Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-11-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3604, 23/00145
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-11-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3604, 23/00145
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 1 november 2023
- Datum publicatie
- 7 december 2023
- Zaaknummer
- 23/00145
- Relevante informatie
- Art. 2 Wet Vpb 1969, Art. 4 Wet Vpb 1969, Art. 8e Wet Vpb 1969, Art. 33 Wet Vpb 1969
Inhoudsindicatie
Gemeente is belastingplichtig voor haar reclameactiviteiten. Openingsbalansproblematiek. Het hof is van oordeel de gemeente met haar reclameactiviteiten een onderneming drijft en dat de overheidstakenvrijstelling niet van toepassing is op deze reclameactiviteiten. De per 1 januari 2016 lopende contracten kunnen niet op de openingsbalans worden opgenomen. De reclamedragers en -objecten die in eigendom van de gemeente zijn vormen geen keuzevermogen en kunnen evenmin worden opgenomen op de openingsbalans. Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Nummer: 23/00145
Uitspraak op het hoger beroep van
Gemeente [belanghebbende] ,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) van 1 november 2022, nummer SGR 20/8171, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft de aanslag vennootschapsbelasting 2016 (hierna: de aanslag) opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.
De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Bij datzelfde gerechtshof heeft belanghebbende bij brief van 18 januari 2023 verzocht om versnelde behandeling.1 Gerechtshof Den Haag heeft de zaak verwezen naar dit hof.2 De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
De inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het hof. De griffier heeft deze pleitnota doorgestuurd naar belanghebbende. Deze pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgelezen.
De zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2023 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde 2] en [gemachtigde] als gemachtigde van belanghebbende, en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
Op deze zitting zijn gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld de onderhavige zaak en de zaak met nummer 23/00144.
Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.
Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.
2 Feiten
Belanghebbende is een gemeente. Belanghebbende heeft verschillende overeenkomsten met exploitanten van buitenreclame (hierna: de exploitanten) gesloten. In 2016 zijn de volgende overeenkomsten van kracht:
|
Wederpartij: |
Soort reclame: |
|
[B.V. 1] ( [B.V. 1 nieuw]3) |
rolvitrines (billboards) |
|
[B.V. 1 nieuw] |
abri’s |
|
[B.V. 1 nieuw] |
Europanels (vrijstaande reclamevitrines) |
|
[B.V. 2] ( [B.V. 2] ) |
informatiedisplays |
|
[B.V. 3] ( [B.V. 3] ) |
reclamedisplays aan lichtmasten |
|
[B.V. 4] ( [B.V. 4] ) |
rotondereclame |
|
[B.V. 5] ( [B.V. 5] ) |
lichtmastreclame |
De voor deze procedure belangrijkste onderdelen van de overeenkomsten met de exploitanten zijn als volgt:
Uit de overeenkomst met [B.V. 1 nieuw] ten aanzien van de billboards:
“2.1 De Gemeente verleent [B.V. 1] het exclusieve recht, met uitsluiting van derden, om in en op de openbare grond binnen de gemeente Billboards te plaatsen en te exploiteren, zulks
onder de navolgende bepalingen en bedingen.
(…)
Het door de Gemeente bij deze overeenkomst aan [B.V. 1] verleende reclameexploitatierecht
is exclusief. De Gemeente verplicht zich ertoe om aan derden op geen andere wijze rechten te verlenen/te hebben verleend op exploitatie van reclame met een formaat van +/- 328 x 235 cm. met een afwijking van plus of min 25%, al dan niet voor verlichte of onverlichte, al dan niet roterende Billboards binnen haar gemeente. De Gemeente zal evenmin gedogen dat derden met gebruikmaking van eigendommen van de Gemeente dergelijke reclame (doen) voeren. Evenmin zal de Gemeente zelf aldus reclame (doen) voeren.
