verzonden. Volgens de raadsman is tenslotte van belang dat de principalen en de Belastingdienst jarenlang zicht hadden op de wijze van facturatie en dat zij daarover geen opmerkingen hadden gemaakt. De verdachte was zich derhalve niet bewust van enige kans dat de handelwijze van het stichtingsbestuur als wederrechtelijk zou kunnen worden bestempeld en hij heeft die kans zonder meer niet aanvaard. De verdachte ontleende vertrouwen aan de hiervoor genoemde omstandigheden en die omstandigheden zijn ook van dusdanige aard dat de verdachte daaraan vertrouwen kon ontlenen, aldus de raadsman.

In dat verband overweegt het hof als volgt.

De verdachte heeft telkenmale verklaard dat hij zijn werk steeds naar eer en geweten heeft verricht. Hij was steeds in de veronderstelling dat aan alle wet- en regelgeving werd voldaan en vertrouwde in dat verband op de expertise van medeverdachte [medeverdachte] , partner bij het belastingadvieskantoor [belastingadvieskantoor] N.V. Dat gold ook voor het factureren tegen commercieel tarief van door de verdachte verrichte werkzaamheden ten behoeve de stichtingen. Er was voor de verdachte simpelweg geen enkele indicatie dat door zijn handelen regelgeving mogelijk zou worden geschonden. Voorts heeft de verdachte zowel aan de principalen [principaal 2] en [principaal 1] als aan de Belastingdienst expliciet stukken (zoals jaarstukken) toegezonden die inzicht gaven in de gefactureerde bedragen.

Het hof stelt vast dat uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen dat meerdere getuigen (waaronder belastingambtenaren en medewerkers van [belastingadvieskantoor] N.V.) hebben verklaard dat medeverdachte [medeverdachte] specialist was op het gebied van de fiscale ANBI-regelgeving. Ofschoon aan de verdachte als bestuurder van een ANBI-stichting ook een zelfstandige verantwoordelijkheid toekomt om zich ervan te vergewissen of zijn handelen voldoet aan de toepasselijke wet- en regelgeving, is voorts gebleken dat de verdachte met betrekking tot de wijze van factureren van door hem verrichte werkzaamheden (namelijk tegen commercieel tarief via zijn vennootschap [besloten vennootschap verdachte] B.V. en ook betreffende de bestuurswerkzaamheden) meermaals aan medeverdachte [medeverdachte] om advies heeft gevraagd of de gehanteerde werkwijze in juridische zin juist was, ook op de momenten in 2008 en 2010 toen de fiscale ANBI-regelgeving veranderde. Door medeverdachte [medeverdachte] is de verdachte telkens te kennen gegeven dat op de wijze kon worden gefactureerd zoals de verdachte steeds had gedaan.

Bij voormelde stand van zaken is voor het hof genoegzaam aannemelijk geworden dat de verdachte, afgaande op de uitlatingen van de ter zake deskundige medeverdachte [medeverdachte] die werkzaam was bij het belastingadvieskantoor [belastingadvieskantoor] N.V., in de perceptie verkeerde dat hij overeenkomstig de fiscale ANBI-regelgeving handelde, hetgeen feitelijk niet zo was. Aangezien de verdachte medeverdachte [medeverdachte] voor voldoende deskundig mocht houden op het gebied van de fiscale ANBI-regelgeving en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij ten tijde van het tenlastegelegde niet behoefde te twijfelen, was er voor de verdachte krachtens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad geen aanleiding tot het stellen van de algemene eis dat de verdachte zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen zou hebben verdiept.

Aldus kan naar het oordeel van het hof niet worden bewezen dat de verdachte opzet heeft gehad op de tenlastegelegde valsheid van de facturen, in die zin dat in strijd met de fiscale ANBI-regelgeving tegen commercieel tarief uren in rekening werden gebracht die zagen op bestuurswerkzaamheden, hetgeen telkens niet was vermeld op de facturen. Zoals hierna zal worden overwogen komt het hof wel tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde opzet betreffende het valselijk opmaken van de facturen gericht aan de [stichting 4] , zij het op andere gronden.

