Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-11-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3603, 23/00144
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-11-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3603, 23/00144
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 1 november 2023
- Datum publicatie
- 7 december 2023
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2022:11978, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 23/00144
- Relevante informatie
- Art. 2 Wet Vpb 1969, Art. 4 Wet Vpb 1969, Art. 8e Wet Vpb 1969, Art. 33 Wet Vpb 1969
Inhoudsindicatie
Gemeente is belastingplichtig voor haar reclameactiviteiten. Openingsbalansproblematiek. Het hof is van oordeel de gemeente met haar reclameactiviteiten een onderneming drijft en dat de overheidstakenvrijstelling niet van toepassing is op deze reclameactiviteiten. De per 1 januari 2016 lopende contracten kunnen niet op de openingsbalans worden opgenomen. De reclamedragers en -objecten die in eigendom van de gemeente zijn vormen geen keuzevermogen en kunnen evenmin worden opgenomen op de openingsbalans. Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Nummer: 23/00144
Uitspraak op het hoger beroep van
Gemeente [belanghebbende] ,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) van 1 november 2022, nummer SGR 21/162, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft de aanslag vennootschapsbelasting 2016 (hierna: de aanslag) opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.
De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Bij datzelfde gerechtshof heeft belanghebbende bij brief van 18 januari 2023 verzocht om versnelde behandeling.1 Gerechtshof Den Haag heeft de zaak verwezen naar dit hof.2 De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
De inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het hof. De griffier heeft deze pleitnota doorgestuurd naar belanghebbende. Deze pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgelezen.
De zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2023 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde] als gemachtigde van belanghebbende, en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
Op deze zitting zijn gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld de onderhavige zaak en de zaak met nummer 23/00145.
Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.
Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.
2 Feiten
Belanghebbende is een gemeente. Belanghebbende heeft verschillende overeenkomsten met exploitanten van buitenreclame (hierna: de exploitanten) gesloten. In 2016 zijn de volgende overeenkomsten van kracht:
|
Wederpartij: |
Soort reclame: |
|
[B.V. 1] ( [B.V. 1] ) |
A0-reclameborden3 |
|
[B.V. 2] ( [B.V. 2] ) |
industriële bewegwijzering en plattegrondinformatiekasten |
|
[B.V. 3] ( [B.V. 3] ) |
lichtmastreclames4 |
|
[B.V. 4] |
(reclame in) openbare telefooncellen5 |
|
[B.V. 5] ( [B.V. 5] ) |
verkeerslichtkasten (vri-kasten) |
|
[B.V. 6] ( [B.V. 6] ) |
rolvitrines (billboards) |
De voor deze procedure belangrijkste onderdelen van de overeenkomsten met de exploitanten zijn als volgt:
Uit de (concessie)overeenkomst met [B.V. 1] (zoals samengevat door belanghebbende):
“A0-reclameborden
De Gemeente heeft met [B.V. 1] ( [B.V. 1] ) een overeenkomst gesloten ten behoeve van de exploitatie van A0-reclamedisplays (zwevend opgehangen reclameborden aan lichtmasten met twee affichevlakken). Daarin zijn zij het volgende overeengekomen.
”
Uit de overeenkomst met [B.V. 2] :
“Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. De gemeente verleent aan [B.V. 8] , met uitsluiting van andere commerciële instanties werkzaam in bewegwijzeringsystemen, het recht om in de gemeente [vestigingsplaats] stadsplattegronden te plaatsen, te exploiteren en te onderhouden op de locaties welke zijn aangegeven in bijlage 1.
2. Aan het exploiteren en onderhouden van de onder 1 vermelde stadsplattegronden zijn voor de gemeente geen kosten verbonden, met uitzondering van hetgeen gesteld in artikel 3 van deze overeenkomst.
3. De elektriciteitskosten, nodig voor de verlichting van de stadsplattegronden, zijn voor rekening van [B.V. 8] . De aan- en afsluitkosten op het net van de openbare verlichting zijn voor rekening van de gemeente.
4. De overeenkomst gaat in op 01-01-2015 en heeft geen vaste looptijd. De overeenkomst eindigt wanneer de nieuwe overeenkomst met de winnende exploitant is afgesloten. Met in acht nemende een opzegtermijn van 2 maanden.
5. De constructie van een stadsplattegronden bestaat uit een in de ondergrond verankerd portaal waarin een inwendig verlichte vitrine is aangebracht. In deze vitrine worden een stadsplattegrond alsmede informatie over bedrijven aangebracht.