(…)
Als vergoeding voor het aan [B.V. 1] verleende exclusieve recht voor 4 Billboards met 24
commerciële vlakken zoals bedoeld in artikel 2 zal [B.V. 1] aan de Gemeente een bedrag
verschuldigd zijn van EUR 1.865,00 (..) per commercieel beschikbaar Billboardvlak per vol jaar.
Jaarlijks, voor het eerst op 1januari 2013 zal de vergoeding zoals genoemd in artikel 12.1 worden aangepast met ofwel het Consumentenprijsindexcijfer (reeks alle huishoudens) (…).
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 15 jaar, ingaande op 1 maart 2012. (…)”
Uit de overeenkomst met [B.V. 1 nieuw] ten aanzien van abri’s:
“1.1 De Gemeente verleent [B.V. 1] het recht, met uitsluiting van derden, om in en op de openbare grond binnen de gemeente abri's te plaatsen en te exploiteren, zulks onder
de navolgende bepalingen en bedingen.
(…)
Het door de Gemeente bij deze Overeenkomst aan [B.V. 1] verleende recht is exclusief.
De Gemeente verplicht zich ertoe om aan derden op geen andere wijze rechten te verlenen/te hebben verleend op exploitatie van reclame met een formaat van 118 x 175 cm., met een afwijking van plus of min 25%, al dan niet voor verlichte of onverlichte, al dan niet roterende en al dan niet voor vrijstaande reclamevitrines binnen haar gemeente. Zij zal evenmin gedogen dat derden met gebruikmaking van eigendommen van de Gemeente dergelijke reclame voeren. Evenmin zal de Gemeente zelf aldus reclame (doen) voeren.
(…)
Deze Overeenkomst is aangegaan voor de duur van 15 jaar, ingaande op 1 maart 2012.”
Uit de overeenkomst met [B.V. 1 nieuw] ten aanzien van europanels (zoals samengevat door belanghebbende):
Uit de overeenkomst met [B.V. 2] :
“2.1 De gemeente verleent aan [B.V. 2] het uitsluitend recht Gemeente Informatiedisplays, op of boven gemeentegrond te hebben en te exploiteren en stelt beschikbaar daartoe aan [B.V. 2] de -op de bij deze overeenkomst behorende en als zodanig gewaarmerkte tekening- aangegeven stukken grond in de gemeente [belanghebbende] , teneinde op ieder der voornoemde stukken grond een Gemeente Informatiedisplays te plaatsen, zoals is aangegeven op genoemde tekening.
(…)
Deze overeenkomst wordt, behoudens het bepaalde in artikel 9, aangegaan
voor de duur van 8 jaar, ingaande op de datum van plaatsing / aansluiting van
de gemeentelijke informatiezuilen.
(…)
Bijlage 4 : Exploitatieovereenkomst
Afspraak:
[B.V. 2] is bereid jaarlijks een vaste gegarandeerde vergoeding van € 14.000 aan de gemeente te betalen. De kosten voor het onderhoud zullen in deze optie door [B.V. 2] worden gedragen.”
Uit de overeenkomst met [B.V. 3] :
“Overeenkomst exploitatie reclamedisplavs (…)
De gemeente (…) en [B.V. 3] (…) verklaren te zijn overeengekomen dat de gemeente aan [B.V. 3] het recht verleent, met uitsluiting van anderen, doch behoudens gevestigde rechten van derden, om in en op openbare gemeentegrond binnen de gemeente, reclamedisplays ten behoeve van reclamedoeleinden, te plaatsen en te exploiteren onder de onderstaande bepalingen.