Het hof zal de verdachte dan ook partieel vrijspreken van het onder feit 2 tenlastegelegde, voor zover dat betrekking heeft op de facturen die waren gericht aan de [stichting 1] , [stichting 3] en [stichting 2] . Bijgevolg kan reeds daarom evenmin worden bewezen dat de verdachte de op grond van die facturen uitbetaalde gelden zich wederrechtelijk heeft toegeëigend, zodat het onder feit 1 tenlastegelegde in zoverre eveneens tot vrijspraak dient te leiden.

B.5 Verduistering van geldbedragen van de [stichting 4] kan niet worden bewezen, nu de verdachte de gelden niet anders dan door misdrijf onder zich had (feit 1) Het bestanddeel ‘enig goed dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft’ uit artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht moet zo worden uitgelegd dat niet enig door de verdachte begaan misdrijf ertoe heeft geleid dat hij dat goed onder zich heeft gekregen.⁷

Het hof stelt in dat verband vast dat de verdachte als secretaris en penningmeester van de stichtingen formeel geen zelfstandige beslissingsbevoegdheid had, maar gezamenlijk bevoegd was met zijn medebestuurders en dat voor betalingen altijd twee bestuurders moesten tekenen. Feitelijk werd voor betalingen altijd door verdachte [verdachte] en medebestuurder [bestuurslid] getekend⁸ en werden bestuursbeslissingen gezamenlijk genomen. Het bestuur als zodanig had dus de beschikking en het beheer over de gelden van de stichtingen; niet de verdachte in persoon.

Zoals hierna onder D. zal worden overwogen, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, door de facturen die aan de uitbetalingen van de gelden ten grondslag lagen valselijk op te maken. Vervolgens is door de stichtingen tot uitbetaling van de gelden overgegaan, waarna de verdachte die gelden onder zich kreeg (in ieder geval indirect als directeur-enigaandeelhouder van [besloten vennootschap verdachte] B.V.). Gelet op deze gang van zaken heeft de verdachte de gelden dus door misdrijf onder zich gekregen.

Bij die stand van zaken is een veroordeling ter zake van (gekwalificeerde) verduistering van geldbedragen van de [stichting 4] , zoals onder feit 1 aan de verdachte ten laste is gelegd, uitgesloten. Derhalve kan dat feit niet wettig en overtuigend worden bewezen en zal het hof de verdachte daarvan geheel vrijspreken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

2.hij op tijdstippen in de periode van de maand juni 2008 tot en met de maand september 2012 in de gemeente ’s-Hertogenbosch, althans in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met een ander, 5 facturen, volgens factuuropdruk telkens afkomstig van [besloten vennootschap verdachte] B.V. en gericht aan [stichting 4] , telkens zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens valselijk heeft opgemaakt, zulks telkens met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door een ander of anderen te doen gebruiken, immers hebben hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte, toen aldaar telkens valselijk en in strijd met de waarheid in die facturen voornoemd telkens een hoger honorarium vermeld dan waarop [besloten vennootschap verdachte] B.V., althans hij, verdachte, in werkelijkheid recht had.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierna in de voetnoten genoemde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd. Daarin wordt – tenzij anders vermeld – steeds verwezen naar het eindproces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD, kantoor Eindhoven, op ambtsbelofte opgemaakt door verbalisant [verbalisant] , opsporingsambtenaar van de Belastingdienst/FIOD, dossiernummer 52345, onderzoek ‘Monviso’, gesloten d.d. 1 december 2015, bevattende een verzameling op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van de Belastingdienst/FIOD met daarin gerelateerde bijlagen, met doorgenummerde dossierpagina’s 1-2533.

Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

Bewijsoverwegingen