6. De constructies worden door [B.V. 8] geplaatst, geëxploiteerd en
onderhouden. (…)”
Uit de overeenkomst met [B.V. 3] :
“1a. De gemeente verleent aan het [B.V. 3] met uitsluiting van anderen het recht om verlichte- en onverlichte reclameobjecten aan te brengen en aangebracht te houden aan op openbare grond geplaatste lichtmasten in de gemeente [vestigingsplaats] . Dit recht heeft geen betrekking op de tijdelijke borden met affichereclame, die rond de voet van de lichtmasten worden geplaatst (de zogenaamde driehoeksborden).
1b. De gemeente blijft bevoegd de lichtmasten te benutten voor de door haar te behartigen publieke taak, waaronder het harerzijds daarop aanbrengen van objecten met inachtneming van het krachtens deze overeenkomst aan het [B.V. 3] toegekomen recht.
(…)
2a. Voor het hebben van reclameobjecten, al dan niet voorzien van een reclameboodschap, is het [B.V. 3] aan de gemeente een vergoeding verschuldigd van € 800,-- per jaar per onverlichte reclame en een vergoeding van € 900,-- per verlichte reclame per jaar. Met ingang van het tweede contractjaar zal deze vergoeding jaarlijks worden verhoogd, conform de consumenten prijsindex alle huishoudens, zoals gepubliceerd door het CBS.
(…)
4a. Het aanbrengen van reclameobjecten, het volledig onderhoud, waaronder tevens verstaan het vervangen van verlichting aanwezig in de lichtreclames, alsmede het verwijderen van reclameobjecten geschiedt door of in opdracht van het [B.V. 3] en op haar kosten, zulks tot genoegen van de gemeente.
(…)
5a. De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 15 jaren, ingaande 1 januari 2010 en eindigende 31 december 2024.
5b. De overeenkomst wordt geacht telkens voor vijf jaar te zijn verlengd, indien niet tenminste 12 maanden vóór de afloop van enige termijn door of vanwege één der partijen de overeenkomst bij aangetekende brief aan wederpartij is opgezegd.”
Uit de overeenkomst met [B.V. 4] :
“ Overeenkomst tussen de Gemeente [belanghebbende] en [B.V. 4] inzake het voeren van reclame op openbare spreekgelegenheden
(…)
4. DE RECLAME UITINGEN
1. De Nieuwe Behuizing van de Openbare Spreekgelegenheid is aan één zijde uitgerust met een (verlicht) geïntegreerd paneel waarmee handelsreclame zal worden geëxploiteerd. [B.V. 4] zal zowel zorg dragen voor een verzorgde uitstraling als voor het regelmatig vernieuwen van de affichage.
(…)
5. De Gemeente zal erop toezien dat er geen andere (reclame) objecten, dan we telefooncellen van een andere aanbieder met reclame, worden geplaatst binnen een straal va 25 meter afstand (op dezelfde trottoirband) van de [B.V. 4] telefooncellen, ofwel op een andere wijze de zichtlijnen op de handelsreclame worden verstoord.
5. LOOPTIJD en VERGOEDING
1. De onderhavige Overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van tien jaar te rekenen
vanaf de datum waarop de eerste daadwerkelijke plaatsing binnen de Gemeente van de
Nieuwe Behuizing van de Openbare Spreekgelegenheid heeft plaatsgevonden of niet later dan 3 maanden na de (laatste) ondertekeningsdatum van deze Overeenkomst.
2. De onderhavige Overeenkomst zal telkens stilzwijgend met vijf jaar worden verlengd, tenzij één der Partijen haar met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden (…)
3. De vergoeding voor het exploiteren van de Nieuwe Behuizing (…), zal bestaan uit een jaarlijks te betalen vast bedrag van Euro 750,- (zegge: zevenhonderdvijftig euro) excl. BTW aan de Gemeente. Dit bedrag zal jaarlijks worden geindexeerd op basis van de uitkomst van het consumentenprijs index.”
Uit de overeenkomst met [B.V. 5] :
“Artikel 3. Het aanbrengen van reclame
1. [B.V. 5] wordt toegestaan geschilderde reclameboodschappen aan te brengen op door de gemeente geselecteerde verkeerslichtkasten die eigendom zijn van de Gemeente.
