Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-11-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3893, 20-002245-22

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1962,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de eerder uitgevaardigde strafbeschikking vernietigd en is de verdachte ter zake van:

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte partieel zal vrijspreken van het onder 2 tenlastegelegde voor zover het gaat om het boekjaar 2017 en hem voor het overige deel van het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal veroordelen tot een taakstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis.

De verdediging heeft bepleit dat de verdachte van de gehele tenlastelegging zal worden vrijgesproken.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals en/of vervalst geschrift, bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, als ware het geschrift echt en onvervalst, te weten een valse creditfactuur, volgens opschrift afkomstig van [B.V.] en/of gericht aan de gemeente [plaats] , en/of voorzien van factuurnummer F15.638 (DOC-012),

door genoemd(e) geschrift(en) op te nemen in haar bedrijfsadministratie en/of te overleggen en/of te verstrekken aan de curator van [B.V.] ,

en bestaande die valsheid of vervalsing daarin dat het genoemde geschrift (deels) is gefingeerd, immers aan die creditering heeft/hebben geen voorafgaande factu(u)r(en) aan de gemeente [plaats] en/of diens rechtsopvolger gemeente [plaats] , tot een (totaal)bedrag groot (incl. BTW) € 494.392,98, althans een (totaal)bedrag daaromtrent, ten grondslag gelegen,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;

29 maart 2018, in de gemeente Eindhoven en/of Oirschot, althans in Nederland,

(telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), en/of alleen,

opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals en/of vervalst geschrift, bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, als ware het geschrift echt en onvervalst, te weten een valse creditfactuur, volgens opschrift afkomstig van [B.V.] en/of gericht aan de gemeente [plaats] , en/of voorzien van factuurnummer F15.638 (DOC-012),

door genoemd(e) geschrift(en) op te (laten) nemen in de bedrijfsadministratie van [B.V.] en/of te (laten) overleggen en/of te (laten) verstrekken aan de curator van [B.V.] , en bestaande die valsheid of vervalsing daarin dat het genoemde geschrift (deels) is gefingeerd, immers aan die creditering heeft/hebben geen voorafgaande factu(u)r(en) aan de gemeente [plaats] en/of diens rechtsopvolger gemeente [plaats] , tot een (totaal)bedrag groot (incl. BTW) € 494.392,98, althans een (totaal)bedrag daaromtrent, ten grondslag gelegen;

(telkens) als/met degene(n) die ingevolge de belastingwet verplicht was/waren tot het voeren van een administratie, overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, (telkens) opzettelijk een zodanige administratie niet heeft/hebben gevoerd en/of doen/laten voeren, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededaders:

geen, althans een onvolledige/niet sluitende administratie over de (boek)jaren 2014 en/of 2015 en/of 2016 en/of 2017 bijgehouden en/of bewaard en/of laten/doen bijhouden en/of laten/doen bewaren, waardoor niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de belastingplichtige en andere voor de heffing van belasting van belang zijnde gegevens kunnen worden gekend, terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;

29 maart 2018, in de gemeente Eindhoven en/of Oirschot, althans in Nederland,

(telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), en/of alleen,

(telkens) als/met degene(n) die ingevolge de belastingwet verplicht was/waren tot het voeren van een administratie, overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, (telkens) opzettelijk een zodanige administratie niet heeft/hebben gevoerd en/of doen/laten voeren, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededaders:

geen, althans een onvolledige/niet sluitende administratie over de (boek) jaren 2014 en/of 2015 en/of 2016 en/of 2017 bijgehouden en/of bewaard en/of laten/doen bijhouden en/of laten/doen bewaren, waardoor niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de belastingplichtige en andere voor de heffing van belasting van belang zijnde gegevens kunnen worden gekend, terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat de verdachte het onder 1. primair, 1. subsidiair, 2. primair en 2. subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Uit de stukken in het dossier is het hof omtrent de feiten en omstandigheden met betrekking tot het onder 1 en 2 tenlastegelegde onder meer het navolgende gebleken.

[B.V.] hield zich bezig met het adviseren en het begeleiden, ontwerpen en uitvoeren van grond-, weg-, en waterbouwkundige, civiele- en riool technische werkzaamheden en stelde arbeidskrachten ter beschikking aan derden. Statutair bestuurder van [B.V.] was de oprichter ervan, de medeverdachte [medeverdachte] . De verdachte is begin 2016 bij [B.V.] gaan werken en was verantwoordelijk voor de financiële administratie, betreffende de facturatie, de belastingen, de betalingen, de jaarstukken en alle bijbehorende bedrijfsadministratiezaken. De verdachte vormde samen met de medeverdachte [medeverdachte] en de heer [naam] het managementteam van [B.V.] Op 27 maart 2018 is het faillissement van [B.V.] uitgesproken.

