Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-02-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:668, 20-002685-21

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag 1] 1974,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van feiten 1, 2 primair en 3 van de gewijzigde tenlastelegging zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De verdediging heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof met betrekking tot de bewezenverklaring van het onder 1 en 3 tenlastegelegde, vrijspraak bepleit van het onder 2 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde en daarnaast een straftoemetingsverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - tenlastegelegd dat:

onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, althans laten doen,

immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn medeverdachte(n) toen aldaar -zakelijk weergegeven- (telkens) opzettelijk op het/de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn, in elk geval in Nederland, ingeleverde aangiftebiljet(ten) inkomstenbelasting over genoemd(e) aangiftetijdvak(ken), in elk geval een of meer tijdvak(ken), (telkens) valselijk en/of in strijd met de waarheid

het negatief eigen vermogen van 53.215 euro of daaromtrent niet aangegeven en/of niet doen of laten aangeven als winst uit onderneming (aangifte 2015) en/of het bedrag van 125.000 euro of daaromtrent niet aangegeven en/of niet doen of laten aangeven als winst uit onderneming (aangifte 2016), althans (telkens) enig(e) bedrag(en) in verband met de beëindiging van de [overeenkomst] tussen [kantoor] en [verdachte] per 31 december 2015, niet (als winst uit onderneming) aangegeven en/of niet doen of laten aangeven (aangifte(n) 2015 en/of 2016), althans (telkens) een te laag en/of onjuist bedrag aan belastbare winst in die aangifte(n) 2015 en/of 2016 voornoemd vermeld en/of doen of laten vermelden, zulks, terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven;

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 primair en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Bewijsoverwegingen

I.

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

II.

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van het onder 2 primair en subsidiair tenlastegelegde vrijspraak bepleit. Daartoe heeft de raadsman primair aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld met toestemming van [slachtoffer] en dat er derhalve geen sprake is van wederrechtelijke toe-eigening. Subsidiair is ten aanzien van het onder 2 primair tenlastegelegde betoogd dat de verdachte de gelden niet als gevolmachtigde of wettelijk vertegenwoordiger maar als privépersoon naar zich heeft toegetrokken. Volgens de raadsman had de verdachte als gevolmachtigde gebruik moeten maken van een eigen betaalpas. Omdat de betalingen door de verdachte niet zijn verricht met een eigen betaalpas maar met de betaalpas van [slachtoffer] , kan niet worden bewezen dat de verdachte heeft gehandeld als gevolmachtigde. Omdat hij het heeft gedaan als privépersoon had hij het geld niet ‘anders dan door misdrijf’ onder zich en dient hij te worden vrijgesproken van verduistering.

Het hof overweegt als volgt.

Allereerst dient het hof te beoordelen of de verdachte inzake het onder 2 tenlastegelegde heeft gehandeld met toestemming van [slachtoffer] .

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de heer en mevrouw [slachtoffer] (laatstgenoemde geboren op [geboortedag 2] ) al kent sinds het einde van zijn middelbare schooltijd. Zij waren een tweede vader en moeder voor hem.

Na het overlijden van de heer [naam] heeft de verdachte een oogje in het zeil gehouden en ging hij regelmatig langs bij [slachtoffer] . Vanaf 2011 was de verdachte bevoegd op de bankrekeningen van [slachtoffer] . Aangezien zij kinderloos was wilde [slachtoffer] dat de verdachte erfgenaam werd. De verdachte wilde dat echter niet omdat dat fiscaal niet interessant zou zijn. Omdat zij opgenomen zou worden in een verzorgingstehuis had zij gevraagd aan de verdachte om er voor te zorgen dat haar spaargeld naar de verdachte zou gaan, zo heeft hij verklaard.

[slachtoffer] is, zo blijkt uit de stukken in het dossier, vanaf 10 mei tot en met 15 mei 2014 opgenomen geweest in het [ziekenhuis] in Heerlen en aansluitend verbleef zij tot haar overlijden op [datum van overlijden] (toen 89 jaar) in revalidatiecentrum [naam] te Heerlen. Uit de beschikbare informatie omtrent haar gezondheidstoestand blijkt dat er sprake was van een gestoord korte termijn geheugen, cognitieve problemen en desoriëntatie.

De verdachte heeft verklaard dat hij degene is die door middel van internetbankieren de betalingen heeft verricht en dat het ook de wens van [slachtoffer] was dat hij haar geld zou krijgen. Het was de bedoeling dat de verdachte het geld vóór haar opname in een verzorgingstehuis naar zijn eigen rekening zou overmaken, zodat hij daar geen belasting over hoefde te betalen, aldus zijn verklaring in hoger beroep.