(…)
Artikel 4.Vergoeding voor het gebruik van verkeerslichtkosten
1. Voor het gebruik van de verkeerslichtkasten is [B.V. 5] voor het eerste contractjaar een vergoeding aan de Gemeente verschuldigd van € 232,00 per verkeerslichtkast per jaar. Vanaf het tweede contractjaar wordt deze vergoeding jaarlijks verhoogd met het percentage gelijk aan de Consumenten prijsindex, jaarlijks vastgesteld door het Centraal Bureau voor de statistiek (CBS), doch met een minimum van 2%.
(…)
Artikel 8. Geldigheidsduur
De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 5 jaar, ingaande op 1 januari 2007 en eindigende op 31 december 2011, Eventuele verlenging dient 6 maanden voor he verstrijken van de overeenkomst schriftelijk te worden overeengekomen. Na het verstrijken van deze periode wordt deze overeenkomst stilzwijgend verlengd voor de duur van één jaar, tenzij binnen een termijn van 6 maanden voordat deze periode verstrijkt, de gemeente of [B.V. 5] te kennen geeft de overeenkomst te willen wijzigen of beëindigen.”
Uit de (initiële) overeenkomst met [B.V. oud] (thans genaamd [B.V. 6] ):
“ 2.1. De Gemeente staat [B.V. oud] toe te plaatsen en [B.V. oud] plaatst onder de navolgende voorwaarden de in artikel 2.1.1 genoemde vitrines.
(…)
De Gemeente verleent [B.V. oud] het alleenrecht vitrines, (…), of voorzieningen van hetzelfde type of gebruik op haar grondgebied te plaatsen en de zijden van deze vitrines die voor reclamedoeleinden bestemd zijn als zodanig te exploiteren (…)”
Uit de overeenkomst met [B.V. 6] (als addendum op de overeenkomst met [B.V. oud] ):
“3. Artikel 3.1. tot en met 3.5 komen te vervallen. In plaats hiervan komt de volgende
bepaling te gelden:
“ De afdracht van [B.V. 6] als vergoeding voor de 30 Vitrines bedraagt per 1 januari 2009 € 200.000 per jaar. Dit bedrag zal vanaf het jaar 2010 jaarlijks worden verhoogd conform de Consumenten Prijsindex, HICP, gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek, waarbij de afdracht nooit minder In geld bedraagt dan de afdracht in geld van het voorafgaande jaar"
(…)
5. In afwijking van artikel 13.1 van de overeenkomst wordt de verlenging van de overeenkomst bij deze aangegaan voor een periode van 10 jaar. Deze verlenging gaat in op 1 januari 2010 en loopt derhalve tot en met 1 juli 2020.
6. In afwijking van artikel 13.2 wordt deze periode vervolgens telkens met 5 jaar verlengd, indien niet een der partijen 6 maanden voor afloop van de overeenkomst deze overeenkomst schriftelijk heeft opgezegd.”
De reclameobjecten (A0-reclameborden, rolvitrines, e.d.) worden geleverd door de exploitanten en worden geplaatst op gemeentegrond dan wel worden aan gemeente-eigendommen bevestigd. De reclamedragers (ondergrond, lichtmasten, vri-kasten) zijn eigendom van belanghebbende. De exploitatie van de reclameobjecten vindt voor rekening en risico van de exploitanten plaats.
Belanghebbende is verantwoordelijk voor de inrichting, het planmatig beheer en het onderhoud van de openbare ruimte in haar gemeente.
Op grond van artikel 2:7, lid 1, Algemene Plaatselijke Verordening 2009 (hierna: APV) is het onder voorwaarden toegestaan tijdelijk voorwerpen te plaatsen in de openbare ruimte. Dit geldt niet voor reclame als bedoeld in de Reclameverordening 2005 (hierna: de Reclameverordening).6 In artikel 2:1 Reclameverordening is een verbodsbepaling opgenomen voor reclame op, aan of bij onroerende zaken, zichtbaar vanaf de weg of een andere publiek toegankelijke plaats. Dit verbod geldt niet voor opschriften en aankondigingen op zuilen, borden, muren of andere constructies, aangewezen door het bevoegde bestuursorgaan.7 In hoofdstuk 3 van de Reclameverordening zijn specifieke verbodsbepalingen opgenomen voor onder andere reclameborden aan openbare verlichtingsmasten en reclame door aan of boven de weg bewegwijzering aan te brengen of te plaatsen.8 Op deze verbodsbepalingen kan het college van burgemeester en wethouders ontheffing verlenen.9 Ook kan zij nadere regels stellen waaraan de reclame moet voldoen.10
Het reclamebeleid is door belanghebbende nader uitgewerkt in het document ‘Uitwerking reclamebeleid Visie Openbare Ruimte [belanghebbende] ’, versie 28 november 2011. In deze beleidsnotitie is in paragraaf 1.3. het volgende opgenomen:
“1.3 Doel
Het bewaken van de kwaliteit van de openbare ruimte in de stad door het plaatsen van reclame-uitingen in de stad te reguleren.