(…)
1. De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf jaar, aanvangende 1 januari 2008 en eindigende op 31 december 2012;
2. De overeenkomst wordt geacht telkens voor eenzelfde periode te zijn verlengd, indien niet tenminste zes (6) maanden voor afloop van enige termijn door of vanwege één der partijen de overeenkomst bij aangetekende brief aan wederpartij is opgezegd;
(…)
Artikel 6. Tarieven
1. [B.V. 3] zal campagnes ten behoeve van- ideële publieksevenementen c.q publieksactiviteiten welke plaatsvinden binnen de gemeente (…), (bijvoorbeeld amateurgezelschappen, toneel/muziek, koren, jongerenverenigingen, evangelische-, wijk- buurt- en jongerenorganisaties) plaatsen voor € 1,10 (één euro en twintig euro cent) per bord per dag exclusief BTW;
2. Alle overige campagnes worden geplaatst voor € 1,80 (één euro en tachtig euro cent)
per bord per dag exclusief BTW;
3. De overeengekomen verschillen tussen ideële publieksevenementen en overige
campagnes zijn aangegeven op een overzicht, dat onderdeel uitmaakt van deze
overeenkomst;
4. De onder lid 1 en 2 genoemde tarieven zullen jaarlijks, voor het eerst per 1 januari 2009,
door [B.V. 3] worden geïndexeerd aan de hand van het door het Centraal Bureau voor
de Statistiek vastgestelde consumentenprijsindex laag.”
Uit de overeenkomst met [B.V. 4] :
“2.1 De gemeente verleent aan [B.V. 2] , het uitsluitende recht, rotonde reclame (op iedere rotonde een aantal reclames maximaal gelijk aan het aantal wegaansluitingen) in gemeentegrond te hebben en te exploiteren. De toegestane rotondes, zijn aangegeven in bijlage 2, een plattegrond is toegevoegd.
(…)
[B.V. 2] betaalt de gemeente een garantievergoeding van € 1.500,-- excl. BTW voor de exploitatie van rotondereclame per voor dit doel beschikbare rotonde. De eerste 5 jaar zullen genoemde vergoedingen niet worden geïndexeerd.
(…)
Deze overeenkomst wordt, behoudens het bepaalde in artikel 9, aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 01-01-2014.”
Uit de overeenkomst met [B.V. 5] :
“ la. De gemeente verleent aan [B.V. 5] met uitsluiting van anderen het recht om verlichte- en onverlichte reclame-objecten aan te brengen en aangebracht te houden aan op openbare grond geplaatste lichtmasten in de gemeente [belanghebbende] .
1b. De gemeente blijft bevoegd de lichtmasten te benutten voor de door haar te behartigen publieke taak, waaronder het harerzijds daarop aanbrengen van objecten met inachtneming van het krachtens deze overeenkomst aan [B.V. 5] toegekomen recht.
(…)
2a..Voor het hebben van reclame- objecten is [B.V. 5] aan de gemeente een vaste garantievergoeding verschuldigd van € 45.000 (excl. Btw) per jaar te voldoen per jaar achteraf. Dit garantiebedrag is gebasseerd op een aantal van 100 lichtmastreclames. Indien het aantal lichtmastreclames boven het aantal van 100 uitkomt, zal de vergoeding van de objecten boven het aantal van 100 € 550,- per lichtmastreclame per jaar zijn. Met ingang van het tweede contractjaar worden deze vergoedingen jaarlijks worden aangepast volgens het prijsindexcijfer van het [B.V. 1] voor de zinsconsumptie.
(…) 4h. Het is de gemeente, met uitzondering van de displays, de zogenoemde drie-hoeksborden, niet toegestaan gedurende de looptijd van de overeenkomst voor de overige op openbare grond in de gemeente geplaatste lichtmasten overeenkomsten te sluiten met derde(n) inzake het aanbrengen en aangebracht houden van commerciële onverlichte reclameobjecten, verlichte reclame-objecten en banieren of andere reclamevormen welke bestemd zijn voor lokale en regionale adverteerders.
(…)
5a. De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 10 jaren, ingaande 1 januari 2014 en eindigende 31 december 2023.”