Het hof stelt vast dat uit de stukken in het dossier niet blijkt van een schriftelijke vastlegging van de toestemming zoals de verdachte, die toen werkzaam was als civiel advocaat, die beschrijft. Uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep leidt het hof af dat van een dergelijke schriftelijke vastlegging geen sprake is geweest. Aangezien [slachtoffer] is overleden, is geen verklaring van [slachtoffer] bekend, noch heeft enig andere getuige hieromtrent verklaard.

Voor wat betreft de verklaringen van de verdachte zelf stelt het hof vast dat de verdachte over de overboekingen van het geld naar zijn eigen rekening wisselende verklaringen heeft afgelegd, in de navolgende zin.

Tegenover de opsporingsambtenaren van de FIOD heeft de verdachte op 4 december 2019 (V-001-02, dossierpagina 61 en volgende) verklaard dat [slachtoffer] tot op het laatste moment haar bankzaken zelf heeft geregeld en dat hij voor haar nooit aan internetbankieren heeft gedaan. Hij heeft toen ook verklaard dat hij pas toegang heeft gekregen tot de bankrekeningen toen hij werd benoemd als testamentair-executeur en dat er toen niet veel geld meer op de rekeningen stond. Op vragen over allerlei bedragen die vanaf de bankrekeningen van [slachtoffer] zijn overgemaakt naar de bankrekening van de verdachte heeft hij toen geantwoord dat [slachtoffer] dat zelf moet hebben gedaan, dat hij niet weet waarvoor dat was en dat hij erop terug zal komen.

In de op 21 april 2020 door de FIOD per e-mail ontvangen schriftelijke verklaring van de verdachte (V-001-03, dossierpagina’s 753 en 754) heeft de verdachte verklaard dat hem na het afleggen van de verklaringen tegenover de FIOD te binnen is geschoten dat hij al voor het overlijden van [slachtoffer] bevoegd was tot de bankrekeningen en de inlogcodes in overleg en samenspraak met haar heeft gebruikt. Hij heeft gelden van de rekeningen van [slachtoffer] naar zijn rekening overgemaakt op verzoek van en in overleg met haar, om kosten die voor haar door hem waren betaald te compenseren. Het ging om kosten die voornamelijk te maken hadden met het onderhoud en uiteindelijk het strippen van het pand [adres] .

Ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 19 oktober 2021 heeft de verdachte verklaard dat hij in maart 2011 formeel is gemachtigd om de belangen van [slachtoffer] te behartigen en sindsdien over haar bankrekeningen kon beschikken. In zijn beleving kon de verdachte al over de bankrekeningen van de familie [slachtoffer] beschikken toen de echtgenoot van [slachtoffer] nog in leven was. De verdachte heeft bij de rechtbank ook verklaard dat het overboeken van diverse bedragen van de rekeningen van [slachtoffer] in 2014 te maken had met werkzaamheden die waren verricht of die te maken hadden met huurders die het pand aan de [adres] hadden verlaten. Hij vond het gemakkelijker het geld over te boeken naar zijn rekening, omdat hij de afspraken had gemaakt. Op de vraag van de rechtbank waarom dat zo was, wilde de verdachte liever geen antwoord geven.

De verdachte heeft tijdens de verhoren door de opsporingsambtenaren van de FIOD niet verklaard dat hij het geld met toestemming van [slachtoffer] naar zijn eigen rekening heeft overgemaakt. Het ligt in de rede dat de verdachte hier toen direct over zou hebben verklaard.

Gelet op de wisselende wijze van verklaren en het late stadium waarin de verdachte heeft gezegd dat hij de overboekingen naar zijn eigen rekening met toestemming van [slachtoffer] heeft verricht, kan het hof hieraan geen geloof hechten. Bij dit oordeel betrekt het hof mede de omstandigheid dat uit het onderzoek door de FIOD (AMB-003, dossierpagina 137-139) blijkt dat de verdachte op de dag van de ontvangst van het geld van [slachtoffer] op zijn rekening of kort daarna direct privéuitgaven deed die hij anders niet had kunnen verrichten. Zo is op 6 juni 2014 van de ING-rekening van [slachtoffer] € 7.000,00 overgeschreven naar de bankrekening van de verdachte. Die dag zijn van de rekening van de verdachte bij een geldautomaat te Maastricht twee geldopnamen gedaan van respectievelijk € 2.000,00 en € 1.500,00. Ook zijn die dag van de rekening van de verdachte twee pinbetalingen van respectievelijk € 2.500,00 en € 600,00 gedaan bij een juwelier in Maastricht. Uit een factuur van deze juwelier d.d. 6 juni 2014 blijkt dat ten name van de verdachte een Rolex dameshorloge is gekocht voor een bedrag van € 6.600,00. De factuur is betaald door middel van een contant bedrag van € 3.500,00, een pinbetaling van € 2.500,00 en een pinbetaling van € 600,00.