Met kwaliteit wordt bedoeld dat het straatbeeld niet rommelig is en het verkeersbeeld overzichtelijk is. Waar mogelijk dragen reclameobjecten bij aan een verfraaiing van het straatbeeld.
De gemeente wil hierbij zo goed mogelijk de reclameinstellingen in hun werk faciliteren door locaties in de stad aan te wijzen voor een bepaald type reclame welke voor adverteerders gunstig zijn gelegen. Naast het financiële belang die de gemeente hiervan heeft, kunnen legale reclameuitingen ook bijdragen aan vermindering van wildplak, het verfraaien van schakelkasten en het trekken van publiek voor (culturele) evenementen in de stad.
De financiële consequenties mogen ten gevolge van dit beleid geen negatieve uitkomst hebben in vergelijking met de huidige inkomsten. Reclame weghalen betekent dus reclame op een andere plek toevoegen of vervangen door alternatieve reclamevormen die tot een betere kwaliteit leiden.”
De feitelijke werkzaamheden van belanghebbende met betrekking tot de reclameactiviteiten zijn:
• het bepalen van beleid rondom reclame. Onder andere de volgende vragen komen hierbij aan de orde: `Hoe bewaken we de kwaliteit van de openbare ruimte?', `Wat verstaan we onder kwaliteit?', `Op welke locaties staan we reclame toe?', `Welke reclame uitingen zijn waar geschikt?', `Hoe beperken we negatieve financiële consequenties van het beleid?' `Welke belangen spelen?';
• adviserende werkzaamheden op onder andere juridisch gebied, verkeerssystemen en het reclamebeleid;
• het beheren van openbare verlichting en verkeersregelingsinstallaties;
• het indien aan de orde voeren van contractonderhandelingen;
• het aanwijzen van de locaties, veelal in overleg met de contractpartij;
• het selecteren van de verkeerslichtkasten ten behoeve van reclame exploitatie;
• het stellen van richtlijnen voor de aan te brengen reclameobjecten;
• het aangaan en beheren van de overeenkomsten met de reclame-exploitanten (verlengingen, wijzigingen, contractovername etc.);
• het gedurende de looptijd van het contract voeren van overleg met de contractpartijen over onder andere reconstructies, geschikte locaties, verplaatsingen van objecten, tijdelijke verwijderingen van objecten, de wijziging van technische specificaties en klachten;
• het feitelijk verwijderen van de reclame objecten;
• het herstellen van schade aan reclameobjecten indien belanghebbende daar op basis van de overeenkomst verantwoordelijk voor is;
• het houden van toezicht op en het controleren van de dienstverlening door de exploitanten;
• het beoordelen van aanvragen voor nieuwe lichtmastreclames;
• het toezicht houden/handhaven op illegaal geplaatste reclameobjecten;
• het zorgdragen voor een goede bereikbaarheid/zichtbaarheid van de reclameobjecten door bijvoorbeeld het tijdig uitvoeren van snoeiwerkzaamheden;
• het ervoor zorg dragen dat er binnen de overeengekomen afstand geen andere reclame exploitatie plaatsvindt dan contractueel overeengekomen;
• het onderhouden van de ondergrond, exclusief fundering, waarop een reclameobject is geplaatst;
• het beoordelen of een reclame uiting wenselijk en mogelijk is;
• het in behandeling nemen van klachten;
• het leveren van energie voor de lichtmastreclames, het aan en afsluiten van de plattegrondkasten;
• het beoordelen van de overzichten van het aantal geëxploiteerde verkeerslichtkasten en reclameobjecten aan lichtmasten; en
• het factureren van de overeengekomen vergoedingen aan de exploitanten en het toezicht houden op de betalingen ervan.