De reclameobjecten, met uitzondering van de vijf informatiedisplays, zijn eigendom van de exploitanten. De informatiedisplays en de reclamedragers (ondergrond, lichtmasten, rotondes) zijn eigendom van belanghebbende. De exploitatie van de reclameobjecten vindt voor rekening en risico van de exploitanten plaats.
Belanghebbende is verantwoordelijk voor de inrichting, het planmatig beheer en het onderhoud van de openbare ruimte in haar gemeente.
Op grond van artikel 2:10, lid 1, letter b, Algemene Plaatselijke Verordening 2014 (hierna: APV) is het verboden de weg, een weggedeelte of andere openbare plaats anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan indien het gebruik niet voldoet aan redelijke eisen van welstand. Het college van burgemeester en wethouders kan op dit verbod ontheffing verlenen.4 Tevens kan zij in het belang van de openbare orde of de woon- en leefomgeving nadere regels stellen ten aanzien van reclameborden. Aankondigingen, reclameposters, verwijzingsbordjes of vergelijkbare zaken mogen alleen geplaatst worden in of op de daarvoor bestemde voorzieningen en met toestemming van de gemeente.5
De feitelijke werkzaamheden van belanghebbende met betrekking tot de reclameactiviteiten zijn:
- het bepalen van beleid rondom reclame;
- het voeren van contractonderhandelingen;
- het aanwijzen van de locaties, veelal in overleg met de contractpartij;
- het stellen van richtlijnen voor de aan te brengen reclame objecten;
- het aangaan en beheren van de overeenkomsten met de reclame-exploitanten (verlengingen, wijzigingen, contractovername etc.);
- het gedurende de looptijd van het contract voeren van overleg met de contractpartijen over onder andere reconstructies, geschikte locaties, verplaatsingen van objecten, tijdelijke verwijderingen van objecten, de wijziging van technische specificaties;
- het voeren van overleggen/onderhandelingen inzake de beëindiging van een contract, zoals in het geval van de billboards;
- het herstellen van schade aan reclameobjecten indien belanghebbende daar op basis van de overeenkomst verantwoordelijk voor is (vandalisme, stormschade, nalatigheid, verkeerd gebruik e.d.);
- het beoordelen van aanvragen voor nieuwe lichtmastreclames, waaronder het beoordelen van de geschiktheid van lichtmasten voor bevestiging van een lichtbak en het zo nodig vervangen van een lichtmast voor een geschikte lichtmast;
- het houden van toezicht op en het controleren van de dienstverlening van de exploitanten, waaronder het beoordelen of de reclameobjecten voldoende worden
onderhouden en indien nodig aanschrijven van de exploitant;
- het toezicht houden op illegaal geplaatste reclameobjecten;
- het zorgdragen voor een goede bereikbaarheid/zichtbaarheid van de reclameobjecten door bijvoorbeeld het tijdig uitvoeren van snoeiwerkzaamheden;
- het ervoor zorg dragen dat er binnen de overeengekomen afstand geen andere reclame exploitatie plaatsvindt dan contractueel overeengekomen;
- het onderhouden van de ondergrond, exclusief fundering, waarop een reclameobject is geplaatst;
- het (tijdelijk) verplaatsen van abri's, billboards, europanels, informatiedisplays en lichtmastreclames;
- het goedkeuren van reclame-uitingen;
- het zicht houden op de toelaatbaarheid van reclame-uitingen met de Nederlandse Code voor het Reclamewezen of de openbare orde en/of goede zeden;
- het in behandeling nemen van klachten;
- leveren van energie voor de abri's, informatiedisplays en lichtmasten;
- het voeren van evaluatiegesprekken;
- het beoordelen van de opstellingen inzake het aantal billboardvlakken en lichtmastreclames
alsmede het factureren van de overeengekomen vergoedingen en controleren of deze worden afgedragen.