Verder betrekt het hof bij zijn oordeel omtrent de geloofwaardigheid van de verklaringen van de verdachte dat hij ten aanzien van een bedrag van in totaal € 41.000,00 bij de overboekingen van het geld vanaf de rekeningen van [slachtoffer] naar zijn eigen bankrekening teksten heeft vermeld, zoals “reparatie [adres] ” en “verbouwing [adres] ” (AMB-002, dossierpagina’s 124 en 126). Dit terwijl uit het onderzoek van de FIOD (ZD-001, dossier 38, AMB-001, dossierpagina 115 en ZD-001A, dossierpagina 751) niet blijkt van betalingen door de verdachte in die periode die in verband kunnen worden gebracht met reparaties aan het pand aan de [adres] te Heerlen. Het hof merkt die teksten derhalve aan als verhullende teksten, die niet nodig waren geweest indien sprake was van toestemming.

Gelet op het bovenstaande is het voor het hof niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van handelen met toestemming. De hierna verder te bespreken volmacht d.d. 14 maart 2011 houdt ook niet in dat de verdachte een onbeperkte bevoegdheid had om overboekingen van de bankrekening van [slachtoffer] naar zijn privérekening te doen zonder inachtneming van het doel waarvoor die volmacht was gegeven. Het hof acht derhalve met de rechtbank en de advocaat-generaal ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde bewezen dat de sprake is geweest van een wederrechtelijke toe-eigening.

Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of de verdachte de gelden van [slachtoffer] anders dan door misdrijf onder zich had en of sprake is van verduistering. Op basis van de stukken in het dossier, zoals die ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde zijn gekomen, beantwoordt het hof deze vraag bevestigend. DOC-031 (dossierpagina 635 en volgende) betreft een notariële akte d.d. 14 maart 2011 met daarin een algemene volmacht door [slachtoffer] aan de verdachte om haar zaken te beheren, haar belangen waar te nemen, voor haar rechten op te komen en haar daarbij te vertegenwoordigen, onder meer inhoudende dat hij voor haar alle betalingen mocht doen en ontvangen. In de volmacht is met zoveel woorden vermeld dat [slachtoffer] verklaart dat: “zij alleenstaand is en gelet op haar lichamelijke- en geestelijke omstandigheden dringend behoefte heeft aan ondersteuning op het gebied van het beheer haar vermogen en de behartiging van haar belangen; zij daarom de hulp heeft ingeroepen van na te noemen gevolmachtigde mr [verdachte] , advocaat te [plaatsnaam] ”. Deze volmacht eindigde blijkens de notariële akte door het overlijden van de volmachtgever, [slachtoffer] .

DOC-020 (dossierpagina 510) betreft een algemene volmacht van de verdachte vanaf 23 maart 2011 voor bankrekeningen van [slachtoffer] bij de ABN-Amro bank. Bij de ING-bank was de verdachte geregistreerd als wettelijk vertegenwoordiger van [slachtoffer] (DOC-040, dossierpagina 692).

Op basis van deze stukken en de verklaring die de verdachte ter terechtzitting van de rechtbank en ook in hoger beroep heeft afgelegd, stelt het hof vast dat hij bij het verrichten van betalingen vanaf de bankrekeningen van [slachtoffer] naar zijn eigen rekening heeft gehandeld op het moment dat hij daarover kon beschikken als gevolmachtigde en/of wettelijk vertegenwoordiger. Derhalve had de verdachte de gelden anders dan door misdrijf onder zich en is sprake van verduistering. Dat de verdachte, zoals de raadsman heeft aangevoerd, de betalingen niet zou hebben verricht met een eigen betaalpas maar zal hebben voldaan met de betaalpas en/of inloggegevens van [slachtoffer] doet hier naar het oordeel van het hof niet aan af.

Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen. Het hof komt tot een bewezenverklaring van het onder 2 primair tenlastegelegde.

Uit de hierboven bedoelde bewijsmiddelen leidt het hof af dat in de periode van 26 januari 2014 tot en met 1 oktober 2014 in totaal € 51.995,00 op de rekening van de verdachte is gestort. Hiervan is € 2.000,00 teruggestort en is € 2.000,00 door de verdachte uitgegeven aan de verzorging van de hond van [slachtoffer] . In de onder 2 bewezenverklaarde periode is derhalve door de verdachte een bedrag van € 47.995,00 verduisterd in de zin van artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en/of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Het onder 2 primair bewezenverklaarde levert op:

verduistering, meermalen gepleegd.