De werkzaamheden met betrekking tot de reclameactiviteiten worden uitgeoefend door gemeenteambtenaren die voor verschillende afdelingen werkzaam zijn. Belanghebbende heeft dit als volgt toegelicht:
“De werkzaamheden van de medewerkers van de afdeling ‘Beheer openbare ruimte’ en ‘Juridische zaken’ zien grotendeels op het contractbeheer: het aangaan en beheren van de overeenkomsten met de reclame-exploitanten. De exploitanten zijn professionele, efficiënt werkende partijen die de gemeente relatief weinig tijd kosten. De overeenkomsten hebben een looptijd tussen de 5 en 15 jaar. De overeenkomsten worden doorgaans aangegaan na een aanbestedingsprocedure. Gelet op de duur van de contracten en de mogelijkheden tot verlenging daarvan komen de aanbestedingsprocedures weinig voor. Als zij voorkomen, kosten zij de Gemeente veel tijd. De werkzaamheden bij het contractbeheer bestaan uit het houden van toezicht op en het controleren van de dienstverlening door de exploitanten, het beoordelen van aanvragen voor nieuwe lichtmastreclames, alsmede het versturen van facturen aan de exploitanten en het houden van toezicht op de betalingen ervan. Onder contractbeheer valt ook het onderhouden van contacten met de exploitanten over de (tijdelijke) (ver)plaatsing van reclamedragers en -objecten. Dat doet zich incidenteel voor indien bijvoorbeeld de weg wordt verlegd of indien een kruising wordt omgebouwd tot een rotonde. De Gemeente is tot deze werkzaamheden gehouden op grond van de met de exploitanten gesloten contracten. In die gevallen neemt de projectleider van het desbetreffende project contact op met de betreffende reclame-exploitanten. Dit zijn incidentele uren van diverse projectleiders.
De medewerker brede handhaving controleert of de reclamevoorschriften worden nageleefd, bijvoorbeeld met betrekking tot de vraag of de aangebrachte reclame op de reclamedragers de contracten doorkruist. (…)”
Belanghebbende heeft in 2016 tot en met 2019 de volgende bedragen van de exploitanten ontvangen:
De aan de reclameactiviteiten toe te rekenen kosten in 2016 zijn als volgt:
De personeelskosten en overhead zien op de werkzaamheden met betrekking tot de reclameactiviteit die door gemeenteambtenaren van verschillende afdelingen worden uitgeoefend (zie 2.8) en kunnen als volgt worden gespecificeerd:
Belanghebbende heeft voor 2016 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van € 0.
Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur zich, anders dan belanghebbende in haar aangifte, op het standpunt gesteld dat belanghebbende ten aanzien van de reclameactiviteiten belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. De inspecteur heeft daarom de met die activiteiten behaalde resultaten tot de belastbare winst gerekend en de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 340.070. Tevens is bij beschikking € 17.037 belastingrente in rekening gebracht. De inspecteur heeft de aanslag en de rentebeschikking bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd. Bij beschikking met dagtekening 8 mei 2021 heeft de inspecteur het belastbaar bedrag op de aanslag verminderd naar een belastbaar bedrag van € 334.040 en daarmee alsnog rekening gehouden met door belanghebbende in de bezwaarfase opgevoerde additionele kosten van € 6.030. Tevens heeft hij de rente dienovereenkomstig verminderd. De rechtbank heeft de aanslag conform de verminderingsbeschikking verminderd naar een belastbaar bedrag van € 334.040 en de rentebeschikking dienovereenkomstig verminderd.
3 Geschil en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de aanslag na vermindering op het juiste bedrag is vastgesteld. Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende met haar reclameactiviteiten een onderneming drijft als bedoeld in artikel 2, lid 1, letter g, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) en zo ja, of wordt voldaan aan de voorwaarden van de overheidstakenvrijstelling van artikel 8e, lid 1, letter b, Wet Vpb.
Indien sprake is van een onderneming en de overheidstakenvrijstelling niet van toepassing is, dan is de hoogte van de belastbare winst in geschil. Meer specifiek is dan in geschil of:
i) de overeenkomsten met de exploitanten, die vóór 1 januari 2016 zijn gesloten, op de openingsbalans kunnen worden geactiveerd en de ontvangsten van de betreffende actiefpost ‘lopende contracten’ kunnen worden afgeboekt; en
ii) of de 240 lichtmasten en 50 vri-kasten die op 1 januari 2016 in eigendom zijn van belanghebbende, op de openingsbalans kunnen worden geactiveerd en of hierop kan worden afgeschreven.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging dan wel (verdere) vermindering van de aanslag tot een belastbaar bedrag van -/- € 53.338 en vaststelling van het bedrag van het verlies van € 53.338. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.