De werkzaamheden met betrekking tot de reclameactiviteiten worden uitgeoefend door gemeenteambtenaren die voor verschillende afdelingen werkzaam zijn. Belanghebbende heeft dit als volgt toegelicht:
“De werkzaamheden met betrekking tot het ter beschikking stellen van de publieke ruimte ten behoeve van reclamedoeleinden, worden verricht door een vaste medewerker van de afdeling 'Beheer Openbare Ruimte'. Incidenteel zijn daar ook andere collega's van deze en andere afdelingen bij betrokken. De totale daaraan bestede tijd kan worden gesteld op 0,1 fte. De werkzaamheden zien grotendeels op het contractbeheer: het aangaan en beheren van de overeenkomsten met de reclame-exploitanten. De exploitanten zijn professionele, efficiënt werkende partijen die de gemeente relatief weinig tijd kosten. De werkzaamheden bij het contractbeheer bestaan uit het houden van toezicht op en het controleren van de dienstverlening door de exploitanten, het beoordelen van aanvragen voor nieuwe lichtmastreclames, alsmede het versturen van facturen aan de exploitanten en het houden van toezicht op de betalingen ervan. Onder contractbeheer valt ook het onderhouden van contacten met de exploitanten over de (tijdelijke) (ver)plaatsing van reclamedragers en -objecten. Dat doet zich incidenteel voor indien bijvoorbeeld de weg wordt verlegd of
indien een kruising wordt omgebouwd tot een rotonde. De Gemeente is tot deze werkzaamheden gehouden op grond van de met de exploitanten gesloten contracten. In die gevallen neemt de projectleider van het desbetreffende project contact op met de betreffende reclame-exploitanten. Dit zijn incidentele uren van diverse projectleiders. Opmerking verdient dat de Reclame Code Commissie toeziet op de inhoudelijke kant van de reclame-uitingen. Op dat punt verricht de Gemeente geen werkzaamheden.”
Belanghebbende heeft in 2016 tot en met 2019 de volgende bedragen van de exploitanten ontvangen:
Belanghebbende heeft voor 2016 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van € 0.
Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur zich, anders dan belanghebbende in haar aangifte, op het standpunt gesteld dat belanghebbende ten aanzien van de reclameactiviteiten belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. De inspecteur heeft daarom de met die activiteiten behaalde resultaten tot de belastbare winst gerekend en de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 204.232. Tevens is bij beschikking € 8.439 belastingrente in rekening gebracht. De inspecteur heeft de aanslag en de rentebeschikking bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd. De rechtbank heeft de aanslag verminderd naar een belastbaar bedrag van € 183.857 en de rentebeschikking dienovereenkomstig verminderd. Dit omdat tussen partijen in beroep niet meer in geschil was dat nog rekening gehouden moest worden met aan de reclameactiviteiten toerekenbare kosten van € 16.000 en afschrijvingskosten op de informatiedisplay ’s van € 4.375.
3 Geschil en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de aanslag na vermindering op het juiste bedrag is vastgesteld. Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende met haar reclameactiviteiten een onderneming drijft als bedoeld in artikel 2, lid 1, letter g, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) en zo ja, of wordt voldaan aan de voorwaarden van de overheidstakenvrijstelling van artikel 8e, lid 1, letter b, Wet Vpb.
Indien sprake is van een onderneming en de overheidstakenvrijstelling niet van toepassing is, dan is de hoogte van de belastbare winst in geschil. Meer specifiek is dan in geschil of:
i) de overeenkomsten met de exploitanten, die vóór 1 januari 2016 zijn gesloten, op de openingsbalans kunnen worden geactiveerd en de ontvangsten van de betreffende actiefpost ‘lopende contracten’ kunnen worden afgeboekt; en
ii) of de 180 lichtmasten6 die op 1 januari 2016 in eigendom zijn van belanghebbende, op de openingsbalans kunnen worden geactiveerd en of hierop kan worden afgeschreven.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging dan wel (verdere) vermindering van de aanslag tot een belastbaar bedrag van -/- € 18.461 en vaststelling van het bedrag van het verlies van € 18.461. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.