Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-08-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2523, 22/01071
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-08-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2523, 22/01071
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 7 augustus 2024
- Datum publicatie
- 17 oktober 2024
- Annotator
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2022:1581, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 22/01071
Inhoudsindicatie
In deze zaak is in geschil of de inspecteur terecht vanwege het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht van artikel 52 AWR een informatiebeschikking aan belanghebbende heeft gegeven en zo ja, of de rechtbank terecht omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd heeft geacht. Het hof beantwoordt beide vragen bevestigend.
Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Nummer: 22/01071
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] ,
wonend in [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 6 april 2022, nummer BRE 19/6554, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende een informatiebeschikking zoals bedoeld in artikel 52a, lid 1, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) gegeven met
betrekking tot op te leggen (navorderings)aanslagen inkomstenbelasting en premie
volksverzekeringen over de jaren 2012 tot en met 2015 en naheffingsaanslagen
omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2016.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
De eerste zitting bij het hof heeft plaatsgevonden op 22 februari 2024 in
’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen belanghebbende en haar gemachtigden, [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.
Het hof heeft het onderzoek op de zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat om belanghebbende in de gelegenheid te stellen om nog een reactie op het verweerschrift te geven, waarna ook de inspecteur nog mag reageren.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.
Belanghebbende heeft op 7 maart 2024 een reactie op het verweerschrift ingediend. De inspecteur heeft vervolgens schriftelijk gereageerd.
Belanghebbende heeft vóór de nadere zitting nadere stukken ingediend.
De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 11 juli 2024 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen belanghebbende en haar gemachtigden, [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , en - tot bijstand van belanghebbende - [persoon] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 4] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
Bij aanvang van de nadere zitting zijn partijen erop gewezen dat de meervoudige belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 22 februari 2022 was samengesteld uit J.A. den Braber-Riemens (voorzitter), L.B.M. Klein Tank en J.M. van der Vegt, en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de belastingkamer door L.B.M. Klein Tank (voorzitter), J.M. van der Vegt en W.A.P. van Roij, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, lid 3, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), in de stand waarin deze zich bevond op 22 februari 2022. Partijen hebben daarmee ingestemd.
Zowel belanghebbende zelf als haar gemachtigde hebben tijdens de nadere zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.
Het hof heeft aan het einde van de nadere zitting het onderzoek gesloten.
Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.
2 Feiten
Belanghebbende heeft van 1 mei 2005 tot en met maart 2018 in de vorm van een eenmanszaak een Aziatisch restaurant onder de naam “ [restaurant] ” (het restaurant) geëxploiteerd. In het restaurant kon voor een vast bedrag per persoon worden gegeten en gedronken; een zogenoemd “all you can eat” arrangement. Alcoholische dranken maakten geen deel uit van het arrangement en werden afzonderlijk in rekening gebracht.
In ieder geval in de periode van 1 januari 2003 tot 1 mei 2015 werd het restaurant geëxploiteerd in de vorm van een vennootschap onder firma en was belanghebbende één van de drie vennoten.
In het restaurant is sinds 2003 gebruik gemaakt van een kassasysteem waarop het programma [programma] versie 7.2 was geïnstalleerd. Dit kassasysteem stond bij de ingang van het restaurant. Gasten betaalden bij binnenkomst voor een arrangement.
De alcoholische dranken werden door de gasten afzonderlijk betaald met het tegoed op een drankkaart. Deze drankkaart werd via een aparte computer met het systeem [systeem] opgewaardeerd en de betaling van dit tegoed vond plaats via het kassasysteem.
In 2005 heeft de inspecteur bij het restaurant een boekenonderzoek ingesteld over de jaren 2003 tot en met 2005. Naar aanleiding van de bevindingen van dit onderzoek heeft de inspecteur op 23 augustus 2005 aan belanghebbende een schriftelijke waarschuwing bewaarplicht uitgereikt. Daarin is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“De verkoopadministratie behoort tot de zogenaamde basisgegevens die u in ieder geval zeven jaren moet bewaren. U moet de gegevens bewaren in de vorm waarin ze deel uitmaken van de administratie. In uw geval betekent dit concreet dat u onder andere de volgende gegevens in ieder geval digitaal moet bewaren:
- de bestanden met bestellingen van het restaurant per bestelling in detail;
- de bestanden met de omzetten gesommeerd per artikel per dag;
- de bestanden met de afrekeningen per ober per dag;
- de bestanden met de te boeken bedragen per dag per grootboekrekening.”
Bij brief van 7 februari 2017 heeft de inspecteur een nieuw boekenonderzoek aangekondigd. De inspecteur heeft meegedeeld dat het doel van het boekenonderzoek is om de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2012 tot en met 2015 en voor de omzetbelasting en de loonheffing over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2016 vast te stellen. Het boekenonderzoek is begonnen op 13 maart 2017 met een inleidend gesprek.
Tijdens het boekenonderzoek heeft de inspecteur belanghebbende de onderhavige informatiebeschikking gegeven. De informatiebeschikking is gedagtekend 28 november 2018. Daarbij is vastgesteld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan haar administratie- en bewaarplicht. In de informatiebeschikking is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“A. Brutowinstpercentage
(…)
Ik constateer dat het brutowinstpercentage dat berekend wordt aan de hand van de aangegeven opbrengsten en de directe inkopen beduidend afwijkt van het landelijke gemiddelde. Ik bereken het brutowinstpercentage door de opbrengsten te verlagen met de directe inkopen en het verschil te delen door de directe inkopen. Landelijk bedraagt het brutowinstpercentage voor de branche waartoe uw onderneming wordt gerekend, tussen 200% en 250%.
Op basis van de jaarstukken bedraagt het gerealiseerde brutowinstpercentage in 2012 140,2%, in 2013 134,4%, in 2014 133,5%, en in 2015 162,9%. Op basis van de auditfile 2016 bedraagt het brutowinstpercentage 126,67%.
Deze percentages zijn onaanvaardbaar laag. Daarnaast wil ik opmerken dat deze percentages nog lager zijn dan tijdens het vorige boekenonderzoek.
(…)
U heeft verklaard dat de marges lager zijn omdat u hogere inkoopkosten heeft dan een vergelijkbaar restaurant, met name voor gamba's. Het bederf en eigen gebruik zou hoger zijn. U heeft achteraf globale overzichten van het eigen gebruik en bederf gemaakt. Het assortiment zou uitgebreid zijn.
U heeft geen inzage gegeven in enige cijfermatige onderbouwing van de hogere inkoopkosten van bijvoorbeeld gamba's in relatie tot de totale inkoopkosten. Het is voor mij niet mogelijk om uw argument nader te bestuderen.
Ik heb van u wel overzichten gekregen van het eigen gebruik en het bederf. Maar deze overzichten zijn zeer algemeen gesteld, er is geen rekening gehouden met de te verwachten aantallen gasten op een dag en de werkelijke aantallen gasten, u onderkent niet uw eigen ervaringscijfers omtrent het teruglopende gebruik door uw gasten op het einde van een avond en u onderbouwt uw overzicht met geen enkel controleerbaar stuk. Verder heb ik informatie opgevraagd bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Dit instituut bevestigt in algemene zin dat diverse producten waarvan u aangeeft dat deze als bederf moeten worden gezien, bewaard kunnen blijven gedurende een korte tijd. U vermeldt diverse artikelen waarbij ik afleid uit de reactie van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit dat die goederen houdbaar zijn, minimaal tot de volgende dag. U volstaat met het vermelden van diverse artikelen, maar het feitelijke bederf is door u niet onderbouwd.
(…)
B. Afrekensysteem
In het kader van een onderzoek naar de volledigheid van de verantwoording van de opbrengsten heb ik de gegevens die beschikbaar zijn uit de kassa, het afrekensysteem [programma] laten analyseren.
Het doel van deze analyse is de logische verbanden vast te stellen die verwacht worden in de registratie van het all -you-can-eat arrangement, aanvullende bestelling - verstrekking van spijzen en dranken, het opmaken van de rekening en het betalen daarvan. Bij het opmaken van de rekening en het daadwerkelijk betalen zijn correcties te verwachten. Het beoordelen van de aard en omvang van correcties, en wie en wanneer deze correcties zijn uitgevoerd is een onderdeel van de analyse. Immers fouten worden gemaakt en worden hersteld.
Ervaringen met dit en andere afrekensystemen maakt dat in de analyse aandacht wordt besteed aan kenmerken die aanwijzingen geven dat de registratie volledig en juist is bewaard. Daarbij geven doorlopende nummeringen en onderlinge verbanden tussen tabellen in de database mogelijkheden om vast te stellen dat alle oorspronkelijke registraties bewaard zijn gebleven. Worden onverwacht hiaten in deze kenmerken gevonden dan is het aan de administratieplichtige om hier een verklaring voor te geven. Bij het onderzoek wordt de aansluiting tussen het totaal van de verkopen, de verantwoording in het dagrapport en vervolgens in de financiële administratie gecontroleerd.
(…)
De database waaruit de (dag-)totalen worden berekend is niet meer beschikbaar /niet volledig meer beschikbaar. In dit systeem worden bij het vervaardigen van de Z- (dag)rapporten / dag afsluitingen de details per transacties gecomprimeerd en verdicht tot bestanden waarin de totalen per artikel per dag wordt getotaliseerd. Hierdoor kan niet worden vastgesteld dat alle in de kassa geregistreerde verkopen in de dagrapporten zijn opgenomen.
Er ontbreken grote hoeveelheden detailgegevens. Daardoor is het niet mogelijk om een controle op de volledigheid van de opbrengstverantwoording uit te voeren.
(…)
C. Bewaarplicht
Het pakket voldoet op de volgende punten niet aan de bewaarplicht conform artikel 52 lid 4 AWR:
Het programma vernietigt de bonbestanden (*.bon) nadat het programma de dagomzet van een bepaalde dag heeft vastgelegd. Daar het programma in de bonbestanden de primaire aantekeningen van de verkopen vastlegt is dit niet toegestaan.
Logboek
Uit het menu afhaal manager en restaurant manager is het mogelijk het logboek op het scherm af te drukken. Het logboek, LOG.DAT, bevindt zich in de map Lijst, voor het restaurantgedeelte en in de map LijstA voor het afhaalgedeelte. Daarna krijgt de gebruiker de vraag: logboek afsluiten ja/nee. Als de gebruiker voor nee kiest dan blijft het logboek behouden. Kiest de gebruiker voor ja dan drukt het programma het logboek af en verwijdert het bestand.
Het programma legt in het logboek de volgende gebeurtenissen vastleggen:
- Foutief wachtwoord
- Annuleringen
- Wijzigingen aantal
- Wijzigingen prijs
(…)
Bij de onderzochte onderneming is op het systeem geen gevulde log.dat – bestanden en dus registraties van herstelwerkzaamheden van de registraties gevonden in de map Lijst (een submap van de map Procos).
Wegens het ontbreken van de digitale en geprinte versies van het logboek hebben wij geen zicht op alle bijzondere events op de kassa. Derhalve kunnen evt. bijzondere handelingen op de kassa niet worden beoordeeld op de plausibiliteit van deze handelingen. Bijv. het boeken van kortingen, afwijkende betaalwijzen etc.
(…)
D. Conclusie van de analyse van de database uit het afrekensysteem
Op basis van de geconstateerde feiten kom ik tot de conclusie dat:
- de details / data van de kassatransacties niet meer beschikbaar zijn;
- over periodes in 2013 zijn geheel geen digitale data beschikbaar;
- geen beoordeling kan worden uitgevoerd op bijzondere registraties op het afrekensysteem wegens het ontbreken van de log-bestanden / rapporten;
- de data van de registraties van de mutaties van de debet-cards niet meer beschikbaar zijn;
Door het ontbreken van deze data is het niet mogelijk om door middel van data-analyse een beoordeling te verrichten van de ontvangst verantwoording. We kunnen uitsluitend de dagbestanden aansluiten bij de dagrapporten en de financiële administratie.
Dit geeft GEEN zekerheid dat alle geregistreerde omzet ook hierin zijn opgenomen.
De gegevens uit het afrekensysteem zijn derhalve geen betrouwbare basis voor het vaststellen van de ontvangsten van de ondernemer. Aangezien er aansluiting is tussen de dagrapporten en de in het grootboek verantwoorde omzet moeten wij concluderen dat dit onderdeel van de administratie ook geen betrouwbare basis is voor het doen van de verschillende (fiscale) aangiften.
(…)
E. Debet-cards / Drankautomaat
Voor verkoop van alcoholische dranken wordt een chipkaart gebruikt. Hierop wordt een tegoed geplaatst. Dit tegoed kan worden gebruikt voor het tappen en gebruiken van alcoholische dranken. U heeft verklaard dat de verkoop van dit tegoed op de kassa wordt geregistreerd. Een eventueel overschot van het tegoed kan worden bewaard voor een volgende bezoek of kan worden terug ontvangen. Registraties van dit terugbetalen vinden ook plaats op het afrekensysteem.
Voor dit systeem van de chipkaart is een aparte computer actief. Hierop worden de transacties van het opwaarderen uitgevoerd en wellicht ook de afboekingen.
(…)
De tapinstallatie heeft een opslag van ongeveer 4000 taps. Nadat deze zijn verbruikt worden de oude data overschreven. E.e.a. is onafhankelijk van het “online” zijn van het software pakket. Als het pakketje "online" is, vindt er ook een opslag plaats in dbf-bestanden van het pakketje. Maar omdat de tapinstallatie en het saldo van de chipkaart onafhankelijk werken van het pakketje is deze registraties zeker niet volledig en daarom onbetrouwbaar.
(…)
De volgende items spelen daarbij een rol:
- de transactiegegevens van het tapsysteem zijn niet bewaard gebleven;
- deze data zijn onvoldoende beveiligd tegen wijzigingen achteraf;
- de (P) PC is onvoldoende beveiligd tegen bedreigingen, van buitenaf door het onbeschermd koppelen van de (P) PC op het internet;
- De opslagcapaciteit van de tapinstallatie bedraagt ongeveer 4000 taps. Dit is dermate laag dat het niet aannemelijk is dat in deze opslag data aanwezig zijn van de controle-periode.
- Wegens de crash van de (P) PC in september 2016 kom ik tot de conclusie dat als er al data beschikbaar is binnen [systeem] deze data geen gegevens bevatten over de controle-periode. Daarnaast is het meer dan aannemelijk dat de wegens het niet of niet altijd online zijn van de software de database zeker niet volledig is.
F. Aansluiting (klad) kasboeken - Financiële administratie
Tijdens het onderzoek zijn er verschillende versies van het (klad) kasboeken aangeleverd.
Op 29 juni 2017 zijn door ons Excel-bestanden ontvangen waarin per jaar het (klad) kasboek is opgenomen. Tijdens ons onderzoek ter plaatse (23-01-2018) lag een geprinte versie van deze kasboeken. Deze (klad) kasboeken wijken op een aantal dagen af van de op 29 juni 2017 aangeleverde bestanden. Op 24-01-2018 heeft de (oude) adviseur Pdf-bestanden aangeleverd van de (klad) kasboeken zoals hij ze heeft verwerkt in de administratie. Deze Pdf-bestanden lijken aan te sluiten bij de geprinte versies.
Er is geen aansluiting tussen de kladkasboeken opgenomen in de Excel-bestanden van 29 juni 2017 en de financiële administratie. Er worden een groot aantal mutaties in het (klad) kasboek anders overgenomen in de financiële administratie. Ook worden bedragen in de financiële administratie geboekt, die niet voorkomen in het (klad) kasboek.
(…)
Dit betekent dat u geen kascontrole kan uitvoeren aangezien u niet op de hoogte is of kan zijn van het administratieve boeksaldo van de kas conform de financiële administratie.
(…)
H. Overige constateringen:
Naast het hierboven genoemde constateer ik ook nog de navolgende feiten:
a. Er zijn diverse gegevens verstrekt door u lopende het onderzoek, waaronder de verwerkingen van de niet bewaarde primaire gegevens. Deze gegevens zijn versnipperd aangeleverd in niet gelijkwaardige bestanden zodat de toegang tot deze informatie niet op korte termijn realiseerbaar is. Waar nodig verwijs ik naar mijn brief van 19 februari 2018 waarin ik dezelfde problematiek ook al besprak.
b. Op basis van het aangegeven eigen gebruik (door u en uw personeel) concludeer ik dat het verbruik van dranken door het personeel hoger is dan het gemiddelde verbruik van de aanwezige klanten.
c. De opgaven van bederf en eigen gebruik zijn achteraf geschat en kan gezien de omvang niet aansluiten bij de werkelijkheid. Er zijn geen onderliggende turflijsten o.i.d. overgelegd.
d. In de periode van 1 januari 2012 tot en met 14 maart 2012 wordt op geen enkele dag geld afgestort op de zakelijke bankrekening.
e. In de periode van 6 augustus 2013 tot en met 9 januari 2014 wordt op geen enkele dag geld afgestort op de zakelijke bankrekening.”
De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de informatiebeschikking gehandhaafd. De rechtbank heeft de informatiebeschikking eveneens gehandhaafd.
3 Geschil en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de inspecteur terecht vanwege het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht van artikel 52 AWR de informatiebeschikking aan belanghebbende heeft gegeven. Bij bevestigende beantwoording is nog in geschil of de rechtbank terecht omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd heeft geacht.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de informatiebeschikking, toekenning van een vergoeding van immateriële schade, veroordeling van de inspecteur in een vergoeding van de integrale proceskosten en vergoeding van het griffierecht. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank, toekenning van het verzoek om vergoeding van immateriële schade en in geval van gegrondheid van het hoger beroep, tot een vergoeding van proceskosten, maar niet een integrale vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten.