Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-11-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3826, 20-002225-21

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag 1] 1993,

thans gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting te Zutphen.

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van de onder 1, 2, 3 primair, 4, 5, 6 en 7 tenlastegelegde feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 jaren, met aftrek van de tijd doorgebracht in voorarrest.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaten-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaten-generaal hebben gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met uitzondering van de opgelegde straf, en in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren en acht maanden, met aftrek van voorarrest.

De raadsman heeft:

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Hoewel het hof het beroepen vonnis in zijn geheel vernietigt, kan het hof zich voor een groot deel vinden in de daaraan door de rechtbank ten grondslag gelegde gronden. Voor zover het hof zich in die gronden kan vinden, heeft het hof die hierna overgenomen. Waar nodig heeft het hof die gronden aangevuld.

De strafzaak tegen de verdachte is onderdeel van de megazaak Alfa / Noord. In hoger beroep stonden in deze megazaak – uiteindelijk¹ – dertien verdachten terecht. In een aantal strafzaken zijn zaaksoverstijgende verweren gevoerd. In een aantal andere strafzaken is door de raadslieden bij die verweren aangesloten. Gelet hierop, ziet het hof in die gevallen waarin door raadslieden bij elkaar is aangesloten aanleiding om die verweren gezamenlijk en gelijkluidend in al die zaken te bespreken voor zover het algemene verweren betreft en voor zover aan de verdachten hetzelfde feitencomplex is tenlastegelegd.

Het hof overweegt dat sprake is van verdachten met voor het grootste deel nauwe familiebanden, die ervan worden verdacht in wisselende samenstellingen zich met strafbare feiten bezig te houden en dat de term CSV (afkorting van crimineel samenwerkingsverband) daaraan door de politie is gekoppeld en doorlopend in het dossier voorkomt. Het hof zal daarom, mede in het kader van de leesbaarheid dikwijls de door de politie gehanteerde term CSV overnemen en gebruiken in het arrest.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste

aanleg – tenlastegelegd dat:

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van 315,7 kilogram, in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,

(telkens) een of meer anderen heeft/hebben getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of

(telkens) zich en/of een of meer ander(en) gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft/hebben getracht te verschaffen en/of

(telkens) voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen en/of gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan hij, verdachte en/of zijn medeverdachte(n) wist(en) of ernstige reden had(den) te vermoeden, dat die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en),

hebbende hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte(n)

geopend en/of laten openen en/of een of meer betalingen verricht en/of laten verrichten aan

een of meer inklaarder(s)/expediteur(s), transporteur(s) en/of ander(en) en/of

(telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, 99,4 kilo MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of vervaardigd en/of aanwezig heeft gehad, een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of (met)amfetamine, in elk geval (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, zijnde MDMA en/of (met)amfetamine (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van die wet en/of krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 21 februari 2019 te Oss, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,

om een feit bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of vervaardigen van MDMA en/of (met)amfetamine, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of (met)amfetamine, zijnde (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen

hebbende hij, verdachte, en/of een of meer van zijn medeverdachte(n)

betrekking tot het verstrekken en/of vervoeren en/of afleveren en/of verkopen van een

hoeveelheid grondstoffen en/of chemicaliën ten behoeve van de productie van MDMA

en/of (met)amfetamine en/of

MDMA en/of (met)amfetamine voorhanden gehad;

(zaakdossier 09)

opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of vervaardigd en/of aanwezig heeft gehad, een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van die wet en/of krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

(zaakdossier 12)

tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen,

van (een) voorwerp(en), te weten

(een) hoeveelheid/hoeveelheden (contant) geld (tot een totaalbedrag van ongeveer € 700.000,-), ten behoeve van de aankoop van een woning aan [adres 3] , gemeente Oss,

de werkelijke aard en/of herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, althans (telkens) heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op dat/die voorwerp(en) was en/of voormeld(e) voorwerp(en) voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte(n) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat voormeld(e) voorwerp(en) – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf;

en/of

(een) voorwerp(en), te weten

(een) hoeveelheid/hoeveelheden (contant) geld (tot een totaalbedrag van ongeveer € 700.000,-), ten behoeve van de aankoop van een woning aan [adres 3] , gemeente Oss,

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of omgezet, althans van voormeld(e) voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt, terwijl hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte(n) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat voormeld(e) voorwerp(en) – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf;

(zaakdossier 06)

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

(telkens) zonder erkenning, heeft gehandeld in strijd met artikel 9 en/of artikel 26 en/of artikel 31 van de Wet Wapens en Munitie,

immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of een of meer van zijn mededader(s)

(telkens) een of meer vuurwapens van categorie II en/of categorie III

(waaronder een of meerdere (automatische) vuurwapens:

Smith & Wesson(s) model 659 en/of model 5906 en/of model 39-2 en/of

Walther(s) PK 380 en/of model PPK en/of model PP en/of

Heckler en Koch(s) model EN-MP5 en/of

Zagi(s) model M-91 en/of

Cugir(s) model WASR 10/63 en/of

Thompson(s) model M1 en/of

Zastava(s) model M70 en/of model M57 en/of

Rast & Gasser(s) model M1898 en/of

Taurus(sen) model PT-22 en/of

Musqueton(s) model AMD en/of

.22 LongRifle en/of

Glock(s) model 17 en/of model 19 en/of model 26 en/of model 43 en/of

Beretta(s) model 70 en/of

Chinese Staatsfabriek 66 model AK47 en/of

AKM(s) model AK47 en/of

Colt(s) M16 A1en/of model 1911 Royal Ordnance factory Fazakerley model Sten en/of

SITES model Spectre M4 en/of

FEG(s) model SLP1 en/of

Star(s) model M43 Firestar en/of

IMI(s) model Jericho 941 FB)

en/of

onderdelen van vuurwapens van categorie II en/of categorie III (waaronder patroonhouders en/of lopen en/of magazijnen en/of geweerkol(f)ven en/of handgre(e)p(en))

en/of

munitie van categorie II en/of categorie III (waaronder patronen kaliber 9 mm en/of . 22Lr en/of 7.62x39 mm en/of 5.56x45 mm en/of .45 ACP en/of .357 Magnum en/of 7.65 mm en/of 9x19 mm en/of .38 Special en/of 5.7x28 mm en/of .380 auto en/of .45 auto en/of .32 auto),

voorhanden gehad en/of vervaardigd en/of getransformeerd en/of (al dan niet in de uitoefening van een bedrijf) uitgewisseld en/of verhuurd en/of anderszins ter beschikking gesteld en/of hersteld en/of beproefd en/of verhandeld en/of overgedragen,

van welk(e) feit(en) hij, verdachte, een beroep of gewoonte heeft gemaakt;

(zaakdossier 05)

[medeverdachte 2] en/of

[medeverdachte 3] en/of

[medeverdachte 1] (geboren op [geboortedag 2] 1964) en/of

[medeverdachte 4] en/of

[medeverdachte 5] (geboren op [geboortedag 3] 1979) en/of

[medeverdachte 6] en/of

[medeverdachte 7] en/of

[medeverdachte 8] en/of

[medeverdachte 9] en/of

[medeverdachte 10] en/of

[medeverdachte 11] en/of

[medeverdachte 12] en/of

[medeverdachte 13] en/of

[medeverdachte 14] en/of

een of meer andere (rechts)perso(o)n(en),

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 10 lid 3 en/of lid 4 en/of lid 5 en/of 10a van de Opiumwet en/of

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Kader artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering

Inleiding

In dit arrest zal het hof een aantal maal ingaan op mogelijke vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv, hetzij omdat er door de verdediging in de onderhavige zaak expliciet of impliciet een beroep op is gedaan, hetzij ambtshalve omdat het in een of meer zaken van de medeverdachten als verweer is gevoerd en het verweer een zaaksoverstijgend karakter heeft.

Het hof zal hier het kader van dit artikel schetsen en in het vervolg van dit arrest, waar nodig, naar dit kader verwijzen.

Artikel 359a Sv

Op grond van art. 359a, eerste lid, Sv kan de rechter, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

Het algemene kader

De Hoge Raad heeft in onder meer zijn arresten HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 uiteengezet wanneer sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en aan welke (wettelijke) voorwaarden moet worden voldaan voordat toepassing kan worden gegeven aan één van de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen. In zijn overzichtsarrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 overwoog de Hoge Raad – onder meer – als volgt.

In het strafproces staat centraal dat de rechter, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces, zoveel mogelijk een inhoudelijk oordeel velt over de beschuldiging die jegens de verdachte wordt geuit en zo recht spreekt in de concrete zaak. Op de strafrechter rust niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat.

Toepassing van artikel 359a Sv kan ertoe strekken dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt gewaarborgd. Daarnaast berust de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, en zo ja de wijze waarop dat gebeurt, in de kern op een afweging van belangen. Daarbij gaat het om de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen – waaronder de belangen van waarheidsvinding en van de bestraffing van de daders van strafbare feiten – en de belangen die verband houden met de handhaving van grondrechten en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek.

Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg.

Vormverzuimen 'bij het voorbereidend onderzoek' en daarbuiten

De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij 'het voorbereidend onderzoek' tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft 'het voorbereidend onderzoek' in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)

Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij 'het voorbereidend onderzoek' tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311, eerste lid, Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.

Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als strafprocessuele sanctie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5, de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie:

'Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.'

De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – 'the proceedings as a whole were not fair'. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre heeft de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bijgesteld– daarnáást nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.

In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten, dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt.

Bewijsuitsluiting als strafprocessuele sanctie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. In zijn arrest van 1 december 2020 heeft de Hoge Raad dit teruggebracht tot twee categorieën, te weten:

In het tweede geval geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde beoordelingsfactoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, en met inachtneming van het uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.

Naast de gevallen als voornoemd kan bewijsuitsluiting tevens aan de orde komen indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In dat geval berust bewijsuitsluiting niet op de toepassing van artikel 359a Sv, maar vloeit die uitsluiting rechtstreeks voort uit de regel dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezenverklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar vindt.

Strafvermindering als strafprocessuele sanctie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.3, met betrekking tot strafvermindering als aan een vormverzuim te verbinden rechtsgevolg onder meer het volgende overwogen:

'Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt (...) slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.'

Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Dat volgt ook uit het uitgangspunt dat de rechter niet de taak en verantwoordelijkheid heeft de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken en dat hij de bevoegdheid, maar niet de plicht heeft om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek.

Door het verbinden van strafvermindering als rechtsgevolg aan een vormverzuim, brengt de rechter tot uitdrukking dat het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim. In de toepassing van strafvermindering ligt dan ook een krachtiger, in de mate van strafvermindering tot uitdrukking te brengen afkeuring van het vormverzuim besloten dan in die enkele constatering.

Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg, dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat kan zich bijvoorbeeld ook voordoen als door de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard. Verder is toepassing van strafvermindering niet uitgesloten in gevallen waarin, als gevolg van een of meerdere vormverzuimen, in het verloop van de strafprocedure complicaties zijn opgetreden die het voeren van de verdediging ernstig hebben bemoeilijkt, maar waarbij die vormverzuimen vervolgens in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen.

Gelet op het uitgangspunt van subsidiariteit is het aangewezen dat indien grond bestaat voor het verbinden van een rechtsgevolg aan het vormverzuim en het door het vormverzuim veroorzaakte nadeel zich laat compenseren door strafvermindering, daarmee wordt volstaan. De toepassing van strafvermindering heeft immers in het licht van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen aanmerkelijk minder verstrekkende of willekeurige consequenties dan niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging of – onder omstandigheden, afhankelijk van het resterende bewijsmateriaal en de redengevendheid daarvan voor een eventuele bewezenverklaring – de toepassing van bewijsuitsluiting.

Aan een art. 359a Sv-verweer te stellen eisen

Van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv wordt verlangd, dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren genoemd in art. 359a, tweede lid Sv – te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt – wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg het vermeende vormverzuim dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.7).

Beoordeling van de feitelijke grondslag van verweren

Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dat dit moet leiden tot een van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn.

Nadere onderzoekswensen

Rechtmatigheid en controlemogelijkheid inzet bijzondere opsporingsbevoegdheden en start onderzoek