Op 20 april 2018 hebben ambtenaren van de Belastingdienst een boekenonderzoek naar de omzetbelasting over de periode 1 januari 2015 tot en met 31 januari 2018 gedaan bij [B.V.] en daarbij onder meer vastgesteld dat een creditfactuur F15.368 van 30 juli 2015 vermoedelijk valselijk is opgemaakt. Ook is bij dit boekenonderzoek gebleken dat de gegevens van de financiële administratie van [B.V.] niet aansluiten bij de gegevens van de aangiften omzetbelasting over genoemde jaren. Deze bevindingen zijn voor de Belastingdienst aanleiding geweest om deze zaak aan te melden voor een strafrechtelijk onderzoek. Dit onderzoek richtte zich aanvankelijk op [medeverdachte] en [B.V.] , maar later ook op de verdachte.

In het onder 1 tenlastegelegde wordt de verdachte verweten dat hij (primair) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door [B.V.] opzettelijk gebruik maken van de valse creditfactuur met factuurnummer F15.638, door dit geschrift op te nemen in de bedrijfsadministratie en die factuur te verstrekken aan de curator van [B.V.] , dan wel (subsidiair) dat hij dit feit heeft medegepleegd.

In zijn arrest van 15 oktober 1985, gepubliceerd onder NJ 1986, 295, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het door een B.V. in haar administratie opnemen van ten laste van haar opgemaakte valse facturen niet ‘gebruik’ is van die facturen door de B.V. in de zin van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Van ‘gebruik’ is zelfs geen sprake ingeval het enkele ‘doel’ van het opnemen van die facturen in de administratie van het bedrijf zou zijn geweest om ‘eventuele controlerende ambtenaren’ en ‘eventueel later de curator’ te misleiden. Van gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst, in de zin van voormelde bepaling, kan alleen worden gesproken indien het geschrift zelf, als middel tot misleiding, tegenover derden wordt gebruikt. Een vergelijkbare rechtsoverweging is opgenomen in het arrest van de Hoge Raad d.d. 6 oktober 2015, gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2015:2920. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van de aan de fiscale administratieplicht als bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) gekoppelde bewaarplicht onjuiste of valse stukken niet zijn uitgezonderd.

Gelet op het bovenstaande kan het enkel in de bedrijfsadministratie van [B.V.] doen opnemen van een valse creditfactuur niet worden aangemerkt als gebruik in de zin van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. In zoverre dient de verdachte van het onder 1. primair en 1. subsidiair tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

Van gebruik maken van een valse factuur in de zin van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht kon naar het oordeel van het hof wel worden gesproken toen de valse creditfactuur ter beschikking werd gesteld aan de curator door middel van het ter beschikking stellen van de bedrijfsadministratie van [B.V.] met daarin de valse creditfactuur aan de curator.

Op dat moment is het valse geschrift tegenover een derde gebruikt. Echter, [B.V.] is op 27 maart 2018 in staat van faillissement verklaard. De verdachte was op dat moment niet meer werkzaam voor [B.V.] Tegenover de Belastingdienst/FIOD heeft de verdachte op 10 maart 2020 verklaard dat hij op 11 maart 2018 bij [B.V.] is vertrokken. Uit de verklaring van de getuige [naam] bij de rechter-commissaris d.d. 7 april 2022 blijkt dat [naam] namens [B.V.] betrokken is geweest bij het verstrekken van de bedrijfsadministratie aan de curator en dat dit enige tijd na 27 maart 2018 moet zijn geweest. Immers, [naam] heeft tegenover de rechter-commissaris verklaard dat men toen het faillissement werd uitgesproken op verzoek van de curator de gegevens voor het personeel is gaan opstellen en daarna de administratie is gaan bijwerken tot de datum van het faillissement en tot maart of april nog boekingen heeft kunnen doen. [naam] is ongeveer twee weken na de datum van het faillissement van het kantoor vertrokken.

Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat de verdachte feitelijk niet meer betrokken was bij [B.V.] op het moment dat de bedrijfsadministratie inclusief valse factuur aan de curator werd verstrekt. Om die reden acht het hof niet bewezen dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan dan wel dient te worden aangemerkt als medepleger van het gebruik van een valse factuur tegenover de curator. De verdachte zal daarom ook te worden vrijgesproken van dit onderdeel van het onder 1. primair en 1. subsidiair tenlastegelegde. Dit betekent dat de verdachte volledig zal worden vrijgesproken van feit 1.

In het onder 2 tenlastegelegde wordt de verdachte - kort gezegd - verweten dat hij (primair) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door [B.V.] opzettelijk over de (boek)jaren 2014 tot en met 2017 niet overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen voeren van de administratie, terwijl dit feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, dan wel (subsidiair) dat hij dit feit heeft medegepleegd of dat hij, alhoewel daartoe verplicht, opzettelijk over de (boek)jaren 2014 tot en met 2017 niet overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen de administratie heeft gevoerd. Evenals de rechtbank zal het hof de verdachte vrijspreken voor zover het onder 2. primair en 2. subsidiair tenlastegelegde betrekking heeft op de boekjaren 2014 en 2015. Immers, de verdachte is pas vanaf 2016 werkzaamheden gaan verrichten voor [B.V.]

Uit de bewijsstukken AMB-005 en DOC-008 blijkt dat [B.V.] over 2017 een bedrag van € 123.604,91 teveel aan omzetbelasting heeft voldaan. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat daaraan niet zonder meer de conclusie moet worden verbonden dat wat betreft het boekjaar 2017 de verdachte van het onder 2. primair en 2. subsidiair tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Naar bestendige jurisprudentie is aan het strekkingsvereiste van artikel 69, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen voldaan indien de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven. De te geringe heffing dient op grond van algemene ervaringsregels naar redelijke verwachting waarschijnlijk te zijn. Het strekkingsvereiste dient dus naar objectieve maatstaven te worden ingevuld, waarbij geen plaats is voor een subjectief oogmerk van de verdachte tot benadeling van de fiscus. Voldoende is dat de verboden gedraging naar objectieve maatstaven geëigend is om het heffen van onvoldoende belasting teweeg te brengen. Anders dan de advocaat-generaal kennelijk heeft aangenomen, is dus niet van belang of het onjuist voeren van de bedrijfsadministratie uiteindelijk niet heeft geleid tot het betalen van te weinig omzetbelasting, maar tot het betalen van te veel omzetbelasting.

Omtrent de boekjaren 2016 en 2017 overweegt het hof als volgt. De verdachte heeft op 12 maart 2020 tegenover de Belastingdienst/FIOD verklaard dat hij door de medeverdachte [medeverdachte] is benaderd om [B.V.] zo te adviseren en vorm te geven dat kon worden doorgegroeid naar een omzet van € 100 miljoen. Er moest onder meer worden gebouwd aan een administratie die ook beheer en sturing kan geven. Ten tijde van zijn komst bij [B.V.] bemerkte de verdachte dat de administratie volstrekt niet op orde was. Bij binnenkomst lag zijn focus op de gevoerde administratie, die extern werd verzorgd door [naam] . Vanaf 2016 is het boeken van de administratie intern gebeurd en kreeg [B.V.] meer grip op de administratie. De administratie was in 2016 beter maar nog steeds vervuild, door - zo begrijpt het hof - foutieve gegevens die ten grondslag lagen aan de beginbalans. Het boeken van de projectadministratie liep tegen het einde van 2016 nog steeds niet goed. Eind 2016 is [naam] aangetrokken, met wie de verdachte de administratie opnieuw heeft ingericht.

De getuige [naam] , medewerker van de Belastingdienst, heeft op 13 november 2019 tegenover de Belastingdienst/FIOD verklaard dat hij op 19 mei 2016 een schriftelijke aankondiging van een boekenonderzoek heeft verstuurd naar [B.V.] en dat hij in dat kader op 6 juli 2016 een gesprek heeft gehad met de verdachte. [naam] beschrijft de verdachte als de boekhouder/administrator die door [B.V.] is ingehuurd om de administratieve kant van [B.V.] op orde te brengen, omdat de onderneming zodanige groei vertoonde dat de administratieve handelingen achterbleven. [naam] heeft met de verdachte afgesproken dat de administratie van de onderneming eind 2016 ‘up to date’ zou zijn.

De getuige [naam] heeft op 11 maart 2020 tegenover de Belastingdienst/FIOD verklaard dat hij eind 2016 is begonnen bij [B.V.] omdat de verdachte hem heeft gevraagd hem bij te staan bij het voeren van de financiële administratie. De verdachte had al gezien dat er in het verleden diverse boekingen foutief waren gedaan, zowel door [naam] als intern door [B.V.] , aldus [naam] . In 2017 is begonnen met een schone lei, zonder gegevens van het verleden welke in de beginbalans naar voren zouden komen. Het doel was volgens [naam] om de administratie in de loop van 2017/2018 veel beter op de rit te krijgen.

Uit bovenstaande feiten en omstandigheden leidt het hof af dat [B.V.] op het moment dat de verdachte daar begin 2016 aantrad de administratie niet overeenkomstig de daaraan ingevolge de belastingwet gestelde eisen voerde en dat één van de taken van de verdachte was de administratie op orde te brengen. Kennelijk is de verdachte in 2016 en 2017 daar niet, althans in elk geval onvoldoende, in geslaagd. Nu de verdachte door [B.V.] mede was ingehuurd om de administratie op orde te brengen en toen dat in 2016 niet snel genoeg lukte ook [naam] is aangetrokken, kan niet gezegd worden dat het opzet van de B.V. er op gericht was de administratie zodanig te voeren dat er een niet sluitende administratie over de boekjaren 2016 en 2017 was waardoor niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de B.V. en andere voor de heffing van belasting van belang zijnde gegevens konden worden gekend, laat staan dat de verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven dan wel het feit heeft medegepleegd. De verdachte spande zich er juist voor in om de administratie op orde te krijgen. Om die reden zal de verdachte ook over de boekjaren 2016 en 2017 van het onder 2. primair en 2. subsidiair tenlastegelegde, voor zover het betreft het medeplegen, worden vrijgesproken.

De verdachte zal ook worden vrijgesproken voor het onder 2. subsidiair tenlastegelegde opzettelijk over de (boek)jaren 2014 tot en met 2017, alhoewel daartoe zelf verplicht, niet overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen de administratie voeren, omdat niet de verdachte de administratieplichtige¹ in de zin van het tweede lid van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is, maar [B.V.]²

Het hof komt derhalve tot een integrale vrijspraak.