Het onder 3 bewezenverklaarde levert op:

verduistering, gepleegd door een executeur van een nalatenschap, meermalen gepleegd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat aan hem, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden en de gevolgen van deze strafzaak voor hemzelf en zijn gezin, geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal worden opgelegd, maar een taakstraf van 240 uren. Zo nodig kan per bewezenverklaard feit een afzonderlijke maximale taakstraf worden opgelegd, eventueel in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf, aldus de raadsman.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Ten aanzien van de ernst van het onder 1 bewezenverklaarde betrekt het hof bij zijn oordeel omtrent de aard en omvang van de op te leggen straf, evenals de rechtbank, het volgende. De verdachte heeft door opzettelijk onvolledig dan wel onjuiste aangifte te doen voor de inkomstenbelasting over de jaren 2015 en 2016, de Nederlandse Staat en daarmee de Nederlandse gemeenschap benadeeld. Bij belastingheffing zijn gewichtige gemeenschapsbelangen betrokken, nu door belastingheffing wordt beoogd de Staat de geldmiddelen te verschaffen die voor de vervulling van zijn taken nodig zijn. Van die belangen heeft de verdachte zich niets aangetrokken. Zijn handelen is enkel gericht geweest op eigen financieel gewin. Bovendien heeft de verdachte bij dit handelen zijn accountant op onjuiste wijze voorgelicht, door voor het opmaken van de jaarstukken en aangifte inkomstenbelasting relevante informatie achter te houden. Het ontbrekende normbesef bij de verdachte - nota bene een jurist en fiscalist die werkzaam is geweest als advocaat en als curator in faillissementen - en de belastingmoraal die hij door zijn handelen ten toon heeft gespreid, maakt zijn handelen extra verwerpelijk.

Bij het onder 2 en 3 bewezenverklaarde heeft de verdachte, eerst in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde en later als executeur-testamentair, geldbedragen verduisterd uit het bezit van een kwetsbare dame op hoge leeftijd wiens belangen de verdachte behartigde. Door deze verduistering heeft de verdachte inbreuk gemaakt op het al jaren bestaande vertrouwen dat het slachtoffer in hem stelde, terwijl zij hem - zo verklaart de verdachte - beschouwde als haar zoon. Door zo te handelen heeft de verdachte, naast het toebrengen van financiële schade aan het slachtoffer en haar erfgename, het in hem gestelde vertrouwen op grove wijze beschaamd en uitermate immoreel gehandeld. Het hof rekent de verdachte dit zeer zwaar aan.

Bij de beslissing omtrent de aard en omvang van de op te leggen straf heeft het hof tevens kennis genomen van de binnen de rechtspraak ontwikkelde LOVS-oriëntatiepunten voor straftoemeting. Deze oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf bij fraude waarbij het gaat om een benadelingsbedrag van € 70.000,00 tot € 125.000,00: een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 5 tot 9 maanden of een taakstraf in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf. Bij een benadelingsbedrag van € 125.000,00 tot € 250.000,00 gaat het om: een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 9 tot 12 maanden. Door het fraudeleuze handelen van de verdachte in het kader van deze strafzaak is een financieel nadeel ontstaan van € 123.436,00 (feit 1: € 23.798,00 + € 49.425,00 = € 73.223,00 / feit 2: € 47.995,00 / feit 3: € 2.218,00 / feiten 2 en 3 samengeteld: € 50.213,00).

Ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte heeft het hof acht geslagen op de inhoud van het hem betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 1 december 2023 en zijn overige persoonlijke omstandigheden, voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken. Uit genoemd Uittreksel Justitiële Documentatie blijkt dat de verdachte niet eerder door een rechter onherroepelijk tot straf is veroordeeld ter zake van soortgelijke feiten.

Alles afwegende acht het hof het (in beginsel) passend en geboden aan de verdachte een gevangenisstraf op te leggen voor de duur van 8 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Gelet op de ernst en omvang van de bewezenverklaarde feiten en de straffen die doorgaans voor dergelijke delicten worden opgelegd, ziet het hof geen ruimte voor een afdoening als door de verdediging is verzocht.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Redelijke termijn

Bij de strafvervolging van verdachte is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, geschonden. Door de verdachte is op 15 november 2021 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Het onderhavige arrest zal worden gewezen op 27 februari 2024. Derhalve is sprake van een tijdsverloop van meer dan twee jaar na het instellen van het hoger beroep, te weten een overschrijding van ruim drie maanden. Het hof acht geen bijzondere omstandigheden aanwezig die een dergelijk tijdsverloop rechtvaardigen.

Zonder schending van de redelijke termijn zou een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 14a, 14b, 14c, 57, 321 en 